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Sentenze

Possesso della certificazione da parte del Consorzio e delle consorziate esecutrici per assegnazione punteggio (art. 65 , 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.03.2026 n. 2129

3.3.1. Il testo della clausola del disciplinare in contestazione è quello sopra riportato.
Dal punto di vista letterale, non è affatto chiara né inequivoca l’interpretazione pretesa dal RTI -OMISSIS-, secondo cui il disciplinare di gara avrebbe inteso introdurre due regole distinte e non cumulabili (l’una riguardante il “caso di RTI” e l’altra riguardante il “caso di consorzi”): così sarebbe stato se alla previsione del primo “caso” (cioè quello del concorrente plurisoggettivo) fosse stata aggiunta la previsione di un secondo “caso” esattamente contrapposto al primo, concernente un diverso modello soggettivo di partecipazione alle gare (cioè quello del concorrente singolo). Invece, come ben rilevato dalla difesa della controinteressata, è la stessa legge a prevedere che i consorzi di cooperative, artigiani o stabili possano partecipare come componenti di r.t.i. (art. 65, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 36 del 2023), con la conseguenza che la partecipazione di un consorzio, in quanto tale, non costituisce un modello partecipativo autonomo e, di per sé, differenziato.
Il testo del disciplinare si presta perciò ad essere letto nel senso preteso dalla stazione appaltante, secondo cui il secondo “caso” è una previsione che non si contrappone alla prima, ma la completa, riguardando i consorzi ivi considerati, a prescindere cioè dal dato concernente la modalità di partecipazione alla gara, come concorrente singolo o componente di concorrente plurisoggettivo.
Si tratta di due disposizioni, pure graficamente contigue, contenute in un’unica clausola concernente l’attribuzione dei punteggi per i criteri qualitativi. Le due disposizioni, come pure osserva la difesa provinciale, vanno lette “le une per mezzo delle altre” (arg. ex art. 1363 cod. civ.), di modo che la seconda finisce per completare la prima, piuttosto che per contrapporsi ad essa.
Mentre non vi è alcun indice letterale o sistematico che consenta di contrapporre la previsione in contestazione (secondo cui per l’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri B e C la certificazione avrebbe dovuto essere posseduta “dal Consorzio e dalle consorziate esecutrici”) a quella del periodo precedente (che prevede che “in caso di RTI … tutti gli operatori riuniti devono essere in possesso di tale certificazione”), il predetto risultato interpretativo trova ulteriore conferma se sistematicamente inserito nel contenuto dell’intero disciplinare: esso risulta infatti coerente con quanto previsto in altre clausole che imponevano ai consorzi di cui all’art. 68, lett. b), c) e d) del Codice di indicare la consorziata esecutrice dei lavori nel caso in cui il consorzio non fosse stato esecutore in proprio, a prescindere dal suo inserimento o meno in un raggruppamento temporaneo di imprese.
Le argomentazioni che precedono – già sufficienti a superare le censure dell’unico motivo dell’appello incidentale – completano quelle bene esposte nella sentenza gravata, nei termini che seguono:
<<[La] … differente disciplina, volta ad una maggiore garanzia della qualità della prestazione, è coerente con la diversa natura dei raggruppamenti temporanei, da una parte, e dei consorzi stabili e dei consorzi artigiani, dall’altra parte. I primi – i raggruppamenti temporanei – non danno luogo alla costituzione di un autonomo soggetto giuridico, ma sono gli stessi operatori economici che compongono il raggruppamento che partecipano alla gara ed eseguono la prestazione, attraverso un mandato con rappresentanza alla capogruppo-mandataria. Pertanto, in caso di RTI tutte le imprese che compongono il raggruppamento devono essere in possesso delle certificazioni richieste a garanzia della qualità della prestazione. I consorzi stabili e i consorzi artigiani sono invece autonomi soggetti giuridici i quali possono partecipare direttamente alle procedure di gara, eseguendo il contratto in proprio o per mezzo delle consorziate indicate come esecutrici. Pertanto, a maggiore garanzia della qualità della prestazione, in caso di Consorzi stabili e di consorzi artigiani le certificazioni devono essere possedute dal Consorzio stesso e dalle consorziate indicate come esecutrici. E tale ultima regola – il necessario possesso della certificazione da parte del consorzio e della consorziata esecutrice – deve trovare applicazione sia nell’ipotesi in cui il consorzio stabile o il consorzio di imprese artigiane partecipi alla procedura in proprio, sia allorché partecipi in raggruppamento temporaneo. In entrambi i casi, come si è già evidenziato, è il consorzio stesso a partecipare alla procedura e, per garantire che il requisito si traduca in una effettiva garanzia di qualità nell’esecuzione della prestazione, è necessario che sia il consorzio, sia la consorziata esecutrice siano in possesso delle certificazioni.>>.
Si tratta di una lettura che, interpretando sistematicamente tra loro le previsioni in contestazione, ne fa emergere l’unica possibile ratio, così come ritenuta al riportato punto 7.1 della sentenza gravata – sul quale l’appellante non ha svolto censure specifiche.
Giova precisare che non si tratta affatto di un’interpretazione estensiva o integratrice della lex specialis, volta a dilatarne l’ambito applicativo oltre la lettera, come sostenuto dal RTI -OMISSIS-, proprio perché il significato letterale delle due previsioni non può, nel caso di specie, prescindere dalla loro lettura combinata né essere totalmente scisso dalla ratio perseguita dalla stazione appaltante. Quest’ultima, come delineata dal T.a.r., appare essere di assoluta evidenza, laddove la soluzione interpretativa pretesa dal RTI -OMISSIS- renderebbe priva di senso la distinzione tra le fattispecie partecipative dei consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettere b, c, e d, del d.lgs. n. 36 del 2023 (come concorrente singolo o componente di r.t.i.) pur accomunate dalla designazione di una o più consorziate esecutrici, unica circostanza rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale (in quanto attinente alle capacità esecutive delle imprese, trattandosi di certificazioni sulla sicurezza e la salute dei lavoratori e sui sistemi di gestione ambientale).

