28. Rileva il Collegio che alla luce di questi elementi, il Consorzio aggiudicatario non può rivendicare di aver maturato alcuna “esperienza professionale” avente funzione premiale, rispetto ai lavori eseguiti “in proprio” da altre imprese, ancorché queste siano consorziate. Difatti, a nulla vale che l’impresa esecutrice di quei lavori sia un’impresa consorziata, poiché ciò che rileva in questa sede non è un requisito di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara ma un criterio di valutazione dell’offerta tecnica (nelle due sottovoci inerenti alla progettazione e l’esecuzione) che non attiene alla comprova dei requisiti di capacità professionale del concorrente.
29. È ben vero che l’articolo 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 contempla il meccanismo del cd. “cumulo alla rinfusa”, ossia un dispositivo che permette ad un consorzio partecipante ad una gara di spendere i requisiti di capacità tecnica e finanziaria cumulativamente in capo a sé stesso ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
30. Sennonché, ciò di cui si controverte non è il possesso dei requisiti di qualificazione – in relazione ai quali il cumulo alla rinfusa può operare, come già visto – ma le valutazioni discrezionali aventi funzione premiale per l’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, sub specie di esperienza professionale maturata.
31. Rispetto a siffatte valutazioni discrezionali è escluso che il cumulo alla rinfusa possa trovare applicazione con la conseguenza che il Consorzio aggiudicatario non avrebbe potuto, in alcun modo, indicare come “esperienza maturata”, quella afferente all’esecuzione di lavori a cui non ha preso parte a nessun titolo.
32. Ogni consorzio stabile è infatti soggetto dotato di una propria soggettività giuridica, con autonomia anche patrimoniale, distinta ed autonoma rispetto alle aziende dei singoli consorziati. Per tale ragione è pacifico che il consorzio possa eseguire, anche in proprio, commesse, ed anzi, è altrettanto pacifico che possa partecipare ad una gara ad evidenza pubblica a cui abbia partecipato una sua consorziata.
33. Il meccanismo del cumulo alla rinfusa costituisce istituto peculiare che opera tuttavia solo in sede di qualificazione per partecipare ad una gara. Tale meccanismo non può tuttavia che applicarsi, esclusivamente, in relazione agli aspetti specificamente previsti dall’art. 67 cit., e, cioè, ai fini della qualificazione del consorzio.
34. Questa impostazione ermeneutica riceve l’avallo di una recente delibera ANAC, secondo la quale «la possibilità di esecuzione dell’appalto in proprio o mediante i propri consorziati comporta necessariamente risvolti diversi in sede di valutazione dell’offerta, allorché la Stazione appaltante, nella propria discrezionalità, abbia inteso attribuire un punteggio alle competenze tecniche conseguite in specifiche attività pregresse: ed invero, nel caso in cui il Consorzio partecipi alla gara in proprio, potranno essere valutate solo le competenze conseguite dal Consorzio Stabile mentre, nel caso di designazione di una consorziata per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, ad essere valutate e premiate saranno le competenze acquisite dalla consorziata esecutrice» (Delibera ANAC n. 456 dell’11 ottobre 2023).
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 68 del 23.03.2026 è stata pubblicata la Legge 11.03.2026 n. 34 recante “Legge annuale sulle piccole e medie imprese“.
Entrata in vigore 7 aprile 2026
Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023.
Art. 5
Ulteriori disposizioni in materia di consorzi
1. All'articolo 67, comma 5, del codice dei contratti pubblici, di
cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, le parole: «I
consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane» sono
sostituite dalle seguenti: «I consorzi di cooperative, i consorzi tra
imprese artigiane e i consorzi stabili», le parole: «e del comma 3»
sono sostituite dalle seguenti: «e dei commi 1 e 3», le parole: «e,
nel novero di questi,» sono sostituite dalla seguente: «ovvero» e
sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, secondo quanto
previsto dall'allegato II.12».
La nuova formulazione dell’articolo:
«5. I consorzi di cooperative e, i consorzi tra imprese artigiane possono((e i consorzi stabili)) possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 edel comma 3((dei commi 1 e 3)) del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi,((ovvero)) facendo valere i mezzi d'opera, le attrezzature e l'organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono, ((secondo quanto previsto dall'allegato II.12))»
Il testo previgente riconosceva la facoltà di qualificarsi valorizzando mezzi d’opera, attrezzature e organico medio delle consorziate ai soli consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane. La novella estende tale facoltà anche ai consorzi stabili, con esplicito rinvio all’Allegato II.12 del Codice.
La sostituzione del periodo “e, nel novero di questi” con il termine “ovvero” muta la relazione tra i requisiti propri del consorzio e le risorse delle consorziate, da cumulativa ad alternativa: il consorzio può ora dimostrare la propria capacità tecnico-organizzativa in gara avvalendosi di mezzi e personale delle consorziate come elementi autonomi.
La novella attenua le asimmetrie tra le tipologie di consorzi, ma comporta una attenta verifica in fase di esecuzione: le Stazioni Appaltanti dovranno, in particolare, verificare l’effettivo apporto di mezzi e personale da parte delle consorziate, al fine di scongiurare l’esecuzione da parte di un soggetto privo della necessaria qualificazione.
Tale evidenza fattuale porta a escludere, conseguentemente, che il Consorzio ricorrente abbia preso parte alla procedura di gara per cui è causa avvalendosi del sistema di partecipazione c.d. mista, mediante cui il Consorzio esegue parte del contratto in proprio e parte tramite la consorziata, non emergendo da alcun documento validamente prodotto in sede di gara che Bonina s.r.l., quale impresa designata come esecutrice, “…eseguirà le lavorazioni rientranti nella categoria OG7 per una quota pari al 54,09%”, ossia per una quota specifica e predeterminata.
12.2. Ciò posto, la questione dirimente ai fini del decidere attiene, allora, alla corretta applicazione dell’art. 67, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023, come modificato dal D.lgs. n. 209/2024 (cd. “Correttivo”), entrato in vigore il 31.12.2024 e applicabile, ratione temporis, all’appalto in questione, che prevede quanto segue:
“I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):
a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.
