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Sentenze

Codice etico aziendale – Violazione – Soggetto affidatario che sia anche dipendente della Stazione Appaltante – Conflitto di interessi – Non richiede la dimostrazione del vantaggio conseguito – Annullamento aggiudicazione – Legittimità (art. 42 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 14.08.2019 n. 948

I controlli di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, citati nel provvedimento impugnato, sono volti a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara di appalto, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara medesima.
È chiaro pertanto che l’emergere, in sede di controllo, dell’assenza di requisiti di partecipazioni integranti la violazione del codice etico aziendale costituisce causa giustificatrice dell’annullamento dell’aggiudicazione per sua illegittimità. (…)

Dalla lettura degli atti di giudizio emerge chiaramente quali siano i fatti a supporto della decisione della – OMISSIS – S.p.A. di agire in autotutela: dalle verifiche sui requisiti ai sensi dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 era emerso che l’Ing. – OMISSIS – era Amministratore delegato di – OMISSIS – S.p.A., società alla quale è stata affidato il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva, e nel contempo, era dipendente della stessa – OMISSIS – S.p.A. (…).
Tale circostanza di fatto è ammessa dalla stessa ricorrente.
Ebbene, il fatto che l’Amministratore delegato di una società aggiudicatrice per il servizio (…) sia anche dipendente della Stazione appaltante (…) non può ritenersi circostanza irrilevante.
L’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita: “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. 2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. 3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico. 4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici. 5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.”.
L’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62 recita “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
Si evidenzia che il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, contenuto nell’art. 42 citato, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare” (sul punto T.A.R. Abruzzo – Pescara, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 21).
Sul punto il Consiglio di Stato ha evidenziato che “La fattispecie descritta dall’art. 42, comma 2 del d.lgs. 50 del 2016 ha portata generale, come emerge dall’uso della locuzione “in particolare”, riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, avente dunque mero carattere esemplificativo” [già su questo sito, Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415].

Il Collegio rileva che le richiamate disposizioni del codice attuano l’art. 24 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui: “Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

Ciò premesso, l’art. 80, comma 5, lett. d) prevede l’esclusione dalla gara nel caso in cui la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2 del Codice degli appalti non diversamente risolvibile.
Nel caso in esame, inoltre, il Codice etico aziendale, all’art. 4, rubricato “Conflitto d’interesse” prevedeva espressamente che “…Si intende sussistente una situazione di conflitto d’interesse sia nel caso in cui un collaboratore (o persona ad esso comunque collegata), con il proprio comportamento, persegua interessi diversi da quello della missione aziendale o si avvantaggi personalmente di opportunità d’affari dell’impresa, sia nel caso in cui i rappresentanti degli stakeholder (riuniti in gruppi, associazioni, istituzioni pubbliche o private), agiscano in contrasto con i doveri fiduciari legati alla loro posizione. Coloro che sono tenuti all’osservanza del Codice Etico non devono esercitare alcuna attività che contrasti con il corretto adempimento dei compiti d’ufficio e devono astenersi dal partecipare a qualsiasi attività che possa generare o far apparire un conflitto d’interesse, in osservanza ai principi di legalità, lealtà, correttezza e trasparenza. In tutti i casi in cui debba essere assunta una decisione relativamente ad interessi del coniuge o di parenti ed affini entro il secondo grado, il dipendente deve darne immediata segnalazione al responsabile della struttura aziendale e deve astenersi dal partecipare a tutte le attività connesse alla decisione. L’astensione, quindi, comprende non soltanto la decisione, ma anche lo svolgimento di attività inerenti alle mansioni del dipendente, cioè una totale astensione da qualsiasi interferenza con il procedimento in corso. In particolare sussiste un dovere di astensione dall’intrattenere rapporti professionali esterni con soggetti nei cui confronti è vigente un obbligo di neutralità ed imparzialità. Il mancato rispetto da parte del dipendente delle disposizioni relative al conflitto d’interesse costituisce una grave violazione che dà luogo a responsabilità disciplinare. Il dipendente, fermo restando quanto dettato dalle norme contrattuali, non può assumere incarichi esterni in società o imprese commerciali i cui interessi siano direttamente o anche solo potenzialmente contrastanti o interferenti con quelli di – OMISSIS – S.p.A. e, comunque, non può accettare incarichi di collaborazione con soggetti che abbiano, o abbiano avuto nel biennio precedente, un interesse economico in decisioni o attività inerenti l’ufficio. In base al comma 16 ter dell’art. 53 del D.lgs. 165/2001, introdotto dalla legge n. 190/2012, “I dipendenti che negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi e negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della Pubblica Amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal precedente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”. – OMISSIS – S.p.A., al fine di garantire l’osservanza della norma, ha richiamato esplicitamente nei propri atti di gara tale disposizione. Nel caso in cui il dipendente o collaboratore rilevi, anche in via dubitativa, la sussistenza di un conflitto di interessi che lo vede coinvolto, è tenuto a darne comunicazione al proprio diretto superiore/dirigente, il quale esamina la comunicazione per le conseguenti valutazioni”.

