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Appalto con alta intensità di manodopera ma avente caratteristiche standardizzate: offerta economicamente più vantaggiosa o minor prezzo? Rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2023 n. 10530 ord.

9. – Parte appellante critica le conclusioni cui è giunto il TAR, sostenendo che, in relazione alle previste operazioni meramente materiali e di movimentazione di colli – operazioni che, per loro natura, sono ripetitive e standardizzate – non potrebbe apprezzarsi alcuna effettiva necessità di far luogo all’acquisizione di offerte tecniche differenziate, con inutile aggravio della procedura di gara e in violazione del principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione.
Nel caso di specie, peraltro – come fa notare l’appellante –, il ribasso in sede di offerta doveva avvenire non su un prezzo base comprensivo dei costi della manodopera, quanto piuttosto, esclusivamente, sull’aggio; quest’ultimo da calcolarsi, tuttavia, già al netto dei costi della manodopera. L’art. 17 del disciplinare di gara, al penultimo capoverso, stabiliva invero quanto segue: “Infatti, pur prevedendo l’aggiudicazione al minor prezzo, tenuto conto che lo sconto percentuale richiesto avverrà solo sull’aggio, rimarranno invariati i costi per la manodopera in quanto le retribuzioni dei lavoratori impiegati sono corrisposte in base al contratto collettivo di categoria. Pertanto, sono fatte salve le finalità di cui all’art. 50 D.Lgs. 50/2016 volte sostanzialmente a garantire i livelli occupazionali e a tutelare i lavoratori attraverso l’applicazione dei CCNL”.
Il ribasso, quindi, poteva avvenire solo sull’utile potenziale di impresa, con invarianza dei costi per la manodopera: ciò che lasciava, dunque, intatte le garanzie connesse alle necessarie tutele dei lavoratori impiegati nell’appalto. In tal modo, osserva l’appellante, si assicurava protezione sia per le esigenze della pubblica amministrazione appaltante, sia per le condizioni economiche e di sicurezza del lavoro.
9.1. – In chiave di diritto dell’Unione, la parte appellante richiama il disposto dell’art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva 2014/24/UE, a norma del quale “Gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione o limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”. Tale previsione andrebbe letta conformemente al principio di proporzionalità, che è un principio generale del diritto dell’Unione, secondo il quale le norme stabilite dagli Stati membri, nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE, non dovrebbero andare oltre quanto necessario per raggiungere gli scopi perseguiti da quest’ultima.
Rilevante sarebbe, altresì, l’obiettivo di favorire la migliore qualità delle prestazioni, alla luce di quanto afferma il Considerando n. 92 della direttiva medesima, in base al quale “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità”. In ordine alla praticabilità del criterio del prezzo più basso, pur a fronte della preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appellante richiama anche la risoluzione del 25 ottobre 2011, sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, con la quale il Parlamento europeo, pur ritenendo che “il criterio del prezzo più basso non debba più essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti e che sia necessario sostituirlo in via generale con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi”, sottolineava, comunque, “che una simile soluzione non esclude il criterio del prezzo più basso quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati”.
Il legislatore italiano avrebbe, pertanto, esercitato la facoltà prevista dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE, stabilendo il divieto di utilizzare il criterio del prezzo più basso per la specifica tipologia dei servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma ciò anche nell’ipotesi in cui l’appalto presenti, al contempo, caratteristiche standardizzate, laddove cioè non rilevano gli aspetti qualitativi delle prestazioni. Imporre, in quest’ultimo caso, il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo eccederebbe manifestamente quanto necessario per conseguire gli obiettivi, prima ricordati, perseguiti dalla direttiva e si porrebbe, pertanto, in contrasto con il principio di proporzionalità.
10. – Il Collegio è dell’avviso che la questione pregiudiziale, così proposta da parte appellante, debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE, vieppiù in considerazione delle vesti di giudice di ultima istanza che questo Giudice ricopre, ai sensi dell’art. 267 TFUE.
Ribadito che è pacifica, tra le parti, la natura dell’appalto de quo, avente ad oggetto un servizio ad alta intensità di manodopera, ma al contempo con caratteristiche standardizzate (in relazione alle prestazioni richieste alla forza lavoro, che si connotano per la ripetitività dell’opus), la censura dell’appellante che si appunta sulla violazione del principio di proporzionalità assume particolare pregnanza alla luce delle previsioni della legge di gara che, nella specie, stabilivano come criterio di aggiudicazione quello del maggior ribasso, da calcolarsi esclusivamente sull’aggio, con salvezza dei costi per la manodopera.
A ciò deve aggiungersi che, nella presente fattispecie, il rispetto delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro è già stato accertato sia dalla stazione appaltante, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, sia dal Giudice nazionale, che ha respinto i motivi, introdotti dal ricorrente in primo grado, con i quali era stata revocata in dubbio la legittimità dell’offerta dell’aggiudicataria proprio in relazione alla violazione dei minimi salariali.
La pedissequa applicazione delle norme interne, che (grazie a quanto consentito dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE) hanno introdotto il divieto del criterio del massimo ribasso per fattispecie corrispondenti a quella de qua, dovrebbe pertanto condurre all’annullamento della gara, per mancata previsione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oggetto di indiscusso favor nelle fonti del diritto UE richiamate dalla parte appellante.
Nel caso di specie, i vantaggi tipici, collegati alla tutela dei lavoratori, che normalmente derivano dall’impiego di tale criterio di aggiudicazione, sono stati ugualmente raggiunti, pur a fronte della contestata previsione, nella legge di gara, del diverso criterio del massimo ribasso, come declinato secondo le condizioni poc’anzi riepilogate. Il ribasso applicato al solo aggio, con salvezza dei costi della manodopera, vieppiù di fronte all’accertamento, in sede amministrativa e giurisdizionale, che non si è avuta alcuna violazione delle tutele che devono assistere le prestazioni di lavoro, conduce dunque a ritenere sproporzionato l’obbligo della previsione del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo, non venendo in considerazione possibili aspetti di miglioramento tecnico che avrebbero potuto, in tesi, caratterizzare le offerte aventi ad oggetto prestazioni standardizzate.
Ne consegue che la preferenza del diritto UE per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa pare non sposarsi, nella fattispecie de qua, con le ragioni che dovrebbero sostenerlo e che, quindi, l’imposizione di quel criterio appare misura palesemente eccessiva, sproporzionata ed ingiustificata.

V – LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA.
11. – In considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione dell’ultima censura residua, sollevata nell’odierna controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:
“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità e l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 95, commi 3, lettera a), e 4, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché nell’art. 50, comma 1, del medesimo decreto legislativo, come anche derivante dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8, secondo la quale, in caso di appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate ed al contempo ad alta intensità di manodopera, è vietata all’amministrazione aggiudicatrice la previsione, quale criterio di aggiudicazione, di quello del minor prezzo, anche nell’ipotesi in cui la legge di gara abbia cura di prevedere il ribasso sul solo aggio o utile potenziale di impresa, con salvezza dei costi per la manodopera”.
12. – La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio, ivi compresa la sentenza non definitiva n. 10496 del 2023 pronunciata, da questa Sezione, nel presente giudizio; b) il testo integrale degli artt. 36, 50 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016; c) il testo integrale della sentenza dell’Adunanza plenaria 21 maggio 2019, n. 8.

Sentenze

Affidamento diretto – Decreto Semplificazioni – Servizi ad alta intensità di manodopera – Importo superiore a 40.000 euro – Criterio Prezzo più basso – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 21.03.2022 n. 648

La ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato alla gara il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a suo dire imposto dal fatto che si tratterebbe di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera), così rendendo illegittima l’intera gara, che andrebbe pertanto annullata. […]
Il Collegio osserva che:
– l’art. 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020, come convertito nella l. n. 120/2020 e modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro;
– nella fattispecie la stazione appaltante ha fatto ricorso (al di là delle espressioni utilizzate e dei riferimenti normativi adoperati) ad un affidamento diretto e non già ad una procedura negoziata, venendo in rilievo un appalto il cui importo veniva stimato in € 125.000,00 oltre IVA, per la durata temporale del servizio di tre mesi decorrenti dall’1.7.2021 all’1.10.2021 (…), in relazione al quale, difatti, sono stati consultati solo quattro operatori;
– in tale ipotesi, in deroga alla normativa in materia richiamata da parte ricorrente, è consentito, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 del citato d.l. n. 76/2020, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, nella fattispecie applicato dalla stazione appaltante.
La censura, pertanto, va respinta.

Riferimenti normativi:

art. 36 d.lgs. n. 50/2016

art. 95 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Servizi di manutenzione periodica – Manodopera o contenuto tecnologico non rilevanti – Caratteristiche standardizzate – Minor prezzo – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 06.12.2021 n. 2718

Il motivo va respinto atteso che, in base a quanto previsto nel comma 4 lett. b) dell’art. 95 cit., per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, o le cui condizioni sono definite dal mercato, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera, nel cui ambito non rientra quello oggetto del presente giudizio.
A fronte di un appalto avente ad oggetto interventi di manutenzione e revisione periodica di mezzi, in cui gli elementi della manodopera e dell’aspetto tecnologico si pongano quali voci inferiori, essendo l’elemento prevalente e determinante rappresentato dal costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard, con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato, come ha luogo nel caso di specie, è legittima la scelta del criterio del prezzo più basso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.3.2018, n. 2528).
Parimenti, anche le Linee Guida di Anac consentono il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, destinati a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, nel cui ambito, possono essere ricompresi anche quelli oggetto del presente giudizio, come desumibile dalla lettura del Capitolato Speciale, che descrive in poche righe le prestazioni che ne formano oggetto.