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Sentenze

Certificazione parità di genere in caso di consorzio : cumulo alla rinfusa ed avvalimento ex lege (art. 65 d.lgs. 36/2023)

TAR Perugia, 26.08.2025 n. 667

A mente del tenore letterale dell’art. 16.5 del disciplinare di gara “al concorrente che presenterà la certificazione” per la parità di genere saranno attribuiti 2 punti, senza ulteriori specificazioni per le ipotesi in cui il concorrente partecipi in forma collettiva, come in caso di RTI, o di consorzi, come nel caso che occupa. Le resistenti sottolineano la coerenza sotto questo profilo del modus procedendi della Commissione Giudicatrice, che ha riconosciuto il relativo punteggio a tutte le offerenti le cui designate esecutrici fossero in possesso della certificazione (in caso di consorzi), omettendo invece di attribuirlo alla ricorrente come a tutti gli altri concorrenti tra i quali una consorziata esecutrice o una componente del raggruppamento non fosse appositamente qualificata (in caso di RTI).
Tuttavia tale scelta non tiene conto della peculiarità dell’istituto del consorzio, che è soggetto giuridico autonomo rispetto alle singole componenti, e laddove partecipi ad una procedura selettiva, è l’unico soggetto qualificabile come “concorrente”, “mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita, senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1219, id., 5 aprile 2024, n. 3144, id., 7 aprile 2023, n. 3615; id., 26 giugno 2020, n. 4100; id., 14 aprile 2020, n. 2387; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 11 dicembre 2024, n. 940, id. 2 gennaio 2012, n. 12; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 14 novembre 2024, n. 1176, T.A.R Lombardia, Milano, Sez. IV, 20 giugno 2024, n. 1901).
Più in generale “ il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ” cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2024 n. 266 , id., 04 luglio 2023, n. 6530, Cons. Giust. Amm., n. 940/2024, cit.) ed infatti il consorzio stipula il contratto di appalto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, ed è responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per l’ esecuzione individui delle imprese consorziate (tanto è vero che la designazione delle esecutrici è un atto meramente interno, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra le consorziate e la stazione appaltante) le quali comunque rispondono solidalmente con il consorzio.
Tale assunto, per cui l’unico interlocutore della stazione appaltante è solo il consorzio (con tutte le conseguenze in termini di responsabilità e di requisiti di qualificazione, come si vedrà) non muta neppure allorchè a venire in rilievo non è un consorzio stabile, bensì un consorzio di imprese artigiane come -OMISSIS-, tradizionalmente assimilato quoad effectum ai consorzi stabili (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 6 giugno 2025, n. 513, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476; Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2021, n. 7155, T.A.R Piemonte, sez. II, 29 dicembre 2020, T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 febbraio 2011, n. 317).