Ciò premesso sotto il profilo normativo, sul conflitto di interessi nelle gare pubbliche si richiama quanto condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato “Seppur sia riferito al previgente sistema normativo in materia di contratti pubblici, costituito dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dal d.P.R. 10 dicembre 2010, n. 207, dove non vi era una specifica disciplina del conflitto di interessi, il Collegio ritiene di poter fare applicazione, in quanto non contraddetto dalla disciplina attualmente vigente, del costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 19 settembre 2006, n. 5444) per cui “le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite”. Per l’effetto, al di là delle singole disposizioni normative, ogni situazione che determini un contrasto, anche solo potenziale, tra il soggetto e le funzioni attribuitegli, deve comunque ritenersi rilevante a tal fine: invero, secondo consolidata giurisprudenza, “ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1291; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giur., 26 aprile 1996, n. 83; Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 1995, n. 775), tanto che le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo (Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563)”. Ritiene il Collegio che in quest’ottica si collochi, senza soluzione di continuità, il principio adesso normativamente espresso dall’art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016. In effetti, le ipotesi ivi previste (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 563)” (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415). (…)

Ebbene, la norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, ne deriva che la situazione sopra descritta, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, integra gli estremi di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 4 del Codice etico aziendale e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Tale conflitto d’interessi ha pertanto reso illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara, integrando, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la causa di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, a nulla rilevando il dedotto contrasto con atti precedentemente posti in essere dalla – OMISSIS – S.p.A.. (…) Ebbene, alla luce di quanto sopra esposto si deve ritenere che, nel caso di specie, sussista un’ipotesi di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (quella di cui al comma 5, lettera d) e che vi sia stata una violazione del codice etico della – OMISSIS – S.p.A. che peraltro, secondo recente giurisprudenza, costituisce una vera e propria ipotesi di inadempimento contrattuale (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25 marzo 2019, n. 3910).

Sentenze

Conflitto di interesse rilevante per il settore degli appalti pubblici – Nozione (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 31.07.2019 n. 10186

La nozione di “conflitto di interesse” rilevante per il settore degli appalti pubblici, risulta attualmente ricostruita, grazie anche al contributo della giurisprudenza amministrativa, in termini di mera potenzialità, sulla scorta sia della norma generale di cui all’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 (come introdotta dalla legge n. 190 del 2012), che dà rilievo ad “ogni situazione di conflitto, anche potenziale”, sia della norma speciale di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.
In particolare, il richiamato art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici) impone al dipendente pubblico l’obbligo di astensione, oltre che nei casi ivi espressamente elencati, anche “in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”, da individuarsi anche alla luce dell’art. 51 c.p.c. (come ritenuto dal parere n. 667 del 2019 del Consiglio di Stato, invocato anche da parte ricorrente), così conferendo rilevanza alle situazioni di conflitto di interesse c.d. atipiche, come tali identificabili in quanto destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato (de futuro ovvero de praeterito, come chiarito dal parere n. 667 del 2019, cit.), situazioni che, una volta valutate ex ante dal dipendente, dovranno poi essere valutate ex post dall’amministrazione di appartenenza “in base a circostanze concrete e documentabili” (così, ancora, il parere n. 667 del 2019, cit.).
La richiamata norma “speciale” di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sul versante soggettivo, è interpretata in senso ampio dalla giurisprudenza, nel senso cioè di riferirla, oltre che al “personale della stazione appaltante”, anche a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3415 del 2017), a patto però che, sul versante oggettivo, la situazione di conflitto di interesse venga verificata in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentt. n. 3401 del 2018 e n. 2511 del 2019).

Sul punto vedasi anche LINEE GUIDA ANAC N. 15: “INDIVIDUAZIONE E GESTIONE DEI CONFLITTI DI INTERESSE NELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI”

 

News

LINEE GUIDA ANAC N. 15: “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”

Con Deliberazione numero 494 del 05.06.2019, l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

Linee Guida ANAC n. 15 (.pdf)

Il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici è la situazione in cui la sussistenza diun interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico.

 

Sentenze

Commissari di gara – Rapporti con imprese concorrenti – Conflitto di interessi – Configurabilità – Illegittimità derivata di tutti gli atti successivi alla nomina – Conseguenze – Sostituzione dell’intera Commissione giudicatrice e rinnovazione della procedura (art. 42 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.11.2018 n. 6299

Ribadiscono le Linee Guida Anac n. 5 del 2016 come aggiornate con deliberazione n. 4 del 2018 sui criteri di nomina dei commissari che:
“Al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari di gara devono dichiarare l’inesistenza delle cause d’incompatibilità o di astensione. L’assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione previste dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida deve persistere per tutta la durata dell’incarico. Si tratta in particolare di:
a) le cause di incompatibilità di cui all’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici;
b) non avere, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale per l’affidamento in esame. Non trovarsi in alcuna delle situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. In particolare, non possono essere assunti incarichi di commissario qualora la suddetta attività può coinvolgere interessi propri, ovvero di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente;
c) non aver ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice), nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, per l’amministrazione che ha indetto la gara.
3.7 Il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici deve produrre, oltre alla dichiarazione sull’insussistenza delle cause ostative previste dall’articolo 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida e di impedimento all’incarico, anche l’autorizzazione di cui all’articolo 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001 della propria amministrazione, o per chi non è assoggettato alla disciplina di cui al d.lgs. 165/2001 nei casi in cui è prevista dagli ordinamenti peculiari delle singole amministrazioni”.