Sentenze

Costo della manodopera – Ribasso consentito – Divieto imposto dal Bando – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 18.05.2021 n. 1249

Resta inteso che, ad avviso di questo Tribunale, salvo previsione derogatorie di legge, non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera, stante il frontale contrasto di tale impostazione con l’art. 97, co. 6 D.Lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza negli affidamenti pubblici.
Si rammenta, allo scopo, che tale principio, alla luce del costante orientamento della Corte di Giustizia UE (v. sez. I, 14.6.2007, n.6), i principi generali del diritto comunitario, e in particolare quelli rinvenienti esplicito fondamento nel Trattato UE (rif. art.56 T.f.u.e.), sono direttamente applicabili anche agli appalti sottosoglia.
Il divieto di ribasso sulla manodopera, infatti, si pone in senso antitetico alla libertà d’impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l’alto (e imponendo per converso l’applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso. Al contrario, il sistema delineato dall’art. 97, co. 6 D.Lgs. n.50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacché sussiste sia l’obbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili, in ordine al quale non sono ammesse giustificazioni non aventi fondamento normativo, sia quello della stazione appaltante di approntare, sia durante l’iter selettivo (es. verifica obbligatoria sul rispetto del costo del lavoro ex art. 95, co. 10, secondo periodo D.Lgs. n. 50/2016, e verifica di anomalia, obbligatoria o facoltativa a seconda delle ipotesi previste all’art. 97 D.Lgs. n. 50/2016), sia durante l’esecuzione del contratto, i previsti controlli.

Sentenze

Servizi con caratteristiche standardizzate – Alta intensità di manodopera – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Necessità (art. 50 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.04.2021 n. 1095

In particolare, il Tribunale osserva che:
– come è noto, il vigente art. 95 del codice dei contratti prevede, al comma 3, che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo “a) i contratti relativi ai … servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”;
– il successivo quarto comma dell’art. 95 stabilisce che “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo… “b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”;
– a sua volta l’art. 50, comma 3, del d.l.vo n. 50 chiarisce che “i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”;
– l’appalto in esame è stato indetto nel 2018 e ciò impone alcune precisazioni in ordine alla disciplina applicabile;
– la giurisprudenza ha precisato (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 21 maggio 2019, n. 8) che il combinato disposto dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 deve interpretarsi nel senso che “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice”, ciò sulla base di un’interpretazione sistematica della disciplina degli appalti pubblici in coerenza con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, in particolare in coerenza con l’art. 67 della direttiva;
– va precisato che la decisione dell’Adunanza plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit. – operata dal d.l. n. 38/2019 convertito nella legge n. 55/2019 – e ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38/2019;
– ne consegue che alla citata modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Ad Pl, n. 8/2019);
– ne deriva che è irrilevante che la citata modifica normativa sia entrata in vigore dopo l’indizione della procedura in esame, essendo la relativa gara in ogni caso assoggettata al principio normativo enunciato dall’Adunanza plenaria (cfr. sul punto anche Consiglio di Stato sez. VI, 23 dicembre 2020, n. 8285);
– nel caso in esame il capitolato e, più in generale, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie;
– tale aspetto è confermato dalla stessa stazione appaltante, che, anche in sede di memoria processuale, qualifica i servizi come standardizzati, precisando che si tratta di attività aventi ad oggetto prestazioni che richiedono un elevato numero di interventi, caratterizzati da una sostanziale ripetitività ed omogeneità, per i quali non risultano necessarie competenze informatiche altamente qualificate e specialistiche, ma soltanto competenze informatiche di base;
– in base all’art. 95 cit. il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è però un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad alta intensità di manodopera, secondo il parametro posto dall’art. 55 cit., ossia quando il valore della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Sentenze

Servizi ad alta densità di manodopera e standardizzati – Criterio di aggiudicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 13.03.2020 n. 110

Osserva, anzitutto, il Collegio che, nel caso all’esame, non è invero in discussione la natura del servizio, dovendosi pacificamente far rientrare il servizio (…) tra quelli qualificati ad alta densità di manodopera, come chiaramente emerge dal rilievo del costo della manodopera (… ossia circa il 71% del totale), di tal che il costo di detta manodopera è, nella specie, pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.
Né, a conclusioni diverse potrebbe, poi, pervenirsi riguardo al criterio da adottare in ordine ai servizi ad alta densità di manodopera standardizzati, stante i chiarimenti offerti sul punto dalla recente decisone dell’Adunanza Plenaria n. 8/2019, là dove ha, tra l’altro, chiarito che nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95, …il conflitto di norme deve essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è recessivo….
A tale conclusione si è di recente uniformata la giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V, 12/02/2020, n. 1063) che ha infatti ulteriormente rimarcato il principio secondo cui “Nel caso in cui i contratti da affidare abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera (il che imporrebbe, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, l’esclusivo utilizzo del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”) e siano standardizzate (ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95), deve adottarsi il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente”.
Sul versante normativo va richiamato il tenore letterale dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, intitolato: “Criteri di aggiudicazione dell’appalto” il quale si compone per ciò che qui rileva dei seguenti commi e precisamente:
– 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti (“procedono all’aggiudicazione”, recita la norma) “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, individuato secondo l’alternativa “del miglior rapporto qualità/prezzo” – corrispondente al tradizionale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) – o “sulla base dell’elemento prezzo o del costo”, quest’ultimo integrato dalla “comparazione costo/efficacia”, sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;
– 3, per il quale “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” i servizi ivi previsti, tra cui quelli “ad alta intensità di manodopera” (lettera a);
– 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti (“Può essere utilizzato”) a ricorrere al “criterio del minor prezzo” per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui “i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate” (lettera b);
– 5, che per quest’ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un’”adeguata motivazione”.
Alla stregua di tali coordinate normative emerge chiaramente …la preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici – come chiarito dalla vista decisione dell’A.P. – a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico.
Dall’analisi sinora svolta può dunque affermarsi – sempre secondo quanto statuito dalla ridetta decisone – che il comma [2] dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera, come nel caso di specie, abbia rilievo preponderante il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Sentenze

Servizi ad alta intensità di manodopera – Obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Adunanza Plenaria CdS (art. 50 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Ad. Plen. , 21.05.2019 n. 8

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1 e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett.  b), del medesimo articolo .

