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Domande | Risposte

Consorzio stabile: mancata sottoscrizione offerta economica da parte della consorziata designata per esecuzione comporta esclusione?

No. Quando un consorzio stabile partecipa a una gara designando una consorziata per l’esecuzione di parte delle lavorazioni, la manifestazione di volontà negoziale resta unitariamente imputabile al consorzio medesimo, quale autonomo centro di imputazione giuridica. La sottoscrizione dell’offerta economica da parte del solo legale rappresentante del consorzio è quindi sufficiente a garantire la riferibilità e la certezza della manifestazione negoziale, indipendentemente dall’omessa sottoscrizione della consorziata designata. In questo senso si è orientata la giurisprudenza recente, tra cui TAR Cagliari, 23.07.2026 n. 1077 e cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1623 e TAR Lazio Latina, Sez. I, 24 marzo 2026, n. 284.

In tale prospettiva, anche il rapporto contrattuale con la stazione appaltante resta unitariamente riferibile al Consorzio, il quale assume la veste di concorrente nella procedura e di referente dell’Amministrazione per l’esecuzione delle prestazioni affidate.
Ne consegue che la manifestazione negoziale contenuta nell’offerta economica risulta pienamente imputabile al concorrente che ha preso parte alla procedura, essendo stata ritualmente sottoscritta dal legale rappresentante del Consorzio stabile.

La questione si inserisce nel più ampio tema della soggettività giuridica del consorzio stabile e del riparto di ruoli tra il consorzio e le consorziate designate all’esecuzione: il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, distinto dalle consorziate che lo compongono, e il rapporto contrattuale con la Stazione Appaltante si instaura esclusivamente con il consorzio. Ne deriva che la consorziata designata, pur svolgendo materialmente le prestazioni, non è parte della procedura di gara e non è tenuta a sottoscrivere l’offerta economica.

Questa impostazione è coerente con la struttura organizzativa del consorzio stabile, che partecipa alla gara in nome proprio e per conto delle consorziate, assumendo una responsabilità unitaria verso la Stazione Appaltante. La designazione della consorziata è un atto interno che individua il soggetto esecutore, ma non trasferisce in capo a quest’ultimo la qualità di concorrente.

Sul piano pratico, l’omessa sottoscrizione della consorziata designata non incide sulla validità dell’offerta né sulla sua riferibilità al soggetto partecipante, a condizione che l’offerta economica rechi la sottoscrizione del legale rappresentante del consorzio. Il disciplinare di gara che richieda la sottoscrizione anche della consorziata designata introduce quindi un requisito formale ulteriore rispetto a quanto imposto dalla disciplina legale: la sua mancata osservanza non costituisce causa di esclusione autonoma quando la manifestazione negoziale del consorzio risulti comunque certa e riferibile.

La Stazione Appaltante che si trovi a valutare un’offerta presentata da un consorzio stabile con consorziata designata non sottoscrivente deve verificare se l’offerta sia stata sottoscritta dal legale rappresentante del consorzio e se la certezza della manifestazione negoziale risulti garantita. In caso affermativo, l’esclusione per omessa sottoscrizione della consorziata non trova base normativa e si espone a censura in sede giurisdizionale.

L’Operatore Economico che operi in forma di consorzio stabile deve, d’altra parte, verificare le previsioni del disciplinare in punto di sottoscrizione degli atti di offerta, avendo cura di far sottoscrivere al legale rappresentante del consorzio tutti i documenti richiesti, e valutare se una previsione che imponga la firma anche della consorziata designata sia compatibile con la disciplina legale del consorzio stabile: ove non lo sia, l’eventuale omissione è impugnabile in via immediata oppure eccepibile in sede difensiva in caso di esclusione.

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Cumulo alla rinfusa opera esclusivamente ai fini della qualificazione e non può esteso alla valutazione offerta tecnica (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 21.07.2026 n. 4552

Sul punto, osserva il Collegio, la giurisprudenza ha già affermato che il cumulo alla rinfusa regolato dall’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, per la sua funzione prettamente proconcorrenziale, opera esclusivamente ai fini della qualificazione, e la sua sfera applicativa non può essere estesa anche ai fini della valutazione premiale dell’offerta tecnica; ne consegue che il Consorzio non può invocare tale istituto per acquisire punteggi premiali per esperienze maturate da imprese non designate come consorziate esecutrici (TAR Puglia – Bari, 14 aprile 2026, n. 464). E questa impostazione non può che essere condivisa: diversamente, infatti, il c.d. cumulo alla rinfusa, ove invocabile ai fini del conseguimento di punteggi addizionali, ridonderebbe in istituto anticoncorrenziale, siccome patentemente discriminatorio in danno dei comuni concorrenti.
Ne consegue che il servizio “n. 3” non avrebbe potuto essere valutato dal Comune di Boscoreale ai fini dell’attribuzione del punteggio, in quanto esso non è stato svolto né dal Consorzio in proprio, né dalla consorziata indicata come esecutrice per la gara oggetto del presente giudizio, bensì dalla consorziata -OMISSIS- s.r.l., indicata come esecutrice nella ben diversa gara in forza della quale tale intervento è stato svolto.
Di conseguenza, anche questo profilo del secondo motivo di ricorso si rivela fondato. E la circostanza comporta anch’essa evidenti conseguenze sul computo del punteggio, che la Commissione ha attribuito alla controinteressata sul presupposto che ad essa fosse imputabile l’esecuzione del servizio similare “n. 3”.

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Consorzio stabile e partecipazione alla medesima gara di una consorziata non designata quale esecutrice (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 20.04.2026 n. 2454

Tale censura verte sul punto che la -OMISSIS-, mandante del R.T.I. aggiudicatario, risulterebbe anche socia di -OMISSIS- Consorzio Stabile S.c. a r.l., seconda graduata, onde si prospetterebbe l’imputabilità a un “unico centro decisionale” delle offerte di gara che avevano preceduto in graduatoria quella della ricorrente.
In contrario deve però subito anticiparsi il rilievo, invero incontestato e decisivo, che la -OMISSIS- non era stata affatto designata dalla società consortile per l’esecuzione dell’appalto.
6.- Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile alla fattispecie in esame, i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
6.1.- Orbene, da tanto “consegue, a contrario, che il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio” (Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3).
6.2.- Ne deriva l’infondatezza del motivo di ricorso sub I, dovendo “concludersi che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3/2025, cit.).