Dalla lettura delle Linee guida e dell’art. 77 codice dei contratti menzionato, si evince che i divieti di partecipazione alle commissioni di gara non si esauriscono nelle previsioni di cui ai commi 4 e 5 della norma che recitano: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
5. Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto”.

Altri sono contenuti nel successivo comma 6 – rispetto al quale poi si connettono gli obblighi di auto dichiarazione da parte dei commissari medesimi: “6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”.

Per quanto qui d’interesse si evince dalla lettera delle norme, attraverso il sistema di rinvii, che la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.

Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Dalla lettura della norma discende che quanta alla prima parte non si verte in ipotesi di mera facoltà, quanto piuttosto di dovere, essendo l’astensione facoltativa prevista per gli altri casi.

Vale precisare, per quanto d’interesse, che il complesso principi di cui al menzionato art. 77, come integrato dalle disposizioni in esso stesso richiamate, deve trovare applicazione alla fattispecie in esame, risultano indifferente la questione del completamento della disciplina inerente l’Albo dei commissari.

La disciplina dell’incompatibilità risulta, dunque, arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva confusione tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione. (…) mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una ‘sana’ concorrenza tra gli operatori economici. Ed ancora, va rilevato che – per quanto già evidenziato – il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

A riguardo, ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei principi recentemente affermati dalla Sezione (sentenza n. 4830 del 2018):
– “ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
– il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
– la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
– non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”;
– vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte”.

Nella specie che occupa, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.
Tale interpretazione risulta, peraltro confermata dalla molteplicità di strumenti che il nostro ordinamento ha predisposto con finalità di prevenzione dei fenomeni corruttivi e dell’azione della criminalità organizzata, strumenti che, peraltro, hanno passato il vaglio del giudice sovrannazionale proprio in considerazione della peculiarità della situazione nazionale.

Basti ricordare come la Corte di Giustizia, Sez. X, 22 ottobre 2015, nella causa C-425/14, abbia rilevato che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico», perché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazione di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati».

Ed è dunque, proprio nell’ambito della valutazione svolta dal legislatore, di cui si è detto, che devono trovare interpretazione coerente le norme sopra menzionate, come finalizzate alla garanzia della imparzialità ed al buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione.

(*)

Nella fattispecie quanto all’Ing. B. risulta agli atti (e dalla sentenza appellata) che l’esperienza professionale rispetto alla quale si radicherebbe l’incompatibilità non è diretta, ma riguarda il figlio che, sebbene distaccato presso l’impresa concorrente, era in realtà dipendente di una società di lavoro interinale che è estranea alla gara con incarico cessato prima della gara (v. chiarimenti del 20 dicembre 2017 resi del commissario agli atti del giudizio di primo grado). Con riferimento a tale posizione, ritiene il Collegio che la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l’utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore, tuttavia non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto.

Con riferimento alla posizione dell’Ing. F. risulta, in effetti, che lo stesso avesse svolto attività lavorativa personalmente presso l’EBM sia pur quattordici anni addietro. 

Ciò non di meno, da un lato, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto.

ANAC, News

Conflitti di interesse nelle procedure di gara: linee guida ANAC in consultazione

Linee Guida recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»

L’art. 42 d.lgs. n. 50/2016 introduce una disciplina particolare per le ipotesi di conflitto di interesse nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, richiedendo alle stazioni appaltanti la previsione di misure adeguate per contrastare frodi e corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

Sulla base di tali previsioni, l’Autorità ritiene opportuna l’adozione di linee guida ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, con l’obiettivo di agevolare le stazioni appaltanti nelle attività di competenza e favorire la diffusione di buone pratiche. Gli stakeholder sono invitati a far pervenire i propri contributi entro il 19 novembre alle ore 12.00.