La questione era stata rimessa da Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2019, n. 882

Ha chiarito l’Alto consesso che in questo senso va composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non già all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.

Ha affermato che il comma 3 dell’art. 95 del Codice dei contratti si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente: – ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; – in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; – per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.

fonte: sito G.A.

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Servizi alta intensità di manodopera ed OEPV: rimessione ad Adunanza Plenaria Consiglio di Stato

E’ rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95,  d.lgs. n. 50 del 2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va  incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il comma 2 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 riflette la preferenza accordata dal Legislatore per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.

Tanto premesso la Sezione si è soffermata sulla latitudine applicativa del comma 4  dell’art. 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Tanto in ragione del fatto che, a mente della previsione di cui al comma 3° sempre del divisato art. 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a).

Da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.

I diversi approdi giurisprudenziali fanno invero registrare un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.

Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative qui in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (l. n. 11 del 2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Segnatamente, e prendendo abbrivio da tali premesse, si è ritenuto che il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 debba essere declinato come di specie a genere: ove ricorrano cioè le fattispecie di cui al comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si pone, dunque, un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell’’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014; id., sez. V, 1608.2018 n. 4945). Ed, invero, fermo il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il successivo comma 3 avrebbe introdotto – come fatto palese dall’utilizzo dell’avverbio esclusivamente – una previsione ulteriormente derogatoria e dunque autonoma, a mente della quale dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Di recente si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.

Consiglio di Stato, sez, III, 13.03.2018 n. 1609 ha, da ultimo, affermato, in riferimento ad una fattispecie sovrapponibile a quella qui in rilievo, peraltro con il coinvolgimento dei medesimi operatori, che “l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 4 lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Si è in merito ritenuto che “Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico”.

In sintesi il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 viene così diversamente ricostruito “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo”.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe, dunque, alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione esegetica il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’articolo 95 del codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria.

In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata siccome più coerente con le suddette intrinseche caratteristiche.

fonte: sito della G.A.

Domande | Risposte

Ore aggiuntive quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica: è legittimo ?

Il richiamato elemento valutativo dell’offerta tecnica, laddove si riferisce esclusivamente al surplus di ore di lavoro messo a disposizione e liberamente utilizzabile dall’Amministrazione in base alle proprie esigenze, appare estraneo a qualsivoglia aspetto qualitativo della prestazione offerta, configurando piuttosto una indiretta forma di ribasso economico attraverso il mero riconoscimento di ore di servizio aggiuntive rispetto a quelle previste dal Capitolato posto a base di gara. In tal modo risulta violato l’art. 95, commi 6 e 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016; tale definizione del criterio in contestazione finisce per appiattire la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione imposto dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.
(…) contrasta anche con la ratio del comma 3, lett. a), dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016 che, nel caso di appalti di servizi ad “alta intensità di manodopera”, prevede che l’aggiudicazione debba avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta.
Inoltre, una siffatta tecnica di predisposizione dei criteri consente un inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori; infatti, l’offerta di ore di servizio ulteriori rispetto a quelle considerate nell’offerta economica finisce per incidere in modo occulto sul costo della manodopera modificando in modo significativo l’incidenza del prezzo finale sul rispetto dei costi contrattuali del personale (in tal senso, TAR Perugia, 08.11.2018 n. 581).

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    Sentenze

    Scelta del criterio del minor prezzo o massimo ribasso – Impugnazione immediata (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TESI AFFERMATIVA
    Il TAR Napoli, 24.10.2017 n. 4995 ha affermato che l’impugnativa del criterio di aggiudicazione deve considerarsi ammissibile, in quanto, dopo l’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 50/2016, a fronte dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso da parte della stazione appaltante, il concorrente che si ritiene danneggiato dalla scelta di siffatto criterio, deve impugnare immediatamente la documentazione di gara nella parte in cui lo prevede, senza attendere l’esito della gara, in quanto sono già sussistenti tutti i necessari presupposti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale (Cons. Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014).
    Nel merito, il ricorso è stato ritenuto fondato per la dedotta violazione del disposto dell’art. 95 D. lgs. 50/2016, articolata in tutti e quattro i motivi di ricorso ed in particolare nel secondo motivo, laddove si deduce che nell’ipotesi di specie non ricorrevano i presupposti per l’affidamento del servizio con il criterio del prezzo più basso, trattandosi di un servizio ad alta densità di manodopera come evincibile dal disposto dell’art. 50 Dlgs. 50/2016, per cui l’unico criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95 comma 3 Dlgs. 50/2016. Ed invero trattasi di censura di carattere logicamente assorbente, che prescinde dalla disamina del carattere standardizzato del servizio de quo.
    Il Collegio condivide in proposito le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014 cit.) in un caso del tutto analogo:
    “È pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall’art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l’amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da “elevata ripetitività” o, detto altrimenti, del servizio “standard”.
    L’assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
    La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta“.