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Cumulo alla rinfusa non applicabile per offerta tecnica (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 14.04.2026 n. 464

28. Rileva il Collegio che alla luce di questi elementi, il Consorzio aggiudicatario non può rivendicare di aver maturato alcuna “esperienza professionale” avente funzione premiale, rispetto ai lavori eseguiti “in proprio” da altre imprese, ancorché queste siano consorziate. Difatti, a nulla vale che l’impresa esecutrice di quei lavori sia un’impresa consorziata, poiché ciò che rileva in questa sede non è un requisito di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara ma un criterio di valutazione dell’offerta tecnica (nelle due sottovoci inerenti alla progettazione e l’esecuzione) che non attiene alla comprova dei requisiti di capacità professionale del concorrente.
29. È ben vero che l’articolo 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 contempla il meccanismo del cd. “cumulo alla rinfusa”, ossia un dispositivo che permette ad un consorzio partecipante ad una gara di spendere i requisiti di capacità tecnica e finanziaria cumulativamente in capo a sé stesso ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
30. Sennonché, ciò di cui si controverte non è il possesso dei requisiti di qualificazione – in relazione ai quali il cumulo alla rinfusa può operare, come già visto – ma le valutazioni discrezionali aventi funzione premiale per l’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, sub specie di esperienza professionale maturata.
31. Rispetto a siffatte valutazioni discrezionali è escluso che il cumulo alla rinfusa possa trovare applicazione con la conseguenza che il Consorzio aggiudicatario non avrebbe potuto, in alcun modo, indicare come “esperienza maturata”, quella afferente all’esecuzione di lavori a cui non ha preso parte a nessun titolo.
32. Ogni consorzio stabile è infatti soggetto dotato di una propria soggettività giuridica, con autonomia anche patrimoniale, distinta ed autonoma rispetto alle aziende dei singoli consorziati. Per tale ragione è pacifico che il consorzio possa eseguire, anche in proprio, commesse, ed anzi, è altrettanto pacifico che possa partecipare ad una gara ad evidenza pubblica a cui abbia partecipato una sua consorziata.
33. Il meccanismo del cumulo alla rinfusa costituisce istituto peculiare che opera tuttavia solo in sede di qualificazione per partecipare ad una gara. Tale meccanismo non può tuttavia che applicarsi, esclusivamente, in relazione agli aspetti specificamente previsti dall’art. 67 cit., e, cioè, ai fini della qualificazione del consorzio.
34. Questa impostazione ermeneutica riceve l’avallo di una recente delibera ANAC, secondo la quale «la possibilità di esecuzione dell’appalto in proprio o mediante i propri consorziati comporta necessariamente risvolti diversi in sede di valutazione dell’offerta, allorché la Stazione appaltante, nella propria discrezionalità, abbia inteso attribuire un punteggio alle competenze tecniche conseguite in specifiche attività pregresse: ed invero, nel caso in cui il Consorzio partecipi alla gara in proprio, potranno essere valutate solo le competenze conseguite dal Consorzio Stabile mentre, nel caso di designazione di una consorziata per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, ad essere valutate e premiate saranno le competenze acquisite dalla consorziata esecutrice» (Delibera ANAC n. 456 dell’11 ottobre 2023).

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Legge 34/2026 piccole medie imprese: nuove modifiche al Codice Appalti sui consorzi

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 68 del 23.03.2026 è stata pubblicata la Legge 11.03.2026 n. 34 recante “Legge annuale sulle piccole e medie imprese“.

Entrata in vigore 7 aprile 2026

Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023.

                                Art. 5 
              Ulteriori disposizioni in materia di consorzi 
 
1. All'articolo 67, comma 5, del codice dei contratti pubblici,  di
cui al decreto legislativo 31  marzo  2023,  n.  36,  le  parole:  «I
consorzi di cooperative e i  consorzi  tra  imprese  artigiane»  sono
sostituite dalle seguenti: «I consorzi di cooperative, i consorzi tra
imprese artigiane e i consorzi stabili», le parole: «e del  comma  3»
sono sostituite dalle seguenti: «e dei commi 1 e 3», le  parole:  «e,
nel novero di questi,» sono sostituite  dalla  seguente:  «ovvero»  e
sono aggiunte,  in  fine,  le  seguenti  parole:  «,  secondo  quanto
previsto dall'allegato II.12».

La nuova formulazione dell’articolo:

«5. I consorzi di cooperative e , i consorzi tra imprese artigiane possono ((e i consorzi stabili)) possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 ((dei commi 1 e 3)) del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, ((ovvero)) facendo valere i mezzi d'opera, le attrezzature e l'organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono, ((secondo quanto previsto dall'allegato II.12))»

Il testo previgente riconosceva la facoltà di qualificarsi valorizzando mezzi d’opera, attrezzature e organico medio delle consorziate ai soli consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane. La novella estende tale facoltà anche ai consorzi stabili, con esplicito rinvio all’Allegato II.12 del Codice.
La sostituzione del periodo “e, nel novero di questi” con il termine “ovvero” muta la relazione tra i requisiti propri del consorzio e le risorse delle consorziate, da cumulativa ad alternativa: il consorzio può ora dimostrare la propria capacità tecnico-organizzativa in gara avvalendosi di mezzi e personale delle consorziate come elementi autonomi.
La novella attenua le asimmetrie tra le tipologie di consorzi, ma comporta una attenta verifica in fase di esecuzione: le Stazioni Appaltanti dovranno, in particolare, verificare l’effettivo apporto di mezzi e personale da parte delle consorziate, al fine di scongiurare l’esecuzione da parte di un soggetto privo della necessaria qualificazione.