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Sentenze

Conflitto di interesse – Nozione – Ipotesi di dipendente della Stazione appaltante membro del gruppo di lavoro concorrente – Incompatibilità – Valutazione (art. 42 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 04.08.2018 n. 1176 

Ritenuta la non sussumibilità del caso di specie nell’ipotesi di esclusione di cui al combinato disposto degli artt. 42, comma 2, e 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. cit., per le seguenti ragioni:
– l’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 prevede l’esclusione dalla procedura d’appalto nell’ipotesi in cui “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto d’interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile”;
– l’art. 42, comma 2, definisce il conflitto d’interessi a tal fine rilevante prevedendo due fattispecie alternative riferite al personale della stazione appaltante che “… ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”:
a) l’ipotesi in cui il personale “anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”;
b) l’ipotesi in cui il ridetto personale “può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”;
– il mancato intervento del dott. omissis nella procedura di aggiudicazione (per non aver egli predisposto alcun atto della stessa né aver fatto parte della commissione giudicatrice) fa venire in rilievo la fattispecie indicata sub b): “l’ampia portata della norma consente, infatti, di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853);
(…)
Ritenuto, sul punto, di richiamarsi ai passaggi significativi della sentenza del Tribunale di I grado UE, sez. II – 13/10/2015 n. 403/12:
“75. La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (v. sentenza del 20 marzo 2013, Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, T-415/10, Racc., EU:T:2013:141, punto 115 e giurisprudenza ivi citata).
76. Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, punto 75 supra, EU:T:2013:141, punti 116 e 117).
77. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12 luglio 2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).
78. Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115).
Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d’oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v. sentenza del 29 gennaio 2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).
79. Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell’offerta e, dall’altro, della situazione dell’offerente interessato, e che l’esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti” (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 aprile 2016, n. 485, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 189);

Rilevato che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha genericamente motivato in punto di violazione del principio di parità di condizioni dei concorrenti non avendo specificato le circostanze di fatto che hanno determinato il ritenuto vantaggio competitivo, (…) è suscettibile di favorevole apprezzamento la censura di illegittimità del provvedimento di esclusione per eccesso di potere sub specie di deficit istruttorio e motivazionale articolata con il primo motivo di ricorso, non contenendo il provvedimento stesso alcun riferimento al tipo di informazioni che la ricorrente potrebbe aver acquisito dal predetto professionista né, tanto meno meno, all’eventuale natura riservata delle stesse.

Sentenze

Commissione giudicatrice – Posteriorità della nomina – Conflitto di interessi – Composizione numerica (pari anzichè dispari) – Sottocommissioni e collegialità della valutazione – Due sentenze applicative  (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Due recentissime sentenze del Consiglio di Stato hanno applicato dei principi consolidati in tema di Commissione giudicatrice nella vigenza della nuova disciplina contenuta nell’art. 77, d. lgs. n. 50/2016.

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1) Posteriorità della nomina – Principio cogente – Si riferisce al plenum dell’organo e non al singolo Commissario.
2) Conflitto di interessi – Configurabilità – Presupposti.

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2018 n. 4054
1) La pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (n. 13/2013) ha espressamente circoscritto tale principio [posteriorità della nomina, ndr] alla “nomina della commissione”, dovendosi con ciò intendere il collegio perfetto; in tal senso, invero, la citata pronuncia della Plenaria è stata interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ad essa successiva e ferma nell’escludere che detto principio si applichi alla individuazione/designazione di singoli membri.
Si veda ad esempio sez. V, 31/08/2016, n. 3743, ad avviso della quale “è dirimente il dato testuale per cui “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”” (così recitava l’abrogato art. 84, comma 10 del d.lgs. n. 163/2006 e così identicamente recita l’attuale art. 77, comma 7 D. Lgs. n. 50/2016).
Ciò sta a significare, secondo la Sez. V, che “l’organo nel plenum di collegio perfetto – e non la designazione di un singolo membro ancorché individuato in ipotesi quale presidente – deve essere costituito dopo la presentazione delle offerte”, in quanto “l’imparzialità e la trasparenza delle operazioni di gara, presidiati dalla norma richiamata, vanno per l’appunto riferiti all’organo in quanto tale che decide nell’integrità dei suoi membri componenti”. Al riguardo, la sentenza n. 3743/2016 richiama l’orientamento della giurisprudenza sul punto (tra cui, anche Ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13) “che circoscrive l’ambito precettivo della norma “nella nomina della commissione giudicatrice” e/o, alternativamente, “nella nomina dei componenti della commissione di gara” dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, giammai nella designazione di un membro di essa“; per poi concludere che “la designazione di un singolo membro è, in definitiva, un atto prodromico di carattere preparatorio, privo di efficacia esterna, mentre (anche nel caso deciso da quella sentenza: NdE) la nomina della commissione, con effetti costitutivi dell’organismo collegiale, risulta intervenuta, in conformità alla legge regolatrice della materia, in un torno di tempo posteriore alla presentazione delle offerte”.

2) Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (sez. V, 18/06/2015, n. 3102), le situazioni di incompatibilità nelle gare pubbliche debbano risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova, anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, precisi e concordanti. Coerentemente, questa Sezione ha sempre richiesto:
– che debbano essere allegati concreti elementi dai quali desumere l’effettiva incompatibilità dei commissari di gara, presupposto indispensabile per l’accoglimento della relativa censura, non potendo, infatti, farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici (28/07/2017, n. 3782: par. 9.3.);
– che debbano sussistere elementi specifici atti, in concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità e che dal deducente debbano essere addotti dirimenti elementi probatori al riguardo (5/02/2018, n. 695: par. 8.23).
(…) a tale categoria generale – per come declinata tanto in ambito civile, quanto in ambito penale – si accompagna necessariamente il requisito dell’attualità; si vedano ad es. e con riferimento a differenti istituti giuridici: Cassazione civile, sez. I, 18/07/2013, n. 17606 e 19/10/2011, n. 21651; Cassazione penale, sez. II, 3/06/2009, n. 26281 e sez. V, 18/11/2004, n. 10688.
E anche questo Consiglio (Sez. IV, n. 931 del 2008) ha richiesto un “interesse attuale e diretto” per potersi ravvisare un obbligo di astensione (principio generale anche questo invocato nel coevo precedente di questo Consiglio n. 2970 del 2008).