    TESI NEGATIVA
    Ritiene TAR Bari, 30.10.2017 n. 1109 l’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Per quanto riguarda i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, il quinto comma dell’art. 120 c.p.a. prevede l’onere di immediata ed autonoma impugnazione, in quanto “autonomamente lesivi”.
    Per costante giurisprudenza, l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066; Cons. di St. Sez. V, n. 5155/2013, Id. n. 1133/2016, Id. n. 510/2016).
    I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. T.A.R. Veneto, III, 21.07.2017 n. 731; id. 17.7.2017 n. 680).
    L’interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione è stato valorizzato attraverso la novella di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.
    La previsione contemplata dall’art. 211 comma 2 del d.lgs. 50/2016, relativo alla cosiddetta autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n.2777 del 28 dicembre 2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, è stata abrogata dall’art. 123 d. lgs. 56/2017.
    Tale disposizione riservava comunque all’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, la possibilità di intervenire al fine di sollecitare la stazione appaltante a rimuovere i vizi di legittimità rinvenuti negli atti della procedura di gara. La norma prescindeva dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mirava, invece, al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini. Non vi era comunque spazio per un’immediata impugnazione del bando da parte di singoli potenziali partecipanti alla gara.
    Emerge in tutta evidenza come la formulazione delle nuove norme processuali ha distinto la prima fase relativa alle ammissioni/esclusioni, da quella relativa all’aggiudicazione, ma non ha anticipato la tutela fino a generalizzare la possibilità di immediata impugnazione del bando.
    Ne consegue che, pur condividendo il Collegio i principi espressi dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 02.05.2017, n. 2014), richiamata da parte ricorrente, deve escludersi che la normativa di riferimento, anche dopo i recenti interventi riformatori, lasci margini di interpretazione nel senso di ampliare ulteriormente i casi di immediata impugnazione.
    L’inammissibilità del ricorso in esame deriva dall’essere stato proposto avverso una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, non immediatamente lesiva dell’interesse del singolo imprenditore.
    Nel caso di specie, non si rinviene l’effettiva lesione della situazione giuridica soggettiva di parte ricorrente. Il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando, avvenuta sulla GURI dell’08.09.2017, ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara.

    Sentenze

    Servizi ad alta intensità di manodopera – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Esclusività (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Potenza, 27.09.2017 n. 612

    In via preliminare, il collegio ritiene che l’impugnativa in esame debba considerarsi ammissibile, in quanto, dopo l’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 50/2016, a fronte dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso da parte della stazione appaltante, il concorrente che si ritiene danneggiato dalla scelta di siffatto criterio, deve impugnare immediatamente la documentazione di gara nella parte in cui lo prevede, senza attendere l’esito della gara, in quanto sono già sussistenti tutti i necessari presupposti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale (C.S., III, 2 maggio 2017, n. 2014).

    Il collegio condivide in proposito le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato, in un caso del tutto analogo:
    “7.1. È pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall’art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l’amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da “elevata ripetitività” o, detto altrimenti, del servizio “standard”.
    7.2. L’assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
    La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” “ (C.S., III, n. 2014/2017, cit.).

    Sentenze

    Criterio di aggiudicazione – Minor prezzo – Impugnabilità immediata – Servizi ad alta intensità di manodopera – Elevata ripetitività – Esclusivo utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 50 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014