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Consorzi : consorziata esecutrice deve essere qualificata in proprio o mediante avvalimento (art. 67 , 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 19.03.2026 n. 889

Tale evidenza fattuale porta a escludere, conseguentemente, che il Consorzio ricorrente abbia preso parte alla procedura di gara per cui è causa avvalendosi del sistema di partecipazione c.d. mista, mediante cui il Consorzio esegue parte del contratto in proprio e parte tramite la consorziata, non emergendo da alcun documento validamente prodotto in sede di gara che Bonina s.r.l., quale impresa designata come esecutrice, “…eseguirà le lavorazioni rientranti nella categoria OG7 per una quota pari al 54,09%”, ossia per una quota specifica e predeterminata.
12.2. Ciò posto, la questione dirimente ai fini del decidere attiene, allora, alla corretta applicazione dell’art. 67, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023, come modificato dal D.lgs. n. 209/2024 (cd. “Correttivo”), entrato in vigore il 31.12.2024 e applicabile, ratione temporis, all’appalto in questione, che prevede quanto segue:
“I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):
a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.
La nuova formulazione normativa – la cui finalità è quella di garantire il concreto possesso, da parte del soggetto esecutore, dei requisiti di partecipazione – implica che l’impresa consorziata c.d. esecutrice (nel caso di specie -OMISSIS- s.r.l., come riportato nel citato DGUE del Consorzio ricorrente) debba essere “qualificata” in proprio o mediante avvalimento formale, non potendosi (più) giovare di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”.
Più concretamente, pur a fronte di una ritenuta “unicità” del consorzio non necessario, laddove non sia il consorzio, nella sua interezza e con i suoi mezzi, ad eseguire la prestazione, bensì una o più consorziate indicate come esecutrici, sono queste ultime a dover essere qualificate, non essendo logicamente concepibile che sia un soggetto non qualificato e, quindi, in teoria, privo dei mezzi adeguati, ad eseguire la prestazione dovuta (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. V, 29 luglio 2025, n. 2481).
Come si legge nella Relazione illustrativa del c.d. Correttivo, “l’utilizzo dei requisiti in sede di gara deve essere sempre effettivo e realmente corrispondente ad una concreta disponibilità di mezzi, attrezzature e organico” (cfr., in particolare, pag. 10).
Ne discende, quindi, che nel caso di partecipazione alla gara del consorzio con designazione di una o più consorziate per l’esecuzione dei lavori, quest’ultime devono essere qualificate “in proprio” (cioè senza fare ricorso al cumulo con le qualificazioni di altri soggetti non designati) mentre, nel caso in cui siano sprovviste dei requisiti, possono utilizzare i requisiti maturati in proprio dal consorzio e/o i requisiti posseduti dalle imprese non designate, “ in tal caso, senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104” (cfr. in termini, Cons. Stato, parere della Commissione Speciale del 27 novembre 2024, reso sullo schema del Correttivo).
Qualora, quindi, il consorzio intenda eseguire le prestazioni con la propria struttura, il criterio del cumulo ne garantisce automaticamente la qualificazione (poiché i requisiti eventualmente posseduti in proprio si sommano a quelli posseduti dalle imprese consorziate).
Laddove, invece, il consorzio intenda designare una consorziata per l’esecuzione, questa diventa co-concorrente ai fini della qualificazione, dovendo quindi risultare qualificata in proprio, anche mediante ricorso al comune avvalimento, il quale potrà avvenire:
– a carico dello stesso consorzio, ma solo per i requisiti maturati da quest’ultimo in proprio e senza automatismi, cioè sempre in base ad un apposito contratto di avvalimento ex art. 104 del D.lgs. 36/2023;
– a carico di altre imprese, ma solo ai sensi e nelle forme di cui all’articolo 104 del D.lgs. 36/2023.
12.3. Ebbene, la parte ricorrente, e questo costituisce un dato pacifico, ha chiesto di partecipare alla procedura di gara per cui è causa “come Consorzio Stabile già costituito ai sensi dell’art. 65, comma 2 lett. d) del D.Lgs 36/2023 e s.m.i.”.
Prendendo parte alla procedura nelle vesti di Consorzio stabile, la parte risulta quindi sottoposta alla disciplina prevista dal predetto art. 67, comma 1, lett. c) del D.lgs. 36/2023, nel testo modificato dal D.lgs. n. 209/2024.
Il caso in esame riguarda, infatti, la fattispecie di cui alla lett. c) del citato art. 67, comma 1, concernente i lavori che il consorzio non esegue “esclusivamente con la propria struttura”, ma che sono eseguiti “tramite le consorziate indicate in sede di gara” e per i quali è espressamente richiesto il possesso “in proprio” dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, salvo il ricorso, come sopra precisato, all’avvalimento.
L’assenza, in capo a -OMISSIS- s.r.l., della qualificazione richiesta dalla lex specialis ai fini dell’esecuzione dei lavori – ossia la categoria OG7 classifica IV –, pertanto, ha correttamente determinato l’esclusione dalla procedura del Consorzio ricorrente, in difetto di uno specifico requisito di partecipazione che, in presenza di un’impresa designata esecutrice dei lavori, deve necessariamente essere imputabile a quest’ultima.
Il suddetto requisito non può che essere posseduto (in proprio o tramite avvalimento) necessariamente anche da tale soggetto giuridico, che sotto il profilo della qualificazione si configura come impresa autonoma rispetto all’entità consortile, come oggi risulta espressamente previsto dal richiamato quadro normativo di riferimento.

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Consorzi : ammessa sostituzione consorziata esecutrice priva del requisito di partecipazione

TAR Napoli, 10.03.2026 n. 1686

2.2. È invece fondato il secondo motivo di ricorso, logicamente subordinato al precedente, con cui la parte ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia consentito la sostituzione della suddetta consorziata esecutrice.
È affermato sotto questo profilo che la mancanza del requisito di partecipazione, in capo a una consorziata designata da un Consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro, non provoca senz’altro l’esclusione del medesimo, potendosi pur sempre provvedere alla sostituzione della consorziata stessa.
La censura è meritevole di accoglimento con riguardo alla natura del Consorzio di cui trattasi, in ordine alla quale la giurisprudenza di questo Tribunale ha avuto già modo di chiarire che: “La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente” (sentenza della sez. IV del 2/10/2024 n. 5171).
È stato così precisato in quella stessa sentenza, che il Collegio condivide e fa propria (ribadendone le enunciazioni anche in funzione motivazionale della presente pronuncia, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che: “Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che (…) era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; […]. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità. Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924) […]; la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa”.
Per le illustrate ragioni, in accoglimento della limitata censura sollevata con il secondo motivo, il ricorso, pur nell’infondatezza del suo primo mezzo, può comunque trovare un parziale accoglimento.
Sicché la Stazione appaltante dovrà assegnare alla concorrente un congruo termine per permetterle di addivenire alla sostituzione della consorziata designata -OMISSIS-, ferma restando la necessità del rispetto del requisito illustrato nel precedente paragr. 2.1..