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1) Commissione giudicatrice in numero pari – Legittimità – Ragioni.
2) Sottocommissioni – Possibilità – Condizioni.

Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.2018 n. 4143
1) La composizione numerica della Commissione giudicatrice è stata, in progresso di tempo, positivamente disciplinata e con continuità, nei sensi della previsione di un numero dispari di componenti, per un massimo di cinque.
Invero, la regola:
a) era già codificata dall’art. 4 r.d. 8 febbraio 1923, n. 422 (Emendamenti al D.L. Lgt. 6 febbraio 1919, n. 107, recante norme per l’esecuzione delle opere pubbliche, e al R.D. 12 febbraio 1922, n. 214) che – con esclusivo riferimento alla aggiudicazione mediante appalto concorso – prevedeva, per la “valutazione degli elementi economici e tecnici delle offerte”, la costituzione di una “Commissione di 3 o 5 membri da nominarsi di volta in volta dalla Amministrazione stessa” (sempreché non si fosse trattato di lavori, alla direzione dei quali fosse già “preposta una speciale Commissione tecnica”);
b) veniva riproposta – con estensione all’“affidamento delle concessioni mediante licitazione privata”, sul comune presupposto della imposizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dall’art. 2, commi 4 e 5 l. n. 109 del 1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), che prevedeva “un numero dispari di componenti non superiore a cinque”;
c) veniva confermata – con più lata generalizzazione a tutte le ipotesi di contratti da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dall’art. 84, comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
d) è stata, infine, ripetuta – con più vasto ambito di operatività, corrispondente alla dequotazione del criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso – dall’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici).
Se – nella successione nel tempo delle varie fonti – la norma è rimasta testualmente immutata, non è conferente l’assunto dell’appellata sentenza, che valorizza un’attitudine pretesamente categorica e perentoria della sola formulazione di cui all’ultima disposizione nel tempo, per desumerne un’implicita soluzione di continuità a fronte dell’orientamento maturato vigenti le disposizioni precedenti (e, segnatamente, l’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006). Invero, l’assunto avrebbe potuto avere plausibilità solo nel quadro di un’ipotetica discontinuità dell’ambito operativo ed applicativo della norma: per contro, la previsione è rimasta costantemente ed uniformemente operante in tutti i casi in cui – trattandosi di aggiudicare il contratto con il criterio quali-quantitativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – si renda necessario il ricorso a specifiche competenze tecniche per il congiunto apprezzamento dei profili tecnici ed economici delle offerte.
Nemmeno il già evidenziato recente favor legislativo per il criterio in questione (a scapito del prezzo più basso) immuta la conclusione, valendo solo ad estendere, in fatto, i casi di necessaria designazione di una Commissione.
Ne discende che – non essendo dato rinvenire, in diritto, ragioni per articolare difforme lettura di simile disposizione – va data continuità, anche nella vigenza dell’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, all’orientamento maturato in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006: in relazione al quale la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene la regola [disparità dei membri, ndr] non “espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria” (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3372; Id., III, 3 ottobre 2013, n. 4884; Id., III, 11 luglio 2013, n. 3730).
Vero è che si tratta di orientamento non unanime (implicitamente in senso difforme, tra le più recenti, Cons. Stato, V, 23 giugno 2016, n. 2812; Id. V, 28 luglio 2014, n. 4017). Nondimeno, il relativo (e potenziale) contrasto non appare, nel caso in esame, né rilevante né decisivo, posto che (in concreto) la Commissione risulta avere comechessia deciso all’unanimità dei componenti.
Invero, quand’anche si conceda, contro le esposte premesse, che la composizione numerica dispari per sé risponda al principio di buon andamento e funzionalità dell’azione amministrativa, resterebbe fermo che la violazione del canone “p[otrebbe] essere dedotta, per il principio di conservazione degli atti giuridici, non astrattamente, ma solo [quando avesse] concretamente inciso sulle decisioni assunte dalle commissioni stesse, cioè [quando venissero] lamentati o si [fossero] verificati dissensi comportanti lesioni concrete degli interessi dei soggetti giuridici nei confronti dei quali le commissioni abbiano operato” (cfr.. Cons. Stato, V, 31 ottobre 2012, n. 5563): con il che, in buona sostanza, avuto riguardo alla concretezza e specificità dell’interesse ad agire quale effettiva condizione dell’azione, la violazione delle regole di formazione della commissione potrebbe essere dedotta solo le quante volte avesse concretamente (e non potenzialmente) inciso sugli interessi della parte che se ne assumesse pregiudicata. Ciò che deve, per l’appunto, per definizione escludersi nei casi in cui – essendo maturata una decisione unanime – il rivendicato numero dispari dei componenti non abbia in qualche modo prefigurato un’effettiva attitudine discretiva, tale da lasciar ipotizzare un esito valutativo difforme da quello effettivamente reso (cfr., in fattispecie contermine, Cons. Stato, III, 11 luglio 2013, n. 3730).