    Si pone in primis la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando da parte di una impresa che si dolga dell’adozione di un criterio di aggiudicazione erroneo e quindi illegittimo.
    Il giudice di prime cure l’ha risolta con l’ausilio delle chiavi esegetiche fornite dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, affermando che “il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta”.
    Non c’è dubbio che l’affermazione sia conforme al principio elaborato dalla Plenaria nel 2003 ed ai successivi sviluppi giurisprudenziali registratisi durante la vigenza del vecchio codice. Per riprendere le parole efficacemente utilizzate dalla Corte costituzionale nella sintetica ricostruzione delle posizioni giurisprudenziali sul punto, può dirsi “acquisizione consolidata che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1). A queste regole, che discendono dalla piana applicazione alle procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)” (Corte cost., Sent., 22/11/2016, n. 245.)
    Quanto all’esatto perimetro dell’eccezione da ultimo menzionata (clausole non escludenti ma che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta), la Plenaria n. 1/2003 èperentoria con specifico riguardo ai criteri di aggiudicazione, affermando che: “Non può essere condiviso quell’indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l’onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia. Anche con riferimento a tali clausole, infatti, l’effetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l’esito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell’offerta. L’effetto lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare l’astratta potenzialità lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente rilevante per l’interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala”.
    La conclusione cui giunge l’Adunanza Plenaria è evidentemente influenzata dalla qualificazione dell’interesse sostanziale di base della cui tutela trattasi, quale interesse all’aggiudicazione. Secondo l’Adunanza, infatti, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara “può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicché l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti, può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo; dall’altra non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione o alla stipula del contratto”.
    La pronuncia ha cura di precisare che “l’interesse alla legittimità della procedura costituisce un aspetto ed un riflesso dell’interesse all’aggiudicazione, ed è anzi quest’ultimo che può fondare e sostenere il primo, sicché l’eventuale illegittimità della procedura acquista significato e rilievo soltanto se comporta il diniego di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente l’interesse protetto, di cui è titolare il soggetto che ha preso parte alla gara”.
    Essa costituisce una pietra miliare nell’applicazione, alle procedure concorsuali, della teoria della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e della sua conseguente tutela, ma in quanto diritto vivente necessità di interpretazione evolutiva idonea a conservarne la coerenza rispetto alle profonde trasformazioni che hanno investito il diritto degli appalti mutandone impostazione e prospettive.
    La prima innovazione di rilievo è l’espressa comminazione di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante. Il riferimento è al vecchio comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici ed all’art. 83 comma 8 del nuovo codice che ne reitera la previsione, il quale, nel delineare una fattispecie di nullità, prescrive che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”
    L’aver inquadrato il vizio nelle cause di nullità, ex art. 21 septies legge n. 241/1990, costituisce un indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse partecipationis. Il legislatore ha ritenuto nel caso di specie di abdicare all’ordinario schema dell’annullabilità – in cui l’effetto di ripristino della legittimità è realizzato attraverso la cooperazione e sulla base della dimensione esclusivamente individuale dell’interesse privato leso – a favore dello schema della nullità, in cui invece l’interesse trascende la dimensione meramente individuale sino a giustificare il rilievo d’ufficio da parte del giudice e l’opposizione senza limiti di tempo della parte del resistente.
    L’altra significativa ed innovativa previsione è contemplata dall’art. 211 comma 2 del nuovo codice. Trattasi di un’autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 2777 del 28 dicembre 2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, che prescinde dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mira invece al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini, interesse quest’ultimo che và via via emancipandosi dallo schema del mero interesse di fatto (sul punto cfr. considerando 122 della direttiva 24/2014).
    Ancora più rilevante rispetto al thema decidendum è la previsione dell’onere di impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 c.p.a., così come modificato dall’art. 204, comma 1 lett. b del nuovo codice appalti). A fronte di un sistema che in precedenza precludeva l’impugnazione delle ammissioni, sull’implicito e pacifico presupposto che concorrente avesse in interesse concreto ed attuale a contestare l’ammissione altrui solo all’esito della procedura selettiva, si è previsto l’onere di impugnazione immediata, con ciò dando evidentemente sostanza e tutela ad un interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione.

    Un’altra delle principali novità portate dal Dlgs. n. 50/16, ed in particolare dall’art. 95 – dirimente per la decisione dello specifico caso oggetto dell’odierno giudizio – è la creazione di una vera e propria gerarchia fra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso.
    Se nell’art. 83 del vecchio Dlgs. n. 163/06 tali criteri erano posti su una posizione di parità, e spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro, l’art. 95 dopo avere affermato che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” e che “Essi garantiscono la possibilita’ di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”, ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.

    Trattasi di elementi che profilano una nozione di “bene della vita” meritevole di protezione, più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, nonchè a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate, e coerentemente aspirare ad essere giudicata in relazione anche a tali aspetti, oltre che sulla limitativa e limitante (se isolatamente considerata) prospettiva dello “sconto”.

    Il “blocco normativo” che si è rapidamente passato in rassegna, caratterizzato da norme sia sostanziali che processuali, rende in altri termini chiaro che vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.
    Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso. Tutti i presupposti sono sussistenti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale.

    Del resto, una diversa soluzione – più aderente alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 ed all’esigenza della sua interpretazione in chiave evolutiva – finirebbe per svilire e depontenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:
    a) da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – assunto da legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi – sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate aspettative;
    b) dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica (ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole e rendendole illegittime in via derivata. Con il risultato che l’intento di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali, risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.
    A ciò si aggiunga, a riprova dell’irrazionalità della tesi dell’impugnazione postergata del criterio di aggiudicazione, che il ricorrente, costretto ad attendere, quale dies a quo per l’impugnativa, il momento dell’aggiudicazione ad altri, non è vincolato dalla correlazione tra criterio del massimo ribasso e la mancata aggiudicazione, non dovendo egli dimostrare un rapporto di causalità tra effetto lesivo del bene “aggiudicazione” e lex gara: la lesione, nell’orientamento giurisprudenziale tradizionale varato dall’Adunanza Plenaria nel 2003 , è infatti solo l’elemento, che integrando una delle condizioni dell’azione, abilita alla tutela dell’interesse legittimo attraverso l’esperimento dell’azione demolitoria. Una volta realizzatasi la condizione dell’azione, il ricorrente è ammesso a far valere la violazione dell’obbligo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, insieme a tutti gli altri vizi di legittimità del bando che non attengano a clausole escludenti, a prescindere se la mancata aggiudicazione sia riferita, o meno, proprio all’operare di quella o di quelle clausola (si pensi, oltre che al criterio di aggiudicazione, alla difettosa composizione del seggio di gara o alle previsioni sulle modalità di apertura delle buste o, in generale, alle norme sul modus procedendi). In questi casi non è cioè necessaria la dimostrazione che, in assenza del vizio, l’aggiudicazione sarebbe stata senz’altro riconosciuta al ricorrente, costituendo, la violazione delle norme di legge, un sintomo della cattiva organizzazione e gestione della gara e conseguentemente dell’erroneità dei suoi esiti.
    Se così è, allora, non v’è ragione alcuna per attendere, al fine di invocare tutela, che la procedura di concluda con l’aggiudicazione a terzi. Tale soluzione non risponderebbe a finalità deflattive ed anzi infici erebbe quelle legate al pur contemplato onere di impugnazione delle ammissioni; non risponde del resto a finalità di coerenza giuridica o dogmatica, poiché il postergare l’impugnazione della lex gara finanche quando la violazione è già conclamata, può avere un senso solo in relazione a clausole che non violino immediatamente l’interesse del singolo imprenditore, è così certamente non è per quelle che gli impediscono di concorrere sulla qualità; è inoltre contraria al dovere di leale collaborazione ed al rispetto del principio di legittimo affidamento, immanenti anche nell’ordinamento amministrativo.