La nuova formulazione normativa – la cui finalità è quella di garantire il concreto possesso, da parte del soggetto esecutore, dei requisiti di partecipazione – implica che l’impresa consorziata c.d. esecutrice (nel caso di specie -OMISSIS- s.r.l., come riportato nel citato DGUE del Consorzio ricorrente) debba essere “qualificata” in proprio o mediante avvalimento formale, non potendosi (più) giovare di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”.
Più concretamente, pur a fronte di una ritenuta “unicità” del consorzio non necessario, laddove non sia il consorzio, nella sua interezza e con i suoi mezzi, ad eseguire la prestazione, bensì una o più consorziate indicate come esecutrici, sono queste ultime a dover essere qualificate, non essendo logicamente concepibile che sia un soggetto non qualificato e, quindi, in teoria, privo dei mezzi adeguati, ad eseguire la prestazione dovuta (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. V, 29 luglio 2025, n. 2481).
Come si legge nella Relazione illustrativa del c.d. Correttivo, “l’utilizzo dei requisiti in sede di gara deve essere sempre effettivo e realmente corrispondente ad una concreta disponibilità di mezzi, attrezzature e organico” (cfr., in particolare, pag. 10).
Ne discende, quindi, che nel caso di partecipazione alla gara del consorzio con designazione di una o più consorziate per l’esecuzione dei lavori, quest’ultime devono essere qualificate “in proprio” (cioè senza fare ricorso al cumulo con le qualificazioni di altri soggetti non designati) mentre, nel caso in cui siano sprovviste dei requisiti, possono utilizzare i requisiti maturati in proprio dal consorzio e/o i requisiti posseduti dalle imprese non designate, “ in tal caso, senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104” (cfr. in termini, Cons. Stato, parere della Commissione Speciale del 27 novembre 2024, reso sullo schema del Correttivo). Qualora, quindi, il consorzio intenda eseguire le prestazioni con la propria struttura, il criterio del cumulo ne garantisce automaticamente la qualificazione (poiché i requisiti eventualmente posseduti in proprio si sommano a quelli posseduti dalle imprese consorziate). Laddove, invece, il consorzio intenda designare una consorziata per l’esecuzione, questa diventa co-concorrente ai fini della qualificazione, dovendo quindi risultare qualificata in proprio, anche mediante ricorso al comune avvalimento, il quale potrà avvenire: – a carico dello stesso consorzio, ma solo per i requisiti maturati da quest’ultimo in proprio e senza automatismi, cioè sempre in base ad un apposito contratto di avvalimento ex art. 104 del D.lgs. 36/2023; – a carico di altre imprese, ma solo ai sensi e nelle forme di cui all’articolo 104 del D.lgs. 36/2023.
12.3. Ebbene, la parte ricorrente, e questo costituisce un dato pacifico, ha chiesto di partecipare alla procedura di gara per cui è causa “come Consorzio Stabile già costituito ai sensi dell’art. 65, comma 2 lett. d) del D.Lgs 36/2023 e s.m.i.”.
Prendendo parte alla procedura nelle vesti di Consorzio stabile, la parte risulta quindi sottoposta alla disciplina prevista dal predetto art. 67, comma 1, lett. c) del D.lgs. 36/2023, nel testo modificato dal D.lgs. n. 209/2024.
Il caso in esame riguarda, infatti, la fattispecie di cui alla lett. c) del citato art. 67, comma 1, concernente i lavori che il consorzio non esegue “esclusivamente con la propria struttura”, ma che sono eseguiti “tramite le consorziate indicate in sede di gara” e per i quali è espressamente richiesto il possesso “in proprio” dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, salvo il ricorso, come sopra precisato, all’avvalimento.
L’assenza, in capo a -OMISSIS- s.r.l., della qualificazione richiesta dalla lex specialis ai fini dell’esecuzione dei lavori – ossia la categoria OG7 classifica IV –, pertanto, ha correttamente determinato l’esclusione dalla procedura del Consorzio ricorrente, in difetto di uno specifico requisito di partecipazione che, in presenza di un’impresa designata esecutrice dei lavori, deve necessariamente essere imputabile a quest’ultima.
Il suddetto requisito non può che essere posseduto (in proprio o tramite avvalimento) necessariamente anche da tale soggetto giuridico, che sotto il profilo della qualificazione si configura come impresa autonoma rispetto all’entità consortile, come oggi risulta espressamente previsto dal richiamato quadro normativo di riferimento.
2.2. È invece fondato il secondo motivo di ricorso, logicamente subordinato al precedente, con cui la parte ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia consentito la sostituzione della suddetta consorziata esecutrice.
È affermato sotto questo profilo che la mancanza del requisito di partecipazione, in capo a una consorziata designata da un Consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro, non provoca senz’altro l’esclusione del medesimo, potendosi pur sempre provvedere alla sostituzione della consorziata stessa.
La censura è meritevole di accoglimento con riguardo alla natura del Consorzio di cui trattasi, in ordine alla quale la giurisprudenza di questo Tribunale ha avuto già modo di chiarire che: “La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente” (sentenza della sez. IV del 2/10/2024 n. 5171).
È stato così precisato in quella stessa sentenza, che il Collegio condivide e fa propria (ribadendone le enunciazioni anche in funzione motivazionale della presente pronuncia, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che: “Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che (…) era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; […]. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità. Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924) […]; la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa”.
Per le illustrate ragioni, in accoglimento della limitata censura sollevata con il secondo motivo, il ricorso, pur nell’infondatezza del suo primo mezzo, può comunque trovare un parziale accoglimento.
Sicché la Stazione appaltante dovrà assegnare alla concorrente un congruo termine per permetterle di addivenire alla sostituzione della consorziata designata -OMISSIS-, ferma restando la necessità del rispetto del requisito illustrato nel precedente paragr. 2.1..
La censura sopra sintetizzata è fondata.
Con riferimento ai lavori da eseguirsi su beni sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, la norma contenuta nell’art. 67, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 (applicabile al caso in esame ratione temporis) – che per gli appalti di lavori consente ai consorzi stabili di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate – subisce una deroga. Difatti, la speciale disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, in sostanziale continuità con la disciplina previgente contenuta negli artt. 145 e 146 del d.lgs. n. 50/2016, prevede che i soggetti esecutori delle opere su beni culturali tutelati siano in possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento. Sul punto è utile richiamare la recente sentenza n. 85 del 20 gennaio 2025, pronunciata dalla II sezione di questo Tribunale, che contiene un puntuale excursus delle previsioni operanti nel settore di interesse.