2) Sotto distinto e concorrente profilo, non è illegittimo l’affidamento alle due Sottocommissioni, in cui era suddivisa la Commissione, del compito di valutare, rispettivamente, le offerte economiche e le offerte tecniche, integrasse violazione dei principi in tema di funzionamento dei collegi perfetti, in base ai quali gli stessi sono tenuti ad operare con l’interezza dei propri membri, dovendo le decisioni essere assunte dal plenum.
Non è, invero, in discussione il principio – che va ribadito- per cui la commissione giudicatrice di gare d’appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni (cfr. Cons. giust. amm. sic,, 21 luglio 2008, n. 661; Cons. Stato, V, 22 ottobre 2007, n. 5502; Id., VI, 2 febbraio 2004, n. 324).
Nondimeno, per evidenti esigenze di funzionalità, il principio è temperato per cui non è indispensabile la piena collegialità quando occorra effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali, destinate, come tali, a refluire nella successiva e definitiva valutazione dell’intero consesso (cfr. Cons. Stato, V, 25 gennaio 2011, n. 513; Id., IV, 5 agosto 2005, n. 4196).
In concreto, l’attitudine meramente strumentale dell’attività delegabile o affidabile a sottocommissioni dovrà avere, in difetto di criteri identificativi o discretivi di ordine materiale o sostanziale, la duplice caratteristica (a un tempo necessaria e sufficiente): a) di essere, ex ante e in abstracto, suscettibile di potenziale verifica a posteriori da parte del plenum; b) di essere, ex post e in concreto, effettivamente acquisita alla valutazione collegiale piena, in termini di controllo, condivisione ed approvazione.
Nel caso di specie, in effetti, risulta dalla documentazione in atti che la Commissione, a composizione piena, preso atto di quanto predisposto dalle due sottocommissioni e svolta, in merito, un’“approfondita discussione”, ha determinato, in adesiva conformità, i punteggi definitivi da attribuire alle imprese offerenti: con ciò mostrando di far propri, in autonomia e nell’esercizio del proprio discrezionale apprezzamento, gli esiti dell’attività preparatoria dispiegata dalle costituite sottocommissioni.

Sentenze

Incarichi di progettazione – Progettisti affidatari – Incompatibilità e conflitto di interessi rispetto all’affidamento dei lavori – Ricognizione (art. 24 , art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 14.05.2018 n. 2853

I. – Il comma 7 dell’art. 24 del d.lgs. n. 50 del 2016 riproduce le incompatibilità previste dall’art. 90, comma 8 e 8 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, stabilendo che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, e prevedendo che il divieto non si applica “laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.

Si estende perciò alla norma attualmente vigente l’interpretazione seguita, riguardo alle corrispondenti previsioni del d.lgs. n. 163 del 2006, dalla prevalente giurisprudenza, la quale ha affermato, tra l’altro, che:

– la disciplina è espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione deve essere riconosciuta un’omogenea posizione, ex se implicante la più rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi – propri non soltanto dell’ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario – di libera concorrenza e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, IV, 23 aprile 2012, n. 2402);

– la ratio dell’art. 90, comma 8, va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P. A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati. Se le posizioni di progettista e di appaltatore -esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656; id., 2 dicembre 2015, n. 5454).

Rileverebbe, altresì, l’art. 42 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Esso, che non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006, recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l’individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131).

Sebbene si tratti di una norma di programma, non immediatamente prescrittiva di obblighi e sanzioni, è tuttavia significativo che affidi alle stazioni appaltanti il compito e la responsabilità di prevedere “misure adeguate”, al fine, tra l’altro, di “prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”.

Né il legislatore euro-unitario, né quello interno hanno identificato gli strumenti (“misure adeguate”) di cui le stazioni appaltanti si potranno servire: non vi è dubbio che, in linea di massima, si tratterà di strumenti a portata generale e preventiva (piani anticorruzione, regolamenti di condotta e così via); ma è da ritenere che l’eventuale fallimento dello strumento preventivo debba indurre l’amministrazione aggiudicatrice ad adottare misure riparatorie, volte ad impedire che eventuali distorsioni della concorrenza già prodottesi vengano portate ad ulteriori conseguenze con definitiva lesione della parità di trattamento tra i concorrenti.

Il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini (prevedendo, in particolare, che la fattispecie si concretizzi quando il personale di una stazione appaltante che possa influenzare, in qualsiasi modo, il risultato di un’aggiudicazione, “ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”) ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici.