    Chiarito, in ragione di quanto sopra esposto, che il ricorso introduttivo è ammissibile, occorre ora scrutinare, nel merito, la censura con la quale il ricorrente deduce l’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.
    E’ pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall’art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l’amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da “elevata ripetitività” o, detto altrimenti, del servizio “standard”.
    L’assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
    La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

    Sentenze

    1) Bando di gara – Criterio di aggiudicazione – E’ immediatamente impugnabile; 2) Servizio ad alta intensità di manodopera – Aggiudicazione – Divieto di utilizzo del criterio del minor prezzo – Obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 13.12.2016 n. 12439

    A) in rito:
    – che non è condivisibile l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Agenzia sul rilievo dell’insussistenza di impedimenti alla formulazione dell’offerta (offerta, peraltro, concretamente presentata dalle ricorrenti);
    – che, sotto il profilo dell’interesse, le società istanti hanno condivisibilmente dedotto come la scelta del criterio del minor prezzo, preclusivo di apprezzamenti su aspetti di tipo qualitativo, influirebbe sulla formulazione dell’offerta, incidendo irrimediabilmente sulle determinazioni dell’impresa, per un verso “costretta a strutturare la propria offerta non in rapporto alla qualità del servizio” e, per altro verso, impossibilitata, in ipotesi di aggiudicazione (non avendone l’interesse), “a rimuovere la situazione (antigiuridica) che l’ha portata a dover praticare [un] prezzo enormemente più basso rispetto alla qualità del servizio che intende rendere” (mem. 5.12.16);
    – che con riferimento al caso di specie, avuto riguardo anche alle considerazioni della parte privata, appare meritevole di rimeditazione il tradizionale indirizzo in materia di impugnazione della lex specialis (su cui fa leva l’Agenzia);
    – che in linea generale il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, applicabile alla procedura in esame, ha operato una rilevante revisione dei meccanismi di tutela giurisdizionale con riferimento (tra l’altro) sia alla fase cautelare, “al fine di garantire l’efficacia e la speditezza delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti” (come si esprime la legge di delega; v. art. 1, co. 1, lett. aaa, l. 28 gennaio 2016, n. 11), sia allo stesso giudizio ordinario, attraverso la previsione di un rito ad hoc (c.d. “super-speciale”; cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4994) per le controversie sulle ammissioni ed esclusioni, anche questo preordinato all’“immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione” (art. 1, co. 1, lett. bbb, l. n. 11/2016 cit.);
    – che dalle riportate indicazioni legislative, trasfuse in puntuali modifiche di norme processuali (v. in particolare art. 120 c.p.a.), ma sottese anche ad altri rilevanti istituti (a es. “pareri di precontenzioso” ex art. 211 d.lgs. n. 50/2016), emerge in modo ancor più evidente di quanto non fosse in passato la necessità di coniugare, nel settore in esame, le esigenze di tutela giurisdizionale con quelle di sollecita se non “immediata” definizione delle controversie, con la conseguenza che l’interprete dovrebbe privilegiare, tra varie opzioni esegetiche, quella idonea a garantire il perseguimento di entrambi gli obiettivi;
    – che, in questa ottica, è preferibile un’impostazione che consenta all’operatore economico interessato a partecipare alla gara di chiedere l’immediata verifica della legittimità della lex specialis, nella parte relativa alla scelta del criterio di aggiudicazione, senza dover necessariamente partecipare alla selezione (con eventuale celebrazione del giudizio sulle ammissioni) e senza doverne attendere l’esito;
    – che costituisce indice dell’immediata sindacabilità di questo tipo di determinazione lo specifico obbligo motivazionale introdotto dall’art. 95, co. 5, d.lgs. cit., a tenore del quale “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”;
    – che la disposizione, sebbene sembri riferire l’obbligo alla fase (e al provvedimento) di aggiudicazione, va più ragionevolmente intesa nel senso esposto dalle Linee guida Anac n. 2/2016 in materia di offerta economicamente più vantaggiosa (approvate con delib. 21 settembre 2016, n. 1005), in cui si fa menzione delle stazioni appaltanti “che intendono procedere all’aggiudicazioneutilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5” (enf. agg.; le Linee guida precisano, ancora, che le stazioni appaltanti “devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta […]”);
    – che la necessità di dar conto delle ragioni dell’utilizzo del criterio del minor prezzo sin dagli atti di avvio della procedura implica la possibilità di contestare immediatamente la scelta;
    – che, peraltro, l’eccezione in disamina non avrebbe miglior sorte nemmeno alla stregua dell’orientamento formatosi durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006;
    – che infatti la più recente giurisprudenza (v. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180), nel confermare il consueto indirizzo in tema di impugnazione della lex specialis – secondo cui “l’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara” –, aderisce a una concezione “ampliativa” della nozione di “clausole del bando immediatamente escludenti”, individuate con riferimento (non solo a quelle afferenti ai requisiti soggettivi, ma anche) a quelle “attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta” (per l’indirizzo in rassegna, rientrano in tale nozione più ampia le clausole “impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” o che “rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile”, le “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta”, le “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente”, l’“imposizione di obblighi contra ius”, le “gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta” o la presenza di “formule matematiche del tutto errate”, la carenza dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso);
    – che in analogo ordine di idee si è mossa anche questa Sezione in una fattispecie in cui è stata ritenuta ammissibile l’immediata impugnazione di alcune previsioni dello schema di contratto (non preclusive della partecipazione alla gara), sul rilievo, tra l’altro, che il tradizionale meccanismo di tutela giurisdizionale (alla stregua del quale la contestazione delle clausole in questione, una volta trasfuse nel contratto, andrebbe riservata alla sede civile, a meno di non volerne ipotizzare l’impugnazione in sede amministrativa, ma subito dopo l’aggiudicazione) determinerebbe “un’inefficienza dell’agere amministrativo, risolventesi in possibile alterazione della par condicio”, mentre “una tempestiva correzione dello schema contrattuale consentirebbe a tutti i concorrenti di conoscere per tempo il definitivo assetto pattizio del futuro rapporto con la stazione appaltante e di assumere le conseguenti determinazioni, anche in termini di offerta” (sent. 16 novembre 2012, n. 9483);
    – che il caso oggi in esame può essere ricondotto alle ipotesi innanzi riportate, condividendone la ratio;