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Consorzi : cumulo alla rinfusa non applicabile in caso di SOA OG2 (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 24.02.2026 n. 399

La censura sopra sintetizzata è fondata.
Con riferimento ai lavori da eseguirsi su beni sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, la norma contenuta nell’art. 67, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 (applicabile al caso in esame ratione temporis) – che per gli appalti di lavori consente ai consorzi stabili di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate – subisce una deroga.
Difatti, la speciale disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, in sostanziale continuità con la disciplina previgente contenuta negli artt. 145 e 146 del d.lgs. n. 50/2016, prevede che i soggetti esecutori delle opere su beni culturali tutelati siano in possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.
Sul punto è utile richiamare la recente sentenza n. 85 del 20 gennaio 2025, pronunciata dalla II sezione di questo Tribunale, che contiene un puntuale excursus delle previsioni operanti nel settore di interesse.
In essa, per quanto qui rileva, si legge che “Il Titolo III del D.Lgs. n. 36/2023-Codice dei contratti pubblici prevede un regime speciale per i contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
In tema di qualificazione degli operatori economici sono previste alcune peculiarità.
Viene innanzitutto fissato il generale divieto di avvalimento di cui all’art. 104 del Codice dall’art. 132, comma 2.
Il successivo art. 133 (recante Requisiti di qualificazione) dispone che “per i lavori di cui al presente Titolo, i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità del collaudo sono individuati nell’allegato II. 18”.
L’allegato II. 18, al Titolo II, reca una speciale disciplina in ordine ai requisiti di qualificazione degli esecutori di lavori riguardanti i beni culturali. Agli artt. 7 e 8 sono individuati speciali elementi di qualificazione in ordine alla idoneità professionale e alla capacità tecnica (prevedendo una specifica disciplina per i requisiti della direzione tecnica, per l’elemento esperienziale e per gli organici in cui devono essere presenti restauratori, collaboratori restauratori ed archeologi in quote e percentuali diversificate a seconda delle categorie di lavorazione).
L’art. 9 reca una speciale disciplina della certificazione e della imputazione dei lavori eseguiti. È previsto, al comma 4, che “i lavori possono essere utilizzati ai fini di cui all’articolo 7 solo se effettivamente eseguiti dall’impresa, anche se eseguiti in qualità di impresa subappaltatrice. L’impresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto”.
Tale previsione è omologa a quella recata all’art. 146 del precedente codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (che ai commi 2 e 3 così recitava: “2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale. 3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice”).
Tradizionalmente, infatti, nel settore dei beni culturali la disciplina dei contratti pubblici pone un ineliminabile rapporto tra concreta esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nel fatto che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per i lavori di una determinata categoria è abilitato all’esecuzione materiale degli stessi. Nell’ambito delle partecipazioni in forma aggregata o consortile tale regola è storicamente servita ad escludere l’applicabilità del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti (cfr. ex multis Cons. giust. amm. Sicilia, 22/01/2021, n. 49).
Tale regola, secondo la giurisprudenza, è da “intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica” (T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 22/07/2022, n. 1373)”.
La giurisprudenza amministrativa, dunque, ha da tempo chiarito che “la specifica qualificazione richiesta da un bando di gara per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali, potendo essere utilizzata soltanto dal soggetto che quei lavori abbia eseguito e che sia in possesso dei requisiti corrispondenti, comporta che, nel caso di partecipazione di un consorzio stabile a una procedura di gara, a prescindere dalla qualificazione del consorzio e/o di altre consorziate, la qualificazione richiesta debba essere comunque posseduta da ciascuna delle imprese designate per l’esecuzione del contratto”; precisando che “la regola è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica, di modo che, quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile” (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1615).

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Cumulo alla rinfusa non applicabile ad appalti concernenti beni culturali (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Potenza, 23.10.2025 n. 487

Va disattesa la domanda principale, volta ad ottenere la riammissione alla gara e la valutazione dell’offerta del ricorrente Consorzio Stabile -OMISSIS- s.c.a.r.l., in quanto:
-il Consorzio ricorrente nella domanda di partecipazione alla gara in esame ha indicato come imprese designate, esecutrici dei lavori, esclusivamente le consorziate -OMISSIS- e -OMISSIS- le quali, essendo classificate nella categoria OG2 rispettivamente con le classifiche III bis e III, non possono eseguire interamente i lavori di cui è causa della categoria OG2, classifica V, pari a complessivi € 3.455.246,07;
– secondo il condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr., oltre alle sentenze citate nel provvedimento impugnato C.d.S. Sez. V n. 875 del 4.2.2025, che ha confermato la sentenza TAR Toscana Sez. II n. 682 del 4.6.2024, e TAR Napoli Sez. I n. 5458 del 21.7.2025, anche C.d.S. Sez. V sentenze n. 1615 del 7.3.2022 e n. 403 del 16.1.2019; Cons. Giust. Amm. per la Regione Sicilia Sent. n. 49 del 22.1.2021; TAR Toscana n. 85 del 20.1.2025; TAR Salerno Sez. I sent. n. 692 del 27.3.2023; TAR Catanzaro Sez. I Sent. n. 1373 del 22.7.2022; TAR Palermo Sez. III sent. n. 1091 del 26.5.2020) il cd. cumulo alla rinfusa ex art. 67, comma 4, D.Lg.vo n. 36/2023, che consente ai Consorzi Stabili di partecipare alle gare di appalti, sommando i requisiti di ammissione delle proprie consorziate, anche se non designate per l’esecuzione dell’appalto, non può essere applicato agli appalti, come quello di cui è causa, concernenti beni culturali, in quanto ai sensi dei vigenti artt. 132 e 133 D.Lg.vo n. 36/2023 e Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023 (e dei previgenti artt. 145 e 146 D.Lg.vo n. 50/2016), applicati dal suddetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara, la qualificazione deve essere direttamente ed interamente posseduta dalle imprese, che devono eseguire l’appalto, che, perciò, non possono svolgere lavori, eccedenti la loro qualificazione, anche se fanno parte di Consorzi Stabili, per le ragioni indicate dal predetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara;
-comunque, vanno disattese le argomentazioni difensive, esposte oralmente dal difensore della parte ricorrente nell’Udienza Pubblica dell’8.10.2025, sia perché dal certificato SOA del Consorzio Stabile ricorrente, allegato al ricorso, non risulta che il possesso della qualificazione SOA per la categoria OG2, classifica V, sia stato maturato dal predetto Consorzio mediante l’esecuzione di appalti in proprio (sul punto cfr. il Comunicato ANAC del 28.5.2025, con il quale viene specificato che l’Autorità ha adeguato il sistema di qualificazione, con l’introduzione nei certificati SOA dei Consorzi Stabili di una nuova sezione, in cui vengono indicate le categorie di lavori e le relative classifiche, maturate direttamente dai Consorzi Stabili), sia perché, in ogni caso, deve essere il Consorzio Stabile, partecipante ad una gara di appalto, che deve dimostrare sia alla stazione appaltante, sia nel processo dinanzi al Giudice Amministrativo, di aver conseguito in proprio la qualificazione nelle categorie e classifiche, richieste dalla lex specialis di gara;
– peraltro, il suddetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prestabilisce che, a pena di esclusione, ai sensi degli artt. 132 e 133 del Codice dei Contratti ex D.Lg.vo n. 36/2023 e dell’Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023, i requisiti di ammissione alla gara dei Consorzi Stabili “devono essere posseduti direttamente dal Consorzio, se esegue in proprio, e/o della/e singola/e impresa/e consorziata/e, eventualmente designata/e per l’esecuzione”, risulta conforme a quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 91 dell’11.4.2022, emanata con riferimento al previgente art. 146 D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui evidenzia al punto 8.2.1 che il subappalto “presuppone che l’impresa abbia i requisiti per partecipare alla gara”, “quantomeno per l’attestazione SOA relativa alla categoria prevalente”;
-comunque, nella specie, il Consorzio ricorrente non ha chiesto l’applicazione dell’art. 19 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che “non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente affidamento”, a condizione che “il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni da eseguire” e sia in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, e che “l’operatore economico che, al momento della partecipazione alla gara, sia privo dei requisiti, dovrà dichiarare all’interno del Documento di Gara Unico Europeo, di voler eventualmente subappaltare a soggetto idoneamente qualificato (senza indicarne le generalità) le relative attività, al fine di poter subappaltare le stesse in fase di esecuzione; in assenza di detta dichiarazione, il subappalto non potrà essere autorizzato”;
-in ogni caso, va evidenziato che, ammesso pure che non avrebbe potuto essere considerato nullo il subappalto, inizialmente indicato nella domanda di partecipazione, delle lavorazioni dell’unica categoria, contemplata dalla lex specialis di gara, OG2, ulteriore rispetto al totale dei lavori, che avrebbero svolto entrambe le consorziate, di € 2.400.000,00, pari al 52,516% del totale dei lavori, messi a gara, di € 3.455.246,07, tenuto conto della parte dell’art. 19 del Disciplinare di gara, che prevede la nullità in caso di “accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale o prevalente esecuzione delle lavorazioni appaltate”, tale art. 19 del Disciplinare di gara prestabiliva anche, a pena di esclusione, che “all’atto dell’offerta siano state indicate le lavorazioni che si intende subappaltare”, mentre il Consorzio ricorrente nella domanda di partecipazione si era limitato ad affermare che la restante parte dei lavori sarebbe stata subappaltata, senza indicare le relative attività e/o lavorazioni dell’unica categoria OG2, che avrebbero potuto essere autorizzate con il subappalto; né il Consorzio ha successivamente adempiuto alla predetta prescrizione;
-mentre la possibilità da parte del ricorrente Consorzio Stabile -OMISSIS- s.c.a.r.l., di eseguire la parte dei lavori in questione, che non può essere realizzata dalle consorziate designate -OMISSIS- e -OMISSIS- S.r.l.s., viola l’art. 7 del Disciplinare di gara, non impugnato con il presente ricorso, nella parte in cui prestabilisce il divieto, “a pena di esclusione, di qualsiasi modificazione alla componente soggettiva dei consorzi rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, eccetto il recesso ex art. 68, comma 17, che, nella specie, non è avvenuto, e le fattispecie, contemplate dai commi 1 e 2 dell’art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023, che, nella specie, non ricorrono, come si vedrà, nell’esaminare la parte del ricorso, in via subordinata, con la quale è stata dedotta la violazione del predetto art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023;

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Consorzio cooperative : consorziate possono spendere requisito esperienziale (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 06.10.2025 n. 1596

La legge di gara era chiara nel richiedere, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale, il fatto in sé dello svolgimento, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, di almeno un unico servizio di importo contrattuale annuale non inferiore a € 1.500.000,00.
E la circostanza che la giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 25 agosto 2023, n. 13441; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2024, n. 3144) affermi che il servizio posto in essere dalla consorziata è qualificante per il consorzio, il quale può avvalersene in eventuali future gare, non esclude che lo stesso requisito possa contemporaneamente maturare anche in capo alla cooperativa che abbia effettivamente e materialmente svolto il servizio: la “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al consorzio di spendere il requisito posseduto dalla consorziata, non può certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa che lo abbia maturato tramite il materiale svolgimento del servizio.
Infatti, come già ritenuto da questo Tribunale (cfr. TAR Toscana, sez. II, 20 gennaio 2025, n. 92), la funzione dei requisiti di idoneità tecnica indicati nella lex specialis deve rinvenirsi nella relativa attitudine a dimostrare la capacità tecnico-professionale del soggetto partecipante di eseguire le prestazioni oggetto di affidamento, essendo del tutto evidente che l’avvenuta esecuzione dello specifico servizio richiesto dalla stazione appaltante ad opera della singola impresa è idonea a dimostrarne la capacità tecnica di gestione, a prescindere dall’eventualità che il relativo espletamento sia stato occasionato dall’affidamento da parte di un consorzio di appartenenza.
Tale impostazione è stata da ultimo confermata dal Consiglio di Stato che, nel respingere definitivamente una doglianza del tutto identica a quella formulata dall’odierna ricorrente (secondo la quale non sarebbe possibile per il soggetto consorziato designato per l’esecuzione far valere per commesse future il requisito di capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione, essendo la prestazione riferibile solo al consorzio di cooperative), ha rilevato che, laddove la legge di gara – così come il disciplinare della procedura di cui qui si controverte – associ il requisito di capacità tecnica richiesto non già alla titolarità di un contratto pubblico, bensì all’esecuzione di un determinato servizio, ciò che deve essere dimostrato non è l’imputazione giuridica del contratto di appalto di servizi, bensì l’esecuzione di questi ultimi. E dunque, sebbene il consorzio di cooperative sia un soggetto giuridico autonomo distinto dai consorziati e munito di personalità giuridica, con autonomia giuridica e patrimoniale, che diventa l’unico contraente, portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate che operano quali interna corporis e agiscono in virtù di un rapporto di immedesimazione organica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2024, n. 3144; Id., 2 settembre 2019, n. 6024), le consorziate che ne fanno parte possono partecipare distintamente e autonomamente alle procedure ad evidenza pubblica (cfr. CGUE, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, Assitur; Id., sez. X, 22 ottobre 2015, in causa C-425/14, Impresa Edilux e Sicef), con la necessaria conseguenza che le consorziate possono spendere i requisiti delle attività dalle stesse svolte (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2025, n. 6604).
Tale conclusione è del resto confermata dalla progressiva equiparazione operata dalla giurisprudenza amministrativa, sotto il profilo in esame, dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2024 n. 3144).

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Cumulo alla rinfusa dopo il Decreto Correttivo e prevalenza sulla disciplina di gara (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 27.08.2025 n.  15839

Il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti, attesa l’illegittimità, sotto i profili contestati sia dell’originaria aggiudicazione in favore del OMISSIS sia del successivo atto di convalida.
In particolare, appare innanzi tutto, fondato il ricorso introduttivo, evidenziando il Collegio come parte ricorrente mantenga, diversamente da quanto vorrebbe l’Avvocatura Capitolina, integro l’interesse al suo accoglimento attesa la fondatezza – come si vedrà – delle censure formulate avverso il successivo atto di convalida, con conseguente rigetto della relativa eccezione in rito formulata in atti da parte resistente.
Deve essere accolta la censura di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, come novellato dal correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024, ratione temporis applicabile alla procedura di gara di gara di cui si discorre, infatti indetta con bando pubblicato il 29 gennaio 2025 (in tal senso, l’art. 225-bis, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, introdotto dall’art. 70 del citato correttivo), che stabilisce che “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara” – ipotesi ricorrente nel caso di specie – “i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.
Si osserva, infatti, come – per quanto, effettivamente, il relativo Disciplinare di gara (§ 6.4) non contenesse riferimenti a tale previsione (stabilendo sulla scorta di quanto stabilito dalla vecchia formulazione dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, antecedente al Correttivo appena entrato in vigore, che “Per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lett. d) del Codice, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole consorziate”) – il disposto del novellato art. 67 trovi comunque ingresso nella lex specialis di gara in ossequio a quel consolidato orientamento, già condiviso da questo Tribunale, secondo cui, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e, dunque, prescindere dalle disposizioni di legge che, rispetto al bando stesso, in quanto, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative (in tal senso, T.A.R. Roma n. 6037 del 7 aprile 2023 e n. 9938 del 12 giugno 2023 nonché, in senso conforme, T.A.R. Campania, Salerno n. 482 del 26 marzo 2019).
Trova, dunque, applicazione il principio della c.d. “eterointegrazione” del bando da parte di una normativa primaria di natura imperativa – quale quella sulla qualificazione dei concorrenti (in tal senso Consiglio di Stato, n. 596/2024) – meccanismo che “opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara … ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso (ad instar di quanto, nell’ambito dei rapporti civili, accade in forza degli artt. 1374 e 1339 c.c.): sicché il bando, nella sua portata precettiva di lex specialis della procedura, debba essere integrato, in via suppletiva, da una vincolante (e non derogabile) previsione della lex generalis” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870; cfr. altresì T.A.R. Lazio Roma, Sezione I, 29 luglio 2019, n. 10064).

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Consorziate possono spendere i requisiti maturati quali esecutrici designate dal consorzio di cooperative (art. 67 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.07.2025 n. 6754