In essa, per quanto qui rileva, si legge che “Il Titolo III del D.Lgs. n. 36/2023-Codice dei contratti pubblici prevede un regime speciale per i contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
In tema di qualificazione degli operatori economici sono previste alcune peculiarità.
Viene innanzitutto fissato il generale divieto di avvalimento di cui all’art. 104 del Codice dall’art. 132, comma 2.
Il successivo art. 133 (recante Requisiti di qualificazione) dispone che “per i lavori di cui al presente Titolo, i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità del collaudo sono individuati nell’allegato II. 18”.
L’allegato II. 18, al Titolo II, reca una speciale disciplina in ordine ai requisiti di qualificazione degli esecutori di lavori riguardanti i beni culturali. Agli artt. 7 e 8 sono individuati speciali elementi di qualificazione in ordine alla idoneità professionale e alla capacità tecnica (prevedendo una specifica disciplina per i requisiti della direzione tecnica, per l’elemento esperienziale e per gli organici in cui devono essere presenti restauratori, collaboratori restauratori ed archeologi in quote e percentuali diversificate a seconda delle categorie di lavorazione).
L’art. 9 reca una speciale disciplina della certificazione e della imputazione dei lavori eseguiti. È previsto, al comma 4, che “i lavori possono essere utilizzati ai fini di cui all’articolo 7 solo se effettivamente eseguiti dall’impresa, anche se eseguiti in qualità di impresa subappaltatrice. L’impresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto”.
Tale previsione è omologa a quella recata all’art. 146 del precedente codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (che ai commi 2 e 3 così recitava: “2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale. 3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice”).
Tradizionalmente, infatti, nel settore dei beni culturali la disciplina dei contratti pubblici pone un ineliminabile rapporto tra concreta esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nel fatto che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per i lavori di una determinata categoria è abilitato all’esecuzione materiale degli stessi. Nell’ambito delle partecipazioni in forma aggregata o consortile tale regola è storicamente servita ad escludere l’applicabilità del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti (cfr. ex multis Cons. giust. amm. Sicilia, 22/01/2021, n. 49).
Tale regola, secondo la giurisprudenza, è da “intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica” (T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 22/07/2022, n. 1373)”.
La giurisprudenza amministrativa, dunque, ha da tempo chiarito che “la specifica qualificazione richiesta da un bando di gara per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali, potendo essere utilizzata soltanto dal soggetto che quei lavori abbia eseguito e che sia in possesso dei requisiti corrispondenti, comporta che, nel caso di partecipazione di un consorzio stabile a una procedura di gara, a prescindere dalla qualificazione del consorzio e/o di altre consorziate, la qualificazione richiesta debba essere comunque posseduta da ciascuna delle imprese designate per l’esecuzione del contratto”; precisando che “la regola è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica, di modo che, quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile” (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1615).
Va disattesa la domanda principale, volta ad ottenere la riammissione alla gara e la valutazione dell’offerta del ricorrente Consorzio Stabile -OMISSIS- s.c.a.r.l., in quanto:
-il Consorzio ricorrente nella domanda di partecipazione alla gara in esame ha indicato come imprese designate, esecutrici dei lavori, esclusivamente le consorziate -OMISSIS- e -OMISSIS- le quali, essendo classificate nella categoria OG2 rispettivamente con le classifiche III bis e III, non possono eseguire interamente i lavori di cui è causa della categoria OG2, classifica V, pari a complessivi € 3.455.246,07;
– secondo il condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr., oltre alle sentenze citate nel provvedimento impugnato C.d.S. Sez. V n. 875 del 4.2.2025, che ha confermato la sentenza TAR Toscana Sez. II n. 682 del 4.6.2024, e TAR Napoli Sez. I n. 5458 del 21.7.2025, anche C.d.S. Sez. V sentenze n. 1615 del 7.3.2022 e n. 403 del 16.1.2019; Cons. Giust. Amm. per la Regione Sicilia Sent. n. 49 del 22.1.2021; TAR Toscana n. 85 del 20.1.2025; TAR Salerno Sez. I sent. n. 692 del 27.3.2023; TAR Catanzaro Sez. I Sent. n. 1373 del 22.7.2022; TAR Palermo Sez. III sent. n. 1091 del 26.5.2020) il cd. cumulo alla rinfusa ex art. 67, comma 4, D.Lg.vo n. 36/2023, che consente ai Consorzi Stabili di partecipare alle gare di appalti, sommando i requisiti di ammissione delle proprie consorziate, anche se non designate per l’esecuzione dell’appalto, non può essere applicato agli appalti, come quello di cui è causa, concernenti beni culturali, in quanto ai sensi dei vigenti artt. 132 e 133 D.Lg.vo n. 36/2023 e Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023 (e dei previgenti artt. 145 e 146 D.Lg.vo n. 50/2016), applicati dal suddetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara, la qualificazione deve essere direttamente ed interamente posseduta dalle imprese, che devono eseguire l’appalto, che, perciò, non possono svolgere lavori, eccedenti la loro qualificazione, anche se fanno parte di Consorzi Stabili, per le ragioni indicate dal predetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara;
-comunque, vanno disattese le argomentazioni difensive, esposte oralmente dal difensore della parte ricorrente nell’Udienza Pubblica dell’8.10.2025, sia perché dal certificato SOA del Consorzio Stabile ricorrente, allegato al ricorso, non risulta che il possesso della qualificazione SOA per la categoria OG2, classifica V, sia stato maturato dal predetto Consorzio mediante l’esecuzione di appalti in proprio (sul punto cfr. il Comunicato ANAC del 28.5.2025, con il quale viene specificato che l’Autorità ha adeguato il sistema di qualificazione, con l’introduzione nei certificati SOA dei Consorzi Stabili di una nuova sezione, in cui vengono indicate le categorie di lavori e le relative classifiche, maturate direttamente dai Consorzi Stabili), sia perché, in ogni caso, deve essere il Consorzio Stabile, partecipante ad una gara di appalto, che deve dimostrare sia alla stazione appaltante, sia nel processo dinanzi al Giudice Amministrativo, di aver conseguito in proprio la qualificazione nelle categorie e classifiche, richieste dalla lex specialis di gara;
– peraltro, il suddetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prestabilisce che, a pena di esclusione, ai sensi degli artt. 132 e 133 del Codice dei Contratti ex D.Lg.vo n. 36/2023 e dell’Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023, i requisiti di ammissione alla gara dei Consorzi Stabili “devono essere posseduti direttamente dal Consorzio, se esegue in proprio, e/o della/e singola/e impresa/e consorziata/e, eventualmente designata/e per l’esecuzione”, risulta conforme a quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 91 dell’11.4.2022, emanata con riferimento al previgente art. 146 D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui evidenzia al punto 8.2.1 che il subappalto “presuppone che l’impresa abbia i requisiti per partecipare alla gara”, “quantomeno per l’attestazione SOA relativa alla categoria prevalente”;
-comunque, nella specie, il Consorzio ricorrente non ha chiesto l’applicazione dell’art. 19 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che “non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente affidamento”, a condizione che “il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni da eseguire” e sia in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, e che “l’operatore economico che, al momento della partecipazione alla gara, sia privo dei requisiti, dovrà dichiarare all’interno del Documento di Gara Unico Europeo, di voler eventualmente subappaltare a soggetto idoneamente qualificato (senza indicarne le generalità) le relative attività, al fine di poter subappaltare le stesse in fase di esecuzione; in assenza di detta dichiarazione, il subappalto non potrà essere autorizzato”;
-in ogni caso, va evidenziato che, ammesso pure che non avrebbe potuto essere considerato nullo il subappalto, inizialmente indicato nella domanda di partecipazione, delle lavorazioni dell’unica categoria, contemplata dalla lex specialis di gara, OG2, ulteriore rispetto al totale dei lavori, che avrebbero svolto entrambe le consorziate, di € 2.400.000,00, pari al 52,516% del totale dei lavori, messi a gara, di € 3.455.246,07, tenuto conto della parte dell’art. 19 del Disciplinare di gara, che prevede la nullità in caso di “accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale o prevalente esecuzione delle lavorazioni appaltate”, tale art. 19 del Disciplinare di gara prestabiliva anche, a pena di esclusione, che “all’atto dell’offerta siano state indicate le lavorazioni che si intende subappaltare”, mentre il Consorzio ricorrente nella domanda di partecipazione si era limitato ad affermare che la restante parte dei lavori sarebbe stata subappaltata, senza indicare le relative attività e/o lavorazioni dell’unica categoria OG2, che avrebbero potuto essere autorizzate con il subappalto; né il Consorzio ha successivamente adempiuto alla predetta prescrizione;
-mentre la possibilità da parte del ricorrente Consorzio Stabile -OMISSIS- s.c.a.r.l., di eseguire la parte dei lavori in questione, che non può essere realizzata dalle consorziate designate -OMISSIS- e -OMISSIS- S.r.l.s., viola l’art. 7 del Disciplinare di gara, non impugnato con il presente ricorso, nella parte in cui prestabilisce il divieto, “a pena di esclusione, di qualsiasi modificazione alla componente soggettiva dei consorzi rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, eccetto il recesso ex art. 68, comma 17, che, nella specie, non è avvenuto, e le fattispecie, contemplate dai commi 1 e 2 dell’art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023, che, nella specie, non ricorrono, come si vedrà, nell’esaminare la parte del ricorso, in via subordinata, con la quale è stata dedotta la violazione del predetto art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023;
La legge di gara era chiara nel richiedere, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale, il fatto in sé dello svolgimento, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, di almeno un unico servizio di importo contrattuale annuale non inferiore a € 1.500.000,00.
E la circostanza che la giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 25 agosto 2023, n. 13441; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2024, n. 3144) affermi che il servizio posto in essere dalla consorziata è qualificante per il consorzio, il quale può avvalersene in eventuali future gare, non esclude che lo stesso requisito possa contemporaneamente maturare anche in capo alla cooperativa che abbia effettivamente e materialmente svolto il servizio: la “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al consorzio di spendere il requisito posseduto dalla consorziata, non può certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa che lo abbia maturato tramite il materiale svolgimento del servizio.
Infatti, come già ritenuto da questo Tribunale (cfr. TAR Toscana, sez. II, 20 gennaio 2025, n. 92), la funzione dei requisiti di idoneità tecnica indicati nella lex specialis deve rinvenirsi nella relativa attitudine a dimostrare la capacità tecnico-professionale del soggetto partecipante di eseguire le prestazioni oggetto di affidamento, essendo del tutto evidente che l’avvenuta esecuzione dello specifico servizio richiesto dalla stazione appaltante ad opera della singola impresa è idonea a dimostrarne la capacità tecnica di gestione, a prescindere dall’eventualità che il relativo espletamento sia stato occasionato dall’affidamento da parte di un consorzio di appartenenza.
Tale impostazione è stata da ultimo confermata dal Consiglio di Stato che, nel respingere definitivamente una doglianza del tutto identica a quella formulata dall’odierna ricorrente (secondo la quale non sarebbe possibile per il soggetto consorziato designato per l’esecuzione far valere per commesse future il requisito di capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione, essendo la prestazione riferibile solo al consorzio di cooperative), ha rilevato che, laddove la legge di gara – così come il disciplinare della procedura di cui qui si controverte – associ il requisito di capacità tecnica richiesto non già alla titolarità di un contratto pubblico, bensì all’esecuzione di un determinato servizio, ciò che deve essere dimostrato non è l’imputazione giuridica del contratto di appalto di servizi, bensì l’esecuzione di questi ultimi. E dunque, sebbene il consorzio di cooperative sia un soggetto giuridico autonomo distinto dai consorziati e munito di personalità giuridica, con autonomia giuridica e patrimoniale, che diventa l’unico contraente, portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate che operano quali interna corporis e agiscono in virtù di un rapporto di immedesimazione organica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2024, n. 3144; Id., 2 settembre 2019, n. 6024), le consorziate che ne fanno parte possono partecipare distintamente e autonomamente alle procedure ad evidenza pubblica (cfr. CGUE, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, Assitur; Id., sez. X, 22 ottobre 2015, in causa C-425/14, Impresa Edilux e Sicef), con la necessaria conseguenza che le consorziate possono spendere i requisiti delle attività dalle stesse svolte (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2025, n. 6604). Tale conclusione è del resto confermata dalla progressiva equiparazione operata dalla giurisprudenza amministrativa, sotto il profilo in esame, dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2024 n. 3144).
Il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti, attesa l’illegittimità, sotto i profili contestati sia dell’originaria aggiudicazione in favore del OMISSIS sia del successivo atto di convalida.
In particolare, appare innanzi tutto, fondato il ricorso introduttivo, evidenziando il Collegio come parte ricorrente mantenga, diversamente da quanto vorrebbe l’Avvocatura Capitolina, integro l’interesse al suo accoglimento attesa la fondatezza – come si vedrà – delle censure formulate avverso il successivo atto di convalida, con conseguente rigetto della relativa eccezione in rito formulata in atti da parte resistente.
Deve essere accolta la censura di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, come novellato dal correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024, ratione temporis applicabile alla procedura di gara di gara di cui si discorre, infatti indetta con bando pubblicato il 29 gennaio 2025 (in tal senso, l’art. 225-bis, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, introdotto dall’art. 70 del citato correttivo), che stabilisce che “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara” – ipotesi ricorrente nel caso di specie – “i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”. Si osserva, infatti, come – per quanto, effettivamente, il relativo Disciplinare di gara (§ 6.4) non contenesse riferimenti a tale previsione (stabilendo sulla scorta di quanto stabilito dalla vecchia formulazione dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, antecedente al Correttivo appena entrato in vigore, che “Per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lett. d) del Codice, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole consorziate”) – il disposto del novellato art. 67 trovi comunque ingresso nella lex specialis di gara in ossequio a quel consolidato orientamento, già condiviso da questo Tribunale, secondo cui, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e, dunque, prescindere dalle disposizioni di legge che, rispetto al bando stesso, in quanto, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative (in tal senso, T.A.R. Roma n. 6037 del 7 aprile 2023 e n. 9938 del 12 giugno 2023 nonché, in senso conforme, T.A.R. Campania, Salerno n. 482 del 26 marzo 2019).
Trova, dunque, applicazione il principio della c.d. “eterointegrazione” del bando da parte di una normativa primaria di natura imperativa – quale quella sulla qualificazione dei concorrenti (in tal senso Consiglio di Stato, n. 596/2024) – meccanismo che “opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara … ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso (ad instar di quanto, nell’ambito dei rapporti civili, accade in forza degli artt. 1374 e 1339 c.c.): sicché il bando, nella sua portata precettiva di lex specialis della procedura, debba essere integrato, in via suppletiva, da una vincolante (e non derogabile) previsione della lex generalis” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870; cfr. altresì T.A.R. Lazio Roma, Sezione I, 29 luglio 2019, n. 10064).
8.1. – Precisato che la censura – nella parte in cui deduce che -OMISSIS- non avrebbe potuto avvalersi dell’esperienza professionale maturata per l’esecuzione del servizio presso il Parco Archeologico del Colosseo, riconducibile al -OMISSIS- – è inammissibile ai sensi dell’art. 104, primo comma, del codice del processo amministrativo, perché non proposta nel giudizio di primo grado, per completezza va sottolineato che detta censura è anche infondata, posto che la lex specialis di gara identifica il requisito di capacità tecnica richiesto non già nella titolarità di un contratto pubblico, bensì nell’esecuzione di servizi di biglietteria (art. 6, punto B.2, del disciplinare di gara: «Servizio di biglietteria: Il concorrente deve aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara, uno o più contratti analoghi a quello in affidamento per conto di uno o più committenti, pubblici o privati, avente/i ad oggetto servizi di biglietteria (intesa quale attività di emissione, distribuzione, vendita e verifica dei titoli di legittimazione all’ingresso, nonché di incasso e versamento dei relativi introiti […]»). Pertanto, il requisito non richiedeva di provare l’imputazione giuridica di contratti di servizi museali, bensì l’esecuzione di tali servizi, che -OMISSIS- ha indicato, per i tre esercizi dal 2020 al 2022, nel DGUE presentato in gara in quelli di cui alle certificazioni rilasciate dal Ministero della cultura per l’esecuzione dei servizi presso il Parco Archeologico del Colosseo, in cui si attesta che il servizio di biglietteria agli utenti relativo all’affidamento in concessione dei servizi aggiuntivi è stato eseguito da -OMISSIS-, quale assegnataria del consorzio -OMISSIS-.
8.2. Sul piano giuridico, inoltre, sebbene il consorzio di cooperative sia un soggetto giuridico autonomo distinto dai consorziati e munito di personalità giuridica, unico contraente e portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate che operano quali interna corporis e agiscono in virtù di un rapporto di immedesimazione organica (cfr. Cons. Stato, V, 5 aprile 2024, n. 3144; 2 settembre 2019, n. 6024), le consorziate possono partecipare distintamente e autonomamente alle procedure ad evidenza pubblica (cfr. Corte di giustizia U.E., 19 maggio 2009, C – 538/07, Assitur; 22 ottobre 2015, C – 425/14, Impresa Edilux e Sicef). Da ciò consegue inequivocabilmente che le consorziate possono spendere i requisiti delle attività svolte quali esecutrici designate. Ciò è confermato, del resto, dalla progressiva equiparazione operata dalla giurisprudenza amministrativa, sotto tale profilo, dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sezione quinta, 5 aprile 2024, n. 3144).
L’Amministrazione controdeduce che:
– pacificamente l’aggiudicataria -OMISSIS- è un consorzio di cooperative che si è presentato in gara individuando come esecutore il -OMISSIS-, che a sua volta ha indicato come esecutrici materiali le sue consorziate -OMISSIS- e impresa -OMISSIS-;
– il disciplinare di gara alla tabella n. 6, in corrispondenza al sub-criterio C.2, alla pagina 36 prevede che “in caso di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), il punteggio verrà attribuito anche nel caso in cui gli strumenti siano adottati dalla/e consorziata/e esecutrice/i” e ciò è quanto si è verificato nella specie, rendendo l’attribuzione di 2,5 punti al Consorzio OMISSIS del tutto conforme a quanto previsto dal disciplinare di gara;
– la necessità di ricorrere all’avvalimento per spendere requisiti di una consorziata esecutrice è in ogni caso in radice smentita dallo stesso rapporto che intercorre tra un consorzio e le sue consorziate, rapporto che rende del tutto ultroneo il richiamo operato ex adverso all’istituto dell’avvalimento (con riferimento a T.A.R. Marche, Sez. I, 19 maggio 2021, n. 437; Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4761 e Sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316);
– laddove il consorzio concorrente utilizzi requisiti delle consorziate designate quali esecutrici, i consorzi sono tenuti a “indic(are) in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre” (art. 67, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023), sicché imporre al consorzio concorrente di stipulare con le consorziate esecutrici un contratto di avvalimento costituisce un’inutile e ridondante superfetazione, sia perché la consorziata esecutrice, lungi dal costituire tecnicamente un altro soggetto rispetto all’ausiliato, rappresenta un soggetto per il quale il consorzio medesimo “concorre”, sia (e in ogni caso) perché l’avvalimento presuppone per sua natura che il soggetto che “presta” il requisito rimanga estraneo (e quindi non intraneo) alla gara (con riferimento a Cons. Stato, Sez. V, n. 4761/2024 laddove si precisa che “non avrebbe alcun senso pratico pretendere il ricorso all’istituto dell’avvalimento tra soggetti operanti nell’ambito di un medesimo rapporto consortile, non operando in tale contesto (…) l’alterità (o terzietà) dell’impresa ausiliaria rispetto all’ausiliata, dovendosi qualificare le ditte consorziate quali semplici “articolazioni organiche” del Consorzio (di cui facciano parte) partecipante alla gara”).
Il Collegio osserva che le difese delle controparti sono condivisibili poiché il disciplinare di gara alla tabella n. 6, in ordine al sub-criterio C.2, stabilisce che “In caso di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), del Codice il punteggio verrà attribuito anche nel caso in cui gli strumenti siano adottati dalla/e consorziata/e esecutrice/i”. Detta previsione di gara, pur leggendosi nell’epigrafe del ricorso la generica indicazione – tra gli atti impugnati – anche del bando e del disciplinare di gara, non è stata specificamente impugnata da parte attrice nell’articolazione delle proprie doglianze e già solo tale elemento sarebbe sufficiente per l’inammissibilità della censura, giacché si presenta inequivoco il richiamo alle consorziate esecutrici quali detentrici di titoli utilizzabili per il sub-criterio C.2. dai consorzi concorrenti. In ogni caso, va considerato che, con la designazione, anche secondo il modello c.d. “a cascata” (quando un consorzio indica, quale esecutore, un altro consorzio), viene comunque individuata esattamente l’impresa consorziata esecutrice, la quale – per consolidata giurisprudenza – rappresenta un mero interna corporis del consorzio di cooperative, sì che il rapporto organico tra impresa consorziata e consorzio ben giustifica l’utilizzazione dei titoli della prima da parte del secondo. Ebbene, nel caso concreto, l’impresa consorziata esecutrice è risultata titolare degli attestati previsti dalla lex specialis ed in base ai quali è stato attribuito il punteggio contestato, condizione che permane sufficiente nell’ordinamento, senza rendere necessario, quindi, l’«avvalimento», a fronte della persistente configurazione delle ditte consorziate quali semplici “articolazioni organiche” del consorzio di cooperative che partecipa alla gara.
Lo scenario di riferimento però muta nell’ambito delle gare relative ai lavori sui beni culturali.
Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui le stesse previsioni della lex specialis in commento non sarebbero legittimate dal vigente quadro normativo (in particolare dagli artt. 133 e 134 del D.Lgs. n. 36/2023), operando per i consorzi di cooperative unicamente il regime della qualificazione in proprio di cui all’art. 67, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023.
Il Titolo III del D.Lgs. n. 36/2023-Codice dei contratti pubblici prevede un regime speciale per i contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
In tema di qualificazione degli operatori economici sono previste alcune peculiarità.
Viene innanzitutto fissato il generale divieto di avvalimento di cui all’art. 104 del Codice dall’art. 132, comma 2.
Il successivo art. 133 (recante Requisiti di qualificazione) dispone che “per i lavori di cui al presente Titolo, i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità del collaudo sono individuati nell’allegato II.18”.
L’allegato II.18, al Titolo II, reca una speciale disciplina in ordine ai requisiti di qualificazione degli esecutori di lavori riguardanti i beni culturali. Agli artt. 7 e 8 sono individuati speciali elementi di qualificazione in ordine alla idoneità professionale e alla capacità tecnica (prevedendo una specifica disciplina per i requisiti della direzione tecnica, per l’elemento esperienziale e per gli organici in cui devono essere presenti restauratori, collaboratori restauratori ed archeologi in quote e percentuali diversificate a seconda delle categorie di lavorazione).
L’art. 9 reca una speciale disciplina della certificazione e della imputazione dei lavori eseguiti. È previsto, al comma 4, che “i lavori possono essere utilizzati ai fini di cui all’articolo 7 solo se effettivamente eseguiti dall’impresa, anche se eseguiti in qualità di impresa subappaltatrice. L’impresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto”.
Tale previsione è omologa a quella recata all’art. 146 del precedente codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (che ai commi 2 e 3 così recitava: “2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale. 3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice”).
Tradizionalmente, infatti, nel settore dei beni culturali la disciplina dei contratti pubblici pone un ineliminabile rapporto tra concreta esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nel fatto che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per i lavori di una determinata categoria è abilitato all’esecuzione materiale degli stessi. Nell’ambito delle partecipazioni in forma aggregata o consortile tale regola è storicamente servita ad escludere l’applicabilità del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti (cfr. ex multis Cons. giust. amm. Sicilia, 22/01/2021, n. 49).
Tale regola, secondo la giurisprudenza, è da “intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica” (T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 22/07/2022, n. 1373).
Il testo della disposizione di cui al citato art. 9 dell’allegato II.18 è chiaro nel riferirsi alla “impresa”, vale a dire all’istituto organizzativo “di base” di cui all’art. 65 del Codice.
La ratio della disposizione, pertanto, è chiaramente quella di fornire indicazioni valide per tutti gli operatori economici a prescindere dalla loro appartenenza o meno ad organizzazioni consortili, di rete o altre forme aggregate. Il richiamo alla “impresa” non può essere ricondotto a quello più generico di “operatore” (in questo senso la previsione dell’attuale codice è più netta di quella contenuta nella citata omologa previsione del D.Lgs. n. 50/2016, sopra riportata). Nel settore dei beni culturali, in altri termini, rileva il possesso dei requisiti e la qualificazione tecnica, professionale nonché economica della impresa esecutrice e non dell’entità giuridica che formalmente assume le vesti di operatore concorrente o di soggettività rilevante ai fini della partecipazione in gara. Nel settore dei beni culturali, pertanto, ai sensi dell’art. 134 e dell’allegato II.8, la disciplina della qualificazione, in caso di consorzi, fa riferimento alle imprese consorziate che li compongono e non alla struttura consortile (che formalmente assume la veste di operatore concorrente), a prescindere dalla relativa tipologia o dalla loro configurazione. Ciò, quindi, vale anche nel caso dei consorzi di cooperative e tale previsione è del tutto compatibile con la circostanza, prevista dall’ordinamento e confermata dalla giurisprudenza, che in caso di partecipazione a gara di tale tipologia di consorzio, l’operatore economico che assume le vesti di controparte nel rapporto con l’amministrazione è il consorzio e non la singola impresa consorziata. Tale ricostruzione, infatti, è in linea e non in contrasto con la giurisprudenza citata nel ricorso, secondo cui “le società cooperative consorziate si caratterizzano, dunque, per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio e, per tale motivo, esse sono comunemente qualificate come società cooperative “di secondo grado”. Tale peculiare natura conferisce ai consorzi di cooperative totale autonomia dalle imprese consorziate, derivando dal riconoscimento della personalità giuridica fondamentali corollari sul piano organizzativo e funzionale. Le consorziate, infatti, finché perdura il vincolo consortile, operano quali meri interna corporis di un soggetto autonomo e distinto, appunto il consorzio di cooperative, unico soggetto al quale l’ordinamento riconosce rilevanza ed efficacia giuridica in via autonoma dalle figure soggettive che lo compongono. Di qui la particolare disciplina pubblicistica alla quale sono assoggettati i consorzi di cooperative, attraverso penetranti controlli e vigilanza pubblica dal momento della nascita, a quello della loro operatività e fino alla estinzione” (Cons. Stato, Sez. VII, 11.4.2024, n. 3332).
Le singole imprese consorziate non possono essere considerate “terze” rispetto al Consorzio, ma parti integranti dello stesso (in questi termini, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 4584; cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975);
Infatti, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che, “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, sicché del successivo comma 7, che ha prescritto che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”, non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti;
In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, vada interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023 (sul punto cfr. T.A.R. Campania-Salerno, Sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541, confermata in sede cautelare da Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 1307/24);
Pertanto, dall’analisi dei precedenti punti è possibile concludere per la fondatezza del primo motivo di ricorso principale: difatti – come supra argomentato – il Consorzio stabile poteva prestare in avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e da esso posseduti in virtù del c.d. “cumulo alla rinfusa” ammesso in tale prospettiva dalla normativa vigente, con assorbimento dell’altro motivo di ricorso, non essendo necessaria una sostituzione come prospettata.
3.2. In punto di diritto, per quanto specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, formatasi sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016, è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato, n. 7246/2020; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 29 novembre 2021, n. 975; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 21 novembre 2017, n. 767, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato del 27 agosto 2018, n. 5057). Orbene, il Collegio rileva che, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», sicchè del successivo comma 7 che ha prescritto che «Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio», non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti. In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023.
15.5. La giurisprudenza amministrativa ha sostanzialmente ammesso, in passato, il principio secondo cui i consorzi stabili, soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, si possono giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).
Come noto, il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’, costituendo un approdo pacifico della giurisprudenza, viene individuato nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 5).
15.6. Di recente, l’indirizzo giurisprudenziale sopra enunciato, a seguito delle modifiche del d.l. n. 32 del 2019, c.d. decreto sblocca – cantieri, è stato ulteriormente chiarito da questa Sezione, con la sentenza n. 7360 del 2022, secondo cui la possibilità di ‘qualificazione cumulativa’ nell’ambito dei consorzi stabili, è limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi dell’opera e all’organico medio annuo (cfr. art. 47, comma 1).
La suddetta pronuncia è stata valorizzata dal Collegio di prima istanza, al fine di sostenere l’inapplicabilità, nel caso di specie, dell’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’ da parte del Consorzio appellante.
Invero, il c.d. decreto sblocca – cantieri ha riformulato l’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorzi indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio e ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto”. L’indirizzo interpretativo, espresso con la sentenza n. 7360 citata, ha considerato l’operatività del meccanismo del ‘cumulo alla rinfusa’ solo con riguardo alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo. Al di fuori di tali presupposti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016).
15.7. Il Collegio, invero, ritiene tale approdo argomentativo ormai superato, stante il chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47, 83 e 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lett. c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2- bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti dal bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.
La norma è applicabile alla vicenda processuale in esame, avendo natura di interpretazione autentica, dovendosi condividere l’indirizzo giurisprudenziale espresso da questa Sezione con ordinanza n. 1424 del 14.4.2023 (confermato con ordinanza 5 maggio 2023, n. 1761), secondo cui si deve ‘ritenere nella specie applicabile l’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1.4.2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta la regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa”.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.
Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto.
Sul discusso tema dell’ammissibilità del cd “cumulo alla rinfusa”, per i consorzi stabili, fattispecie dirimenti ai fini della decisione del presente giudizio, con le recenti sentenze 19 aprile 2023, n. 2390, 12 maggio 2023, n. 2897, 22 maggio 2023 e del 27 giugno 2023 n. 3863 – che si richiamano in questa sede anche alla stregua di precedente conforme – questa Sezione ha esaminato gli opposti orientamenti giurisprudenziali maturati, esprimendosi infine a favore dell’ammissibilità del “cumulo alla rinfusa”, sulla base di considerazioni che il Collegio fa proprie anche nel presente giudizio e che di seguito si sintetizzano.
Giova ripercorrere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale sulla questione del ‘cumulo alla rinfusa’.
III.1.- L’art. 35 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
L’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 affermava che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione della classifica d’importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per la classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche”.
Nel periodo di vigenza del “d. lgs. 163/2006 non si era mai dubitato della possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio dall’esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio.
L’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012 ha chiarito, infatti, che: “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti”.
III.2.- In seguito, l’art. 47, comma 1, d. lgs n. 50/2016, il codice dei contratti pubblici, ha statuito che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Il successivo comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, prevedeva che: “per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio”.
L’art. 31 del decreto correttivo del codice (d.lgs. n. 56/2017) ha modificato il menzionato comma 2, stabilendo che: “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.
Per poter spendere i requisiti dei consorziati indicati per l’esecuzione era, quindi, sufficiente la semplice designazione in fase di gara; per poter usufruire di quelli dei consorziati non designati occorreva, invece, ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
In seguito, il d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) ha sostituito il comma 2 ed ha aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, in virtù dei quali:
– “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2 e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto” (art. 47 comma 2);
– “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente” (art. 47 comma 2-bis).
L’intervento legislativo del 2019 è stato, poi, invocato a sostegno di una ricostruzione contraria alla generalizzata ammissibilità del cumulo alla rinfusa.
L’Adunanza Plenaria n. 5 del 2021, interrogatasi sulla perdita dei requisiti di un’impresa consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori (quindi su una questione del tutto diversa), ha incidentalmente affermato che il d.l. n. 32 del 2019 ha ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.
III.3.- Da qui l’emersione di un contrasto giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa.
III.3.1.- Secondo un primo orientamento, qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l’utilizzo della “maggiore” qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l’esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152).
In primo luogo, sul piano letterale, l’art. 47, comma 1, d.lgs. 50/2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno; al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione in relazione alla prestazione da svolgere (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016). Dalla lettera della legge sarebbe, pertanto, lecito distillare una direttiva interpretativa che limita il cumulo alla rinfusa, stante l’attitudine derogatoria e, come tale, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione “cumulativa” dei requisiti di partecipazione.
In secondo luogo, la tesi in esame valorizza il nuovo contesto normativo, dal quale risulta espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, che aveva legittimato un intendimento comprensivo, lato e generalizzato del cumulo alla rinfusa. La soppressione della disposizione richiamata – oltre al tenore letterale dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 – condurrebbe, dunque, a superare l’orientamento ampliativo ed a restringere la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio annuo.
Nella prospettiva in esame, siffatta interpretazione restrittiva sarebbe confermata dal comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016, come riformulato dal d.l. n. 32/2019. L’attuale versione di quest’ultima disposizione, infatti, non menziona più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, allo scopo di utilizzare i requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici e si limita a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara”.
Sul piano funzionale, l’argomento della finalità pro-concorrenziale non risulterebbe dirimente: la tutela della concorrenza risiederebbe, infatti, nella stessa possibilità di utilizzare la forma del consorzio stabile, a prescindere dall’operatività o meno del cumulo alla rinfusa.
In definitiva, secondo questa ricostruzione, qualora il consorzio designi per l’esecuzione del contratto una o più delle imprese consorziate è necessario che queste ultime possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei limitati e specifici casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione. Fermo restando che l’impresa consorziata non qualificata potrebbe valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici ricorrendo all’ordinario strumento dell’avvalimento ex art. 89 d. lgs 50/2016 (cfr. Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152).
III.3.2.- Pur consapevole del contrasto ermeneutico in materia, il Collegio ritiene preferibile l’orientamento che reputa ammissibile il cumulo alla rinfusa (Tar L’Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, sez. I, 2 marzo 2023, n. 657; Cons. Stato, Sez. V, n. 964 del 2 febbraio 2021; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588), in linea con i precedenti giurisprudenziali di questa Sezione (cfr., per tutte, Tar Napoli, sez. I, 25 febbraio 2022, n. 1320).
Sul versante normativo, dall’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 non può desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.
Rilevato che l’art. 47, comma 2, non chiarisce espressamente (il che dà ragione al contrasto esegetico) le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate, l’interpretazione restrittiva sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui all’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
Senonché, la disposizione da ultimo citata “suona, nella sua formulazione letterale, identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006” (cfr. Cons. Stato, sez. V., 22 agosto 2022, n. 7360) e si è detto che all’epoca del precedente codice dei contratti pubblici era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa.
L’art. 47, comma 1, d.lgs 50/2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, sostanzialmente rinviando all’art. 83 del medesimo d. lgs 50/2016 che, per l’appunto, concerne i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria.
L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c).
Ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies, nelle more dell’adozione del regolamento (al momento inesistente) rimangono in vigore o restano efficaci le linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di cui all’art. 36, comma 7, d.lgs 163/2006. Tra l’altro, l’art. 216, comma 14, prevede che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (articoli da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.
In attuazione del citato art. 36, comma 7, a sua volta l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Ne consegue, una reviviscenza di quest’ultima disposizione, che non può dirsi espunta dall’ordinamento.
Allo stato attuale, non essendo stato adottato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, il sistema di qualificazione e la dimostrazione dei requisiti di capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche sono regolati dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Tar Palermo, sez. I., 2 marzo 2023, n. 657). L’insieme di queste disposizioni delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni.
In definitiva, non è condivisibile l’affermazione secondo cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – la cui formulazione letterale è sostanzialmente identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo.
Del resto, sotto il profilo teleologico, l’interpretazione ampliativa appare conforme alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili, che consente la partecipazione alle gare pubbliche ad imprese singolarmente prive dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, le quali possono cumulare i requisiti di cui dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di qualificazione richiesto (cfr. Tar Palermo, sez. I, n. 657 del 2/3/2023).
In chiave ermeneutica e retrospettiva, occorre inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 ammette il cumulo alla rinfusa all’art. 67, il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).
Nello specifico, l’art. 67, comma 8, statuisce che “ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2”. La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105).
III.4. D’altronde, l’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 ha fornito un’interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.
Il Collegio intende pertanto confermare il principio secondo cui, come affermato nella ricordata pronuncia della Sezione del 19/4/2023 n. 2390:
“nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il Consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).
In definitiva:
a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);
b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;
c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 16 4723), fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter (così Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).
In effetti, il consorzio stabile rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779).
D’altronde, l’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 ha affermato che il sistema dei requisiti di qualificazione non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, altrimenti si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; “una sorta di interscambiabilità dei requisiti, quale quella ipotizzata, di partecipazione risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.”.
Da tale angolo visuale, va rimarcato che i consorzi si distinguono dai raggruppamenti temporanei di impresa proprio in quanto forniti di autonoma soggettività giuridica, oltre che per la rilevanza esterna dell’organizzazione consortile”.
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