    B) nel merito:
    – che con il primo motivo le ricorrenti invocano il divieto di utilizzo del criterio del minor prezzo, venendo in rilievo un servizio “ad alta intensità di manodopera” ex art. 50 d.lgs. n. 50/2016, come univocamente attestato dalla “relazione asseverata” in atti (all. 7 ric.);
    – che l’Agenzia non contesta tale qualificazione (v. anche pag. 7 mem. 5.12.16), ma assume la piena legittimità, anche in base alle citate Linee guida Anac n. 2/2016, del criterio del minor prezzo perché il servizio rientrerebbe (altresì) nella categoria prevista dall’art. 95, co. 4, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 (v. mem. 5.12.16 cit., con cui la parte resistente ha illustrato gli elementi da cui evincere la natura “standardizzata” delle prestazioni, richiamando la det. Anac n. 9/2015, linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata, laddove si precisa che in caso di servizio “altamente standardizzato […] sarebbe preferibile adottare il criterio del prezzo più basso”);
    – che la qualificazione proposta dalle società istanti può darsi per accreditata al giudizio, in assenza di contestazioni della controparte e alla luce delle risultanze, parimenti non contestate, del menzionato elaborato tecnico;
    – che, sul piano giuridico, la disciplina d’interesse dimostra la correttezza della tesi delle ricorrenti;
    – che l’art. 95 cit., sui criteri di aggiudicazione:
    i) al co. 2 stabilisce la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96”;
    ii) al co. 3 individua alcune categorie di “contratti” aggiudicabili “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; tra questi, i contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1” (lett. a), ossia “quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto” (art. 50, co. 1, ult. per.);
    iii) al co. 4 elenca i casi di possibile utilizzo del “criterio del minor prezzo”, tra cui i servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (lett. b) e quelli “di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività” (esclusi, però, “quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”; lett. c);
    – che la questione controversa attiene al nesso tra tali disposizioni, occorrendo in particolare stabilire se, fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il co. 3 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (come ipotizzato dalla ricorrente), o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del co. 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del co. 4 (come implicitamente sostenuto dalla resistente);
    – che la formulazione testuale delle disposizioni potrebbe indurre alla condivisione di questa seconda opinione, dal momento che l’art. 95, declinate al co. 2 le metodiche applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“miglior rapporto qualità/prezzo”, “elemento prezzo”, “costo”), specifica al co. 3 il novero dei contratti da aggiudicare “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, potendosi in astratto ritenere che la norma abbia semplicemente voluto inibire il ricorso agli altri due sistemi (“elemento prezzo” o “costo”; in caso contrario, essa avrebbe dovuto essere formulata in modo da far percepire la cesura tra gli aspetti in considerazione);
    – che a questa lettura si oppone il dato, parimenti testuale, ricavabile dalla legge di delega (l. n. 11/2016 cit.);
    – che infatti l’art. 1, co. 1, lett. ff), l. cit. indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (1° per.), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]” (2° per.);
    – che la successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” (enf. agg.);
    – che perciò l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3;
    – che pertanto, venendo al caso di specie, la gara per cui è controversia non può essere aggiudicata in base al criterio del minor prezzo, con conseguente illegittimità della scelta operata dalla lex specialis;