8.1. – Precisato che la censura – nella parte in cui deduce che -OMISSIS- non avrebbe potuto avvalersi dell’esperienza professionale maturata per l’esecuzione del servizio presso il Parco Archeologico del Colosseo, riconducibile al -OMISSIS- – è inammissibile ai sensi dell’art. 104, primo comma, del codice del processo amministrativo, perché non proposta nel giudizio di primo grado, per completezza va sottolineato che detta censura è anche infondata, posto che la lex specialis di gara identifica il requisito di capacità tecnica richiesto non già nella titolarità di un contratto pubblico, bensì nell’esecuzione di servizi di biglietteria (art. 6, punto B.2, del disciplinare di gara: «Servizio di biglietteria: Il concorrente deve aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara, uno o più contratti analoghi a quello in affidamento per conto di uno o più committenti, pubblici o privati, avente/i ad oggetto servizi di biglietteria (intesa quale attività di emissione, distribuzione, vendita e verifica dei titoli di legittimazione all’ingresso, nonché di incasso e versamento dei relativi introiti […]»). Pertanto, il requisito non richiedeva di provare l’imputazione giuridica di contratti di servizi museali, bensì l’esecuzione di tali servizi, che -OMISSIS- ha indicato, per i tre esercizi dal 2020 al 2022, nel DGUE presentato in gara in quelli di cui alle certificazioni rilasciate dal Ministero della cultura per l’esecuzione dei servizi presso il Parco Archeologico del Colosseo, in cui si attesta che il servizio di biglietteria agli utenti relativo all’affidamento in concessione dei servizi aggiuntivi è stato eseguito da -OMISSIS-, quale assegnataria del consorzio -OMISSIS-.
8.2. Sul piano giuridico, inoltre, sebbene il consorzio di cooperative sia un soggetto giuridico autonomo distinto dai consorziati e munito di personalità giuridica, unico contraente e portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate che operano quali interna corporis e agiscono in virtù di un rapporto di immedesimazione organica (cfr. Cons. Stato, V, 5 aprile 2024, n. 3144; 2 settembre 2019, n. 6024), le consorziate possono partecipare distintamente e autonomamente alle procedure ad evidenza pubblica (cfr. Corte di giustizia U.E., 19 maggio 2009, C – 538/07, Assitur; 22 ottobre 2015, C – 425/14, Impresa Edilux e Sicef). Da ciò consegue inequivocabilmente che le consorziate possono spendere i requisiti delle attività svolte quali esecutrici designate. Ciò è confermato, del resto, dalla progressiva equiparazione operata dalla giurisprudenza amministrativa, sotto tale profilo, dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sezione quinta, 5 aprile 2024, n. 3144).

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Consorzio di cooperative e designazione “a cascata” : superfluo avvalimento requisiti della consorziata esecutrice (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Parma, 17.06.2025 n. 266

L’Amministrazione controdeduce che:
– pacificamente l’aggiudicataria -OMISSIS- è un consorzio di cooperative che si è presentato in gara individuando come esecutore il -OMISSIS-, che a sua volta ha indicato come esecutrici materiali le sue consorziate -OMISSIS- e impresa -OMISSIS-;
– il disciplinare di gara alla tabella n. 6, in corrispondenza al sub-criterio C.2, alla pagina 36 prevede che “in caso di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), il punteggio verrà attribuito anche nel caso in cui gli strumenti siano adottati dalla/e consorziata/e esecutrice/i” e ciò è quanto si è verificato nella specie, rendendo l’attribuzione di 2,5 punti al Consorzio OMISSIS  del tutto conforme a quanto previsto dal disciplinare di gara;
– la necessità di ricorrere all’avvalimento per spendere requisiti di una consorziata esecutrice è in ogni caso in radice smentita dallo stesso rapporto che intercorre tra un consorzio e le sue consorziate, rapporto che rende del tutto ultroneo il richiamo operato ex adverso all’istituto dell’avvalimento (con riferimento a T.A.R. Marche, Sez. I, 19 maggio 2021, n. 437; Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4761 e Sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316);
– laddove il consorzio concorrente utilizzi requisiti delle consorziate designate quali esecutrici, i consorzi sono tenuti a “indic(are) in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre” (art. 67, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023), sicché imporre al consorzio concorrente di stipulare con le consorziate esecutrici un contratto di avvalimento costituisce un’inutile e ridondante superfetazione, sia perché la consorziata esecutrice, lungi dal costituire tecnicamente un altro soggetto rispetto all’ausiliato, rappresenta un soggetto per il quale il consorzio medesimo “concorre”, sia (e in ogni caso) perché l’avvalimento presuppone per sua natura che il soggetto che “presta” il requisito rimanga estraneo (e quindi non intraneo) alla gara (con riferimento a Cons. Stato, Sez. V, n. 4761/2024 laddove si precisa che “non avrebbe alcun senso pratico pretendere il ricorso all’istituto dell’avvalimento tra soggetti operanti nell’ambito di un medesimo rapporto consortile, non operando in tale contesto (…) l’alterità (o terzietà) dell’impresa ausiliaria rispetto all’ausiliata, dovendosi qualificare le ditte consorziate quali semplici “articolazioni organiche” del Consorzio (di cui facciano parte) partecipante alla gara”).
Il Collegio osserva che le difese delle controparti sono condivisibili poiché il disciplinare di gara alla tabella n. 6, in ordine al sub-criterio C.2, stabilisce che “In caso di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), del Codice il punteggio verrà attribuito anche nel caso in cui gli strumenti siano adottati dalla/e consorziata/e esecutrice/i”. Detta previsione di gara, pur leggendosi nell’epigrafe del ricorso la generica indicazione – tra gli atti impugnati – anche del bando e del disciplinare di gara, non è stata specificamente impugnata da parte attrice nell’articolazione delle proprie doglianze e già solo tale elemento sarebbe sufficiente per l’inammissibilità della censura, giacché si presenta inequivoco il richiamo alle consorziate esecutrici quali detentrici di titoli utilizzabili per il sub-criterio C.2. dai consorzi concorrenti.
In ogni caso, va considerato che, con la designazione, anche secondo il modello c.d. “a cascata” (quando un consorzio indica, quale esecutore, un altro consorzio), viene comunque individuata esattamente l’impresa consorziata esecutrice, la quale – per consolidata giurisprudenza – rappresenta un mero interna corporis del consorzio di cooperative, sì che il rapporto organico tra impresa consorziata e consorzio ben giustifica l’utilizzazione dei titoli della prima da parte del secondo. Ebbene, nel caso concreto, l’impresa consorziata esecutrice è risultata titolare degli attestati previsti dalla lex specialis ed in base ai quali è stato attribuito il punteggio contestato, condizione che permane sufficiente nell’ordinamento, senza rendere necessario, quindi, l’«avvalimento», a fronte della persistente configurazione delle ditte consorziate quali semplici “articolazioni organiche” del consorzio di cooperative che partecipa alla gara.

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Lavori beni culturali : necessaria qualificazione consorziata esecutrice e non del consorzio (art. 67 , art. 133 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 20.01.2025 n. 85

Lo scenario di riferimento però muta nell’ambito delle gare relative ai lavori sui beni culturali.
Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui le stesse previsioni della lex specialis in commento non sarebbero legittimate dal vigente quadro normativo (in particolare dagli artt. 133 e 134 del D.Lgs. n. 36/2023), operando per i consorzi di cooperative unicamente il regime della qualificazione in proprio di cui all’art. 67, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023.
Il Titolo III del D.Lgs. n. 36/2023-Codice dei contratti pubblici prevede un regime speciale per i contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
In tema di qualificazione degli operatori economici sono previste alcune peculiarità.
Viene innanzitutto fissato il generale divieto di avvalimento di cui all’art. 104 del Codice dall’art. 132, comma 2.
Il successivo art. 133 (recante Requisiti di qualificazione) dispone che “per i lavori di cui al presente Titolo, i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità del collaudo sono individuati nell’allegato II.18”.
L’allegato II.18, al Titolo II, reca una speciale disciplina in ordine ai requisiti di qualificazione degli esecutori di lavori riguardanti i beni culturali. Agli artt. 7 e 8 sono individuati speciali elementi di qualificazione in ordine alla idoneità professionale e alla capacità tecnica (prevedendo una specifica disciplina per i requisiti della direzione tecnica, per l’elemento esperienziale e per gli organici in cui devono essere presenti restauratori, collaboratori restauratori ed archeologi in quote e percentuali diversificate a seconda delle categorie di lavorazione).
L’art. 9 reca una speciale disciplina della certificazione e della imputazione dei lavori eseguiti. È previsto, al comma 4, che “i lavori possono essere utilizzati ai fini di cui all’articolo 7 solo se effettivamente eseguiti dall’impresa, anche se eseguiti in qualità di impresa subappaltatrice. L’impresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto”.
Tale previsione è omologa a quella recata all’art. 146 del precedente codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (che ai commi 2 e 3 così recitava: “2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale. 3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice”).
Tradizionalmente, infatti, nel settore dei beni culturali la disciplina dei contratti pubblici pone un ineliminabile rapporto tra concreta esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nel fatto che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per i lavori di una determinata categoria è abilitato all’esecuzione materiale degli stessi. Nell’ambito delle partecipazioni in forma aggregata o consortile tale regola è storicamente servita ad escludere l’applicabilità del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti (cfr. ex multis Cons. giust. amm. Sicilia, 22/01/2021, n. 49).
Tale regola, secondo la giurisprudenza, è da “intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica” (T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 22/07/2022, n. 1373).
Il testo della disposizione di cui al citato art. 9 dell’allegato II.18 è chiaro nel riferirsi alla “impresa”, vale a dire all’istituto organizzativo “di base” di cui all’art. 65 del Codice.
La ratio della disposizione, pertanto, è chiaramente quella di fornire indicazioni valide per tutti gli operatori economici a prescindere dalla loro appartenenza o meno ad organizzazioni consortili, di rete o altre forme aggregate.
Il richiamo alla “impresa” non può essere ricondotto a quello più generico di “operatore” (in questo senso la previsione dell’attuale codice è più netta di quella contenuta nella citata omologa previsione del D.Lgs. n. 50/2016, sopra riportata).
Nel settore dei beni culturali, in altri termini, rileva il possesso dei requisiti e la qualificazione tecnica, professionale nonché economica della impresa esecutrice e non dell’entità giuridica che formalmente assume le vesti di operatore concorrente o di soggettività rilevante ai fini della partecipazione in gara.
Nel settore dei beni culturali, pertanto, ai sensi dell’art. 134 e dell’allegato II.8, la disciplina della qualificazione, in caso di consorzi, fa riferimento alle imprese consorziate che li compongono e non alla struttura consortile (che formalmente assume la veste di operatore concorrente), a prescindere dalla relativa tipologia o dalla loro configurazione.
Ciò, quindi, vale anche nel caso dei consorzi di cooperative e tale previsione è del tutto compatibile con la circostanza, prevista dall’ordinamento e confermata dalla giurisprudenza, che in caso di partecipazione a gara di tale tipologia di consorzio, l’operatore economico che assume le vesti di controparte nel rapporto con l’amministrazione è il consorzio e non la singola impresa consorziata.
Tale ricostruzione, infatti, è in linea e non in contrasto con la giurisprudenza citata nel ricorso, secondo cui “le società cooperative consorziate si caratterizzano, dunque, per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio e, per tale motivo, esse sono comunemente qualificate come società cooperative “di secondo grado”. Tale peculiare natura conferisce ai consorzi di cooperative totale autonomia dalle imprese consorziate, derivando dal riconoscimento della personalità giuridica fondamentali corollari sul piano organizzativo e funzionale. Le consorziate, infatti, finché perdura il vincolo consortile, operano quali meri interna corporis di un soggetto autonomo e distinto, appunto il consorzio di cooperative, unico soggetto al quale l’ordinamento riconosce rilevanza ed efficacia giuridica in via autonoma dalle figure soggettive che lo compongono. Di qui la particolare disciplina pubblicistica alla quale sono assoggettati i consorzi di cooperative, attraverso penetranti controlli e vigilanza pubblica dal momento della nascita, a quello della loro operatività e fino alla estinzione” (Cons. Stato, Sez. VII, 11.4.2024, n. 3332).

Sentenze

Consorzio stabile : può prestare in avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate in virtù del “cumulo alla rinfusa”

TAR Catanzaro, 29.04.2024 n. 388

Le singole imprese consorziate non possono essere considerate “terze” rispetto al Consorzio, ma parti integranti dello stesso (in questi termini, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 4584; cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975);

Infatti, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che, “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, sicché del successivo comma 7, che ha prescritto che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”, non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti;

In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, vada interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023 (sul punto cfr. T.A.R. Campania-Salerno, Sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541, confermata in sede cautelare da Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 1307/24);

Pertanto, dall’analisi dei precedenti punti è possibile concludere per la fondatezza del primo motivo di ricorso principale: difatti – come supra argomentato – il Consorzio stabile poteva prestare in avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e da esso posseduti in virtù del c.d. “cumulo alla rinfusa” ammesso in tale prospettiva dalla normativa vigente, con assorbimento dell’altro motivo di ricorso, non essendo necessaria una sostituzione come prospettata.