Conflitto di interessi – Interpretazione – Elementi essenziali – Carattere atipico e non tassativo (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 20.08.2020 n. 5151

2.8. Nel merito, la norma di principale riferimento alla quale va attratta la disamina del caso è l’art. 42 del d.lgs. 50/2016, in quanto il comma 1 dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016 ha previsto che, ove non diversamente disposto, le disposizioni introdotte dal nuovo codice si applicano alle procedure bandite dopo la data della sua entrata in vigore e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 (v. Cons Stato, sez. III, n. 4994/2016): nel caso in esame il bando di gara è stato pubblicato in data 18 dicembre 2017, quindi in epoca successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, cosicché l’intero procedimento – e, dunque, anche il segmento di questo rappresentato dalla fase di ammissione delle offerte alla procedura selettiva – risulta assoggettato alla relativa disciplina.
Aggiungasi che anche nella vigenza del codice degli appalti pubblici del 2006 la giurisprudenza aveva maturato un univoco indirizzo attestante il carattere atipico e non tassativo delle situazioni di conflitto di interessi rilevanti nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, come tali rinvenibili al ricorrere di qualsivoglia situazione di “contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziale, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite” (Cons. Stato, sez. V, n. 5444/2006 e n. 5158/2018; id., sez. VI, n. 563/2004).
Non solo, ma l’art. 42 recepisce quanto stabilito dalle direttive UE 2014/23, 2014/24 e 2014/25 (rispettivamente artt. 35, comma 1, 24, comma 1 e 42 comma 1), le quali enucleano un contenuto minimo della disciplina in analisi secondo il quale il concetto di “conflitto di interessi” deve coprire «almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione della concessione o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione della concessione» (II comma art. 35, direttiva 2014/23, II comma art. 24, direttiva 2014/24 e II comma art. 42, direttiva 2014/25).
2.9. Ebbene, l’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, si compone di tre diversi obblighi per il personale della stazione appaltante: il primo consistente nell’adozione di «misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni»; il secondo consistente nell’obbligo di segnalazione e di (eventuale) astensione nei casi previsti in particolare dall’art. 7, d.P.R. n. 62/2013; il terzo, infine, consistente in un generico dovere di vigilanza circa il rispetto del primo e del secondo obbligo appena indicati.
Il quadro normativo rilevante ai fini della decisione si completa con l’art. 80, comma 5 lett. d) del Codice del 2016, in base al quale risulta esclusa la partecipazione dell’operatore economico che «determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile».
[…]
2.11. Alla luce dei dati sin qui riepilogati, il motivo di appello deve ritenersi (oltre che ammissibile sul piano processuale, anche) fondato nel merito.
Le coordinate ermeneutiche entro le quali si inquadra la tematica del conflitto di interesse (come di recente riepilogate da questa sezione con le pronunce n. 355/2019 e 6150/2019) si riassumono nei seguenti ed essenziali termini:
a) il secondo comma dell’art. 42 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;
b) l’ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”. Anche in base alle linee guida ANAC n. 15, l’attività di progettazione è una attività sensibile che impone la verifica della insussistenza della situazione di rischio in capo al progettista (cfr. pag. 9, art. 4.3 e 5.2 ed art. 24 della direttiva 2014/24/UE);
c) quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3415/2017);
d) dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum;
e) per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020);
d) quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure nell’atto di appello viene denuncia tala violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto. Nondimeno, se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).
2.12. Nel caso di specie, sussistono entrambi gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero: a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara; b) il ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6150/2019; id., sez. V, n. 3048/2020, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667).
A questo proposito, con rilievi pertinenti alla tipologia di conflitto qui rilevante, le linee guida ANAC evidenziano che l’interesse in conflitto del funzionario «può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa»; e che esso può realizzarsi «in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico» (Linee guida ANAC n. 15, par. 2.4).