L’interpretazione secondo la quale si tratterebbe di norma a rilevanza “interna” non tiene conto dell’estensione che il secondo comma – recependo la previsione delle direttive che si riferisce anche al prestatore di servizi che interviene per conto dell’amministrazione aggiudicatrice – fa al “prestatore di servizi”: nella previsione normativa certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni – abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Per questo aspetto, è indubitabile il collegamento tra l’art. 42 e l’art. 24, comma 7, del quale si è già detto.

Quanto poi al mancato intervento del soggetto esterno nella procedura di aggiudicazione viene in rilievo la fattispecie alternativa configurata dall’art. 42, su menzionata, vale a dire la possibilità di “influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”: l’ampia portata della norma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato.

Quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415).

Peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto.

Il quarto comma dell’art. 42, infine, impone alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto.

Neppure la circostanza per cui il progettista sia indicato come collaboratore esterno, per la fase esecutiva, è decisivo per escludere l’applicabilità dell’art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016.

E’ vero che la lettera della norma stabilisce il divieto per “gli affidatari degli incarichi di progettazione” di essere, a loro volta e personalmente, “affidatari degli appalti”.

E’ vero altresì che il testo dell’originario art. 90, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, che ne costituisce l’immediato precedente, prevedeva che gli affidatari degli incarichi di progettazione non potessero “partecipare agli appalti” e che venne modificato con l’art. 20, comma 1, della legge n. 161 del 2014 nel testo poi trasfuso nell’attuale art. 24, comma 7.

Tuttavia, a questa vicenda normativa non conseguono affatto né l’irrilevanza dell’elaborazione giurisprudenziale formatasi sul testo precedente, né la necessaria interpretazione restrittiva.

L’intento del legislatore del 2014 fu quello di coordinare la previsione del comma 8 con la previsione, contestualmente introdotta, del (nuovo) comma 8 bis. Quest’ultima è ora inserita nell’ultimo inciso dell’art. 24, comma 7, e consente al soggetto, che si trovi in una situazione che potrebbe astrattamente dare luogo ad incompatibilità, di fornire la prova contraria dimostrando “che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.

In sostanza, a seguito della procedura di infrazione comunitaria Eu Pilot 4860/13/MARKT il legislatore del 2014 è intervenuto, non al fine di restringere la platea dei destinatari del divieto, ma piuttosto al fine di eliminare l’automatismo dell’originario divieto perché contrastante con i principi del diritto eurounitario, dando perciò al progettista partecipante alla gara la possibilità di fornire la prova contraria di cui sopra, consentendogli di divenire affidatario dell’incarico.

II. – L’aggiudicataria fa leva, oltre che sugli esiti della procedura di infrazione comunitaria anzidetta e su quanto disposto dall’art. 57, comma 4, lett. e), della direttiva 2014/24/UE (che prevede che non si faccia luogo all’esclusione dalla gara dell’operatore economico quando la situazione di conflitto d’interessi in cui versa può essere risolta “efficacemente con altre misure meno intrusive” rispetto all’espulsione), sui pareri resi dalle commissioni speciali di questo Consiglio di Stato in data 21 marzo 2016 (sullo schema di decreto legislativo n. 50 del 2016) e 26 ottobre 2016, n. 1773 (laddove è detto, tra l’altro, che <<[…] secondo quanto previsto dalla disciplina comunitaria della materia […] ed in base a quanto è possibile desumere dal disposto degli artt. 24, comma 7 e 80, comma 5, lett. d) del codice- le cause di incompatibilità non dovrebbero consistere in divieti assoluti e aprioristici […] occorrendo viceversa verificare caso per caso la sussistenza di un conflitto di interesse e procedendo all’esclusione solo come extrema ratio, nell’ipotesi in cui il conflitto stesso non sia “diversamente risolvibile”>>).

Si tratta di argomentazioni che trovano riscontro sia nell’art. 24, comma 7, ult. inciso, sia nell’art. 80, comma 5, lett. d), appunto entrambi citati nel parere, ma che non sono decisive per risolvere la questione di diritto posta, nel caso di specie, dalla prima delle due norme.

La questione può essere riassunta nel quesito se l’incompatibilità dell’art. 24, comma 7, si ponga soltanto tra affidatario dell’incarico di progettazione ed affidatario dell’appalto di lavori per cui ha svolto progettazione (generalmente in RTI), ovvero si estenda al progettista che, pur non avendo partecipato alla gara quale concorrente o quale soggetto ausiliario o cooptato, sia tuttavia investito, da parte dell’operatore economico aggiudicatario, in forza di un rapporto di dipendenza o di collaborazione intrattenuto con quest’ultimo, di attività inerenti lo svolgimento dei lavori appaltati, indicate nell’offerta tecnica.

Malgrado l’attuale testo di legge non preveda espressamente questa ipotesi, la Sezione è dell’avviso che essa ricada nei divieti ivi contemplati.