Il d.lgs. 36/2023 ha mantenuto nella sostanza tale assimilazione, dato che se è vero che l’art. 65, comma 2, alle lettere b), c), e d) individua separatamente tra gli operatori economici i consorzi di società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi fra imprese artigiane ed i consorzi stabili, poi all’art. 67 li disciplina unitariamente sotto la rubrica “consorzi necessari” senza significative differenze (il solo comma 5 precisa che i consorzi di cooperative ed i consorzi di imprese artigiane si qualificano “utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono”): in buona sostanza i consorzi stabili costituiscono il paradigma generale dei consorzi non necessari, la cui disciplina, in assenza di specifiche deroghe, deve ritenersi applicabile anche alle altre due tipologie. La stessa relazione illustrativa al nuovo Codice Appalti, in riferimento all’art. 67 (appunto dedicato ai consorzi non necessari), conferma l’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili richiamando anche prassi ANAC (cfr. di recente, Parere n. 47 del 18 settembre 2024 reso in funzione consultiva, che ha ribadito quanto già affermato dalla stessa Autorità nel parere di precontenzioso n. 145 del 20 marzo 2024).
Dunque già l’argomento letterale deponeva in favore dell’attribuzione dei due punti per il possesso della certificazione di genere in favore del consorzio ricorrente, quale unica entità giuridica partecipante alla procedura selettiva, pacificamente titolare del predetto requisito.
Peraltro la già riferita peculiarità ontologica del consorzio rileva in senso ancor più decisivo in sede di requisiti di qualificazione dello stesso, dato che al consorzio stabile è riconosciuta la possibilità di avvalersi dei requisiti delle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto. Trattasi del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa – riconosciuto anche dall’art. 67 del vigente Codice Contratti per i consorzi stabili prima dell’entrata in vigore del Correttivo di cui al D.lgs. n. 209 del 2024 – secondo cui, in caso di appalto di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. La giurisprudenza ha ricostruito tale istituto come un avvalimento ex lege in senso bidirezionale, nel senso che “non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege [..] ; sicché, in sostanza, il cumulo alla rinfusa è un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità” (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71; nonché id. 04/03/2024 , n. 2118, id. 8 gennaio 2024, n. 266, id., sez. III, 09 ottobre 2023, n. 8767, in termini anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 11 dicembre 2024, n. 940; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III , 25 marzo 2024 , n. 1164, T.A.R Puglia, Lecce, 9 febbraio 2024, n. 197, T.A.R., Napoli, sez. I , 16 ottobre 2023, n. 5626). In particolare la “bidirezionalità” dell’avvalimento ex lege tra consorzio e consorziate fa sì che “il cumulo alla rinfusa sia ammesso non solo in senso “verticale – ascendente”, consentendo cioè al consorzio di godere della qualificazione delle imprese consorziate, ma anche in senso “discendente – orizzontale”, potendosi individuare, come nel caso di specie, un’impresa esecutrice di per se non qualificata in proprio, ma che lo diventa per effetto della qualificazione di cui gode lo stesso Consorzio” (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 5 maggio 2025, n. 472).
In altri termini il soggetto composto da consorzio stabile e consorziate viene ricostruito in termini di assoluta unicità, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili sia soggetti che prestano i requisiti sia quelli che se ne avvalgono ed eseguono la prestazione.
Ne discende che la Commissione Giudicatrice prendendo atto del possesso della certificazione per la parità di genere in capo al Consorzio ricorrente – oggetto dunque di avvalimento ex lege in favore delle consorziate designate esecutrici -, avrebbe dunque dovuto riconoscere il relativo punteggio in favore del Consorzio -OMISSIS-.

Sentenze

Consorzi di cooperative ed imprese consorziate : rapporti , imputabilità dei requisiti maturati nell’ esecuzione dei contratti pubblici e differenza con i Consorzi stabili (art. 65 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. VII, 11.04.2024 n. 3332

La disposizione in commento è stata sostanzialmente riprodotta all’art. 65, del codice n. 36/2023, con la sola differenza che rispetto alla previgente disposizione è stata aggiunta un’apposita lettera c) per la figura dei consorzi tra imprese artigiane, prima ricompresi nella lettera b) disciplinante i consorzi di cooperative.
Tale diversa collocazione nel nuovo codice è comunque utile sul piano esegetico in quanto sollecita a riflettere sull’esigenza, avvertita dal legislatore, di non accomunare più sotto un’unica lettera fenomeni consortili sostanzialmente diversi fra di loro, essendo i consorzi di cooperative caratterizzati da una disciplina peculiare (già Consiglio di Stato, Sezione V, 28 maggio 2004, n. 3465, sottolineava la dimensione sostanziale di stampo fortemente pubblicistico “per la diuturna ed immanente presenza pubblicistica, dalla nascita alla estinzione del soggetto”).
Si tratta, in particolare, della disciplina introdotta dalla legge 25 giugno 1909, n. 422, dal r.d. 12 febbraio 1911, n. 278 e dal decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato del 14 dicembre 1947, n. 1577 (cd. legge Basevi).
L’art. 1 della legge 422/1909 istituisce una figura peculiare connotata da una precisa finalità (“le società cooperative di produzione e lavoro legalmente costituite possono riunirsi in consorzio per assumere in tutte le parti del Regno appalti di opere pubbliche dello Stato e degli enti morali”) e il successivo art. 4 prevede che “Il consorzio di cooperative costituisce persona giuridica e soggiace alle norme del codice di commercio per le sue operazioni commerciali e per tutti gli effetti che ne derivano”.
Le società cooperative consorziate si caratterizzano, dunque, per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio e, per tale motivo, esse sono comunemente qualificate come società cooperative “di secondo grado”.
Tale peculiare natura conferisce ai consorzi di cooperative totale autonomia dalle imprese consorziate, derivando dal riconoscimento della personalità giuridica fondamentali corollari sul piano organizzativo e funzionale.
Le consorziate, infatti, finché perdura il vincolo consortile, operano quali meri interna corporis di un soggetto autonomo e distinto, appunto il consorzio di cooperative, unico soggetto al quale l’ordinamento riconosce rilevanza ed efficacia giuridica in via autonoma dalle figure soggettive che lo compongono.
Di qui la particolare disciplina pubblicistica alla quale sono assoggettati i consorzi di cooperative, attraverso penetranti controlli e vigilanza pubblica dal momento della nascita, a quello della loro operatività e fino alla estinzione.
La premessa dalla quale principia quindi il Tar, ossia che la vicenda si presta ad una lettura “sostanziale/fattuale” tale da potersi sic et simpliciter assimilare le figure soggettive dei consorzi di cooperative a quelle dei consorzi stabili e ordinari, con conseguente applicazione in via estensiva della relativa disciplina, trascura anzitutto di considerare il dato storico e normativo, all’origine invero di un ‘unicum’ nel panorama dell’intero fenomeno cooperativistico e consortile.
Tale unicità è stata evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa in plurime occasioni.
Anzitutto, in relazione alla questione della legittimità della designazione di secondo grado o “a cascata” da parte di una società consorziata in un consorzio di cooperative in favore di un soggetto giuridico non facente parte del detto consorzio (Adunanza plenaria n. 14/2013).
L’esegesi giurisprudenziale è stata nel senso che la designazione da parte della consorziata non produce effetto nei rapporti tra l’Amministrazione aggiudicatrice e la terza designata e non invalida la partecipazione alla gara da parte del consorzio di cooperative, appunto sul presupposto giuridico che l’unico soggetto di diritto rilevante per l’ordinamento sia il consorzio, mentre le consorziate esecutrici rappresentano meri interna corporis.
Più nel dettaglio, la Plenaria ha illustrato come si dispiega giuridicamente il rapporto tra il consorzio di cooperative e le consorziate esecutrici, precisando che “il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi”. Che la ratio che sorregge la costituzione di detti consorzi è infatti l’incentivazione della mutualità, favorendo, “grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non appaiono munite di effettive chances competitive”, e inoltre che si consente “al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un’impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l’impresa indicata può eseguire i lavori pur essendo priva, per le ragioni dianzi indicate, dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest’ultima, di avvalersi di un’ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata – altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi (come nel caso di specie) anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori”.
Analogo principio è stato declinato poi dalla giurisprudenza in relazione alla fattispecie della sostituzione della consorziata esecutrice, ritenuta sempre possibile proprio in considerazione del rapporto organico tra consorziata e consorzio: per Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6024/2019, infatti, “Il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis). Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio”).
E lo stesso principio è stato riaffermato in tema di responsabilità del consorzio nei confronti della Amministrazione aggiudicatrice: per Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3505/2017, “Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione”.
Alla stregua delle suddette coordinate esegetiche, deve quindi trarsi la necessaria conclusione che analogo principio debba applicarsi per dirimere la controversia in questione, trattandosi del medesimo istituto giuridico.
Tenuto conto del rapporto organico che legava il consorzio di cooperative -OMISSIS- alle consorziate esecutrici, deve quindi concludersi che la consorziata -OMISSIS-, oggi facente parte del consorzio stabile mandatario del RTI -OMISSIS-, non può prestare a detto consorzio stabile, ai fini della partecipazione alla gara, il requisito della capacità tecnica e professionale richiesto dal bando, per la ragione, sopra evidenziata, che l’unico centro di imputazione e di riferimento di interessi all’epoca dell’esecuzione della commessa Ferservizi era il consorzio di cooperative, per cui il requisito professionale è stato maturato dallo stesso, e non dalla consorziata -OMISSIS-.
Tale conclusione, va anche sottolineato, è inoltre coerente con la previsione contenuta al successivo art. 47, del codice n. 50/2016, che sulla questione specifica della partecipazione dei consorzi alle gare detta al primo comma una disposizione applicabile sia ai consorzi stabili sia ai consorzi di cooperative (“1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c),devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.”), ma poi ai successivi commi 2 e 2-bis restringe l’ambito soggettivo di efficacia ai soli consorzi stabili (“2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto. 2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.”).
Non colgono dunque nel segno le deduzioni della Amministrazione aggiudicatrice, che nella prima memoria difensiva ha invocato, ritenendolo ammissibile, il meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate per giustificare il prestito del requisito di capacità tecnica e professionale dalla consorziata al consorzio stabile.
Detto meccanismo, infatti, sulla base del consolidato indirizzo esegetico seguito dalla giurisprudenza amministrativa, si riferisce specificamente ai consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del codice n. 50/2016, e non ai consorzi di cui alla precedente lettera b), cioè i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, quale era il consorzio che al tempo aveva stipulato il contratto di appalto di servizi con la S.p.a. Ferservizi.
Per questi tipi di consorzio, infatti, sussiste l’obbligo di dimostrare il possesso in capo al consorzio stesso, in quanto autonomo centro di imputazione di interessi, dotato del riconoscimento della personalità giuridica, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, essendo consentito il cumulo di quelli posseduti dalle singole imprese consorziate solo per le attrezzature, i mezzi d’opera e l’organico medio annuo, ai sensi del succitato comma 1, dell’art. 47.
Se dunque solo per i consorzi stabili è ammesso il cumulo alla rinfusa di tutti i requisiti in forza di quanto previsto dall’art. 47, comma 2-bis, del codice n. 50/2016, come da ultimo interpretato dall’art. 225, comma 13, del nuovo codice n. 36 del 2023, secondo cui «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara», è evidente come non possano condividersi le considerazioni del Tar nella parte in cui si afferma che la ricorrente è giunta a predicare una bizzarra ipostatizzazione del requisito di idoneità tecnico-professionale, il quale maturato de facto da un soggetto A, materiale esecutore del contratto di punta, si imputa tuttavia in capo a un consorzio B in forza del peculiare rapporto organico che lega le cooperative consorziate alla compagine consortile, di tal ché non potrebbe essere poi speso in favore della nuova compagine consortile C ove il medesimo soggetto A venisse a ricoprire la stessa veste di consorziato esecutore: è infatti il peculiare assetto organizzativo e funzionale del consorzio di cooperative a determinare tale effetto in virtù del rapporto organico che lega consorzio e consorziate.
Pertanto, se è indiscusso (e incontestato nella causa) che il consorzio stabile Leonardo possa giovarsi dei requisiti posseduti dalle proprie consorziate, non è però vera l’ulteriore e diversa affermazione propugnata dalle parti appellate e accolta dal Tar, ossia che in detti requisiti vi rientra il servizio eseguito da -OMISSIS- per Ferservizi, essendo lo stesso da imputare al consorzio di cooperative -OMISSIS-.

Né parimenti può condividersi l’applicazione estensiva della disciplina prevista all’art. 47, co. 2-bis d.lgs. 50/2016, pure affermata dal Tar sul presupposto della natura omogenea delle due figure consortili, entrambe caratterizzate da autonoma soggettività giuridica quali stabili strutture di impresa collettiva, atteso il diverso contenuto giuridico che caratterizza il loro essere soggetti autonomi.
Il consorzio stabile è infatti un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto con le imprese associate, al quale il legislatore ha riconosciuto la facoltà di giovarsi, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle sue consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa; inoltre, il medesimo rappresenta il soggetto responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate, le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Nel caso del consorzio di cooperative di produzione e di lavoro, invece, il concetto di ‘soggetto giuridico autonomo’ assume tutt’altra connotazione giuridica, essendo il rapporto organico che lega le cooperative consorziate tale per cui l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della Amministrazione aggiudicatrice si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3505/2017, cit.).

Inoltre, non va sottaciuto che appare perlomeno controvertibile il riferimento che il primo giudice effettua all’art. 94 del d.P.R. n. 207 del 2010, afferendo l’ambito oggettivo di efficacia ai lavori pubblici, mentre nel caso all’esame si tratta di appalto di servizi.
Ma anche a volere prescindere da ciò, nella misura in cui cioè si ritenga che la suddetta disposizione possa applicarsi anche alle commesse di servizi e forniture di cui al codice n. 50/2016, non può trascurarsi che il vigente art. 67, comma 6, del codice n. 36/2023, che disciplina l’attribuzione pro quota ai consorziati dei requisiti tecnico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati, certamente ratione temporis inapplicabile al caso all’esame, ma utile ai fini esegetici per la ricostruzione del quadro normativo di riferimento, non può essere letto e applicato nel senso prospettato dal primo giudice, ossia che lo stesso “mutua la stessa disciplina, già ereditata all’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016”, per cui non sarebbe revocabile in dubbio che “qualora il consorziato abbia agito sì in nome del consorzio quale suo affidatario, ma comunque singolarmente senza alcun apporto di altro consorziato o anche parzialmente dell’intera struttura, appare del tutto naturale che il medesimo possa spendere i requisiti maturati per quel lavoro o per quel servizio affidatogli dal consorzio quali titoli di partecipazione ad altra gara pubblica”.
Tale affermazione, infatti, oltre a non essere specificamente comprovata dagli atti di causa (non vi è alcuna prova che -OMISSIS- abbia eseguito autonomamente la commessa senza alcun apporto di altro consorziato o dell’intera struttura del consorzio), non tiene conto che la previsione riguarda i consorzi stabili, né del fatto che così argomentando si finisce per duplicare lo stesso requisito professionale riconoscendolo in favore di due soggetti diversi.
Non può difatti condividersi la conclusione alla quale perviene il primo giudice ammettendo la concomitante possibilità che “non può essere preclusa al consorziato esecutore indipendente, anche se in nome del consorzio, la spendita quale requisito delle attività rese in tale ultima veste … così come il consorzio unitamente potrà giovarsi dell’esecuzione di servizi e lavori del singolo consorziato fatta in tale veste” e che “nella specie il requisito di punta è stato acquisito dal -OMISSIS-, ma a fortiori è stato maturato dalla consorziata esecutrice”.