In primo luogo, è significativo che i rapporti di dipendenza e di collaborazione rilevino se riferiti al progettista, in quanto i divieti “sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai lori dipendenti”. Identica ratio legis sorregge l’estensione del divieto all’operatore economico affidatario che, avvalendosi dell’apporto del progettista, come dipendente o collaboratore, si conquisti una situazione di vantaggio idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti.

Questa conclusione trova riscontro nell’ampia portata della norma sul conflitto di interessi, che, come detto, attribuisce rilevanza ad ogni situazione di interesse, diretto od indiretto, di qualsivoglia natura, nonché a qualsivoglia posizione del soggetto in conflitto di interessi che gli consenta di influenzare il risultato dell’aggiudicazione.

D’altronde si tratta di conclusione coerente con la ragion d’essere del divieto, come delineata dalla giurisprudenza sopra richiamata, dal momento che il divieto si fonda sul peculiare rilievo assunto dalla progettazione nell’esecuzione dei lavori pubblici (in quanto, oltre ad essere fase preliminare e strumentale alla realizzazione delle opere, “nell’attuale panorama della disciplina pubblicistica dei lavori e della realizzazione delle opere … , la progettazione costituisce il baricentro dell’attività posta a monte dell’esecuzione dei lavori: determina il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, la fattibilità amministrativa e tecnica; predetermina i costi in relazione ai benefici previsti; descrive le caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare. A livello di progettazione definitiva individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare”, come efficacemente riassunto da Cons. Stato, V 21 febbraio 2017, n. 772). Da qui il rilievo assunto dal progettista dell’opera, sicché la sua partecipazione, anche per via indiretta, alla procedura dell’affidamento dell’appalto avente ad oggetto l’opera da lui progettata pone evidente la questione del rispetto della par condicio dei concorrenti, essendo la disposizione in commento “ espressione del principio generale di trasparenza e imparzialità la cui applicazione è necessaria per garantire la parità di trattamento che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione” (così Cons. Stato, IV, 12 maggio 2016, n. 1918).

Né vale, in senso contrario, richiamare, la giurisprudenza sull’ammissibilità dell’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva a colui che aveva redatto la progettazione preliminare, poiché è palese la diversità di situazioni (sulla quale è sufficiente fare rinvio, tra le altre, a Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454, laddove, richiamando anche il precedente di Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656, si evidenzia come la ratio del divieto di legge consiste “nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori”, quindi nell’evitare che coincidano le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori; rischio, quest’ultimo che non ricorre nei rapporti tra progettazione preliminare e livelli ulteriori di progettazione).

In conclusione deve riconoscersi che il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione.

Una diversa lettura finirebbe per rendere più che agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori.

Conseguentemente, spetta all’operatore economico aggiudicatario dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione dal suo consulente esterno non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara.

Poiché si tratta di applicare direttamente la previsione normativa e non solo di trarre da essa il principio generale del divieto di partecipazione alla gara di chi abbia una posizione di vantaggio, non trova applicazione l’altro principio generale (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2015 n. 4651, pronunciata in un caso di appalto di servizi, pacificamente escluso dall’ambito di applicazione diretta della norma), per il quale chi lamenta una violazione della par condicio ed attribuisce ad altri di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo deve dimostrare in concreto di quale vantaggio si tratti.

Sentenze

Conflitto di interessi – Portata generale – Va riferito non solo ai dipendenti in senso stretto ma anche ai soggetti che in base ad un valido titolo giuridico possono impegnare la Stazione appaltante (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.07.2017 n. 3415  

L’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, n. 50 prevede che “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.
A sua volta, il richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), rubricato “Obbligo di astensione”, stabilisce che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
In ragione altresì di uno specifico rilievo di parte appellante, è appena il caso di ricordare, in via incidentale, che l’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (cui il predetto art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 dà attuazione), non sembra dettare una disciplina univoca del “conflitto di interesse”, ma indica solamente una soglia minima di contenuto e tutela: “Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.
La fattispecie descritta dall’art. 42, comma 2 del d.lgs. 50 del 2016 ha portata generale, come emerge dall’uso della locuzione “in particolare”, riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, avente dunque mero carattere esemplificativo.
Ritiene il Collegio – considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa – che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento.

Sentenze

Conflitto di interesse – Si riferisce al personale in senso lato – Rinvio al d.P.R 16.04.2013 n. 62 – Deve intendersi ampliativo ed esemplificativo e non limitativo – Conseguenze (art. 42 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 09.01.2017 n. 21

ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”;
il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”;
che l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”;
che, nel caso di specie, a tacer d’altro, un membro su tre del consiglio di amministrazione (nella persona di D.) è comune sia al Broker che ha curato la predisposizione degli atti di gara sia ad una società agente della candidata vincitrice (il cui amministratore delegato, peraltro, è stato delegato dalla C. a rappresentarla nelle fasi pubbliche di gara, come si evince dai verbali n. 1 del 9 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016);
che l’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione;
che tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata C., con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici;