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Lavori : categorie a qualificazione obbligatoria ai sensi dell’ allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 e perdurante vigenza del D.L. n. 47/2014

TAR Bolzano, 06.03.2023 n. 62

32.2. L’amministrazione resistente ha controdedotto che dal 1° luglio 2023 avrebbe assunto piena efficacia il Codice degli appalti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 e, con esso, la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici.
L’art. 100, comma 4, del Codice, dedicato ai requisiti di ammissione nei lavori pubblici, prevedrebbe che il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse, sarebbe disciplinato dall’allegato II.12, affidando, dunque, la disciplina dell’istituto all’allegato II.12.
Le categorie di opere continuerebbero a distinguersi in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate e l’art. 100 D.lgs. n. 36/2023 preciserebbe che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenterebbe condizione necessaria e sufficiente per l’esecuzione dell’appalto (principio che verrebbe ribadito e rafforzato all’art. 1 del citato allegato).
L’Allegato II.12, all’art. 30, confermerebbe la previsione del previgente Regolamento di esecuzione del codice (D.P.R. n. 207/2010), secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
L’Allegato II.12 non conterrebbe alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014, in merito alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria ed alla previsione secondo cui l’aggiudicatario poteva eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Né l’Allegato II.12 recherebbe un elenco di opere a “qualificazione obbligatoria “e neppure la Tabella A dell’Allegato II.12 recherebbe alcun riferimento alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria.
L’art. 15 delle Disposizioni Preliminari al Codice civile (Preleggi) prevedrebbe l’abrogazione implicita di una legge o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regoli l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Il citato art. 100, comma 4, del Codice D.lgs. 36/2023 nella parte in cui prevede che “il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici” è disciplinato dall’All. II.12 del codice avrebbe, con tenore inequivoco, affidato l’intera disciplina dell’istituto all’allegato II.12, dovendo intendersi, perciò, implicitamente abrogata, ai sensi dell’art. 15 delle Preleggi, ogni precedente disposizione regolatrice dell’istituto e dunque anche l’art. 12, comma 2, del D.L. n. 47/2014.
Altresì, per il principio “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” potrebbe fondatamente ritenersi che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali, sia specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione (circostanza che qui non ricorrerebbe), oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto (integralmente, mentre qui si prevede il ricorso al subappalto in una percentuale pari al 10% per la OS1 e al 30% per la OS23, con la conseguenza che il subappalto non copre le lavorazioni per intero).
Il comma 2, dell’art. 2, del citato allegato confermerebbe che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che farebbe dedurre che per “eseguire i lavori” sarebbe necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.
Argomenti a sostegno dell’abrogazione implicita dell’art. 12 del D.L. n. 47/2014 si rinverrebbero anche negli artt. 12 e 227 dell’attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), da cui si desumerebbe che il legislatore sarebbe intervenuto in modo organico sull’intera materia, costituendo, dunque, il d.lgs. n. 36/2023 l’unico corpus normativo di riferimento in materia di contratti pubblici.
Infine, anche la giurisprudenza amministrativa confermerebbe siffatta lettura, essendosi in una analoga controversia recentemente affermato quanto segue: “Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto. Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che ‘La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto’, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione” (così T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782).
[…]
32.5.1. Va premesso che con il decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, di decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, era stato disposto l’annullamento di alcune disposizioni regolamentari del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, costituente il regolamento di esecuzione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Erano state annullate le disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest’ultimo, alla “Tabella sintetica delle categorie” contenuta nell’Allegato A) del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no.
Il parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, alla base del predetto annullamento, aveva accertato che nonostante il principio generale sancito dallo stesso regolamento all’art. 109, comma 1, per il quale l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche qualora sia privo delle relative qualificazioni, il comma 2 del medesimo articolo introduceva una serie nutritissima di eccezioni (46 categorie su 52) alle quali quella regola generale non si applicava e che “Molte delle categorie specializzate indicate nell’allegato A (del D.P.R. n. 207) come categorie a qualificazione obbligatoria risultano, infatti, prive di connotati di particolare “specialismo”, la cui sola presenza, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 37, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che fa riferimento ad opere di “notevole contenuto tecnologico” e di “rilevante complessità tecnica”), potrebbe giustificare l’imposizione della qualificazione obbligatoria e, dunque, la deroga al principio generale sopra ricordato.” Inoltre, il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A) e, in particolare, dalla Tabella sintetica delle categorie) e 107, comma 2, non aveva adeguatamente considerato “che la qualificazione per una categoria OG (opere generali) comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale”…” e che “l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari. Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali.”.
32.5.2. A seguito di questo annullamento è intervenuto il D.L. 28 marzo 2014, n. 47, recante “Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015” e, in particolare, l’articolo 12 (“Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici”), comma 1, nel quale si prevedeva che, “al fine di garantire la stabilità del mercato dei lavori pubblici, nelle more dell’emanazione delle disposizioni regolamentari sostitutive delle sopra citate disposizioni regolamentari annullate, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del citato decreto-legge, sono individuate le categorie di lavorazioni di cui all’Allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 che, in ragione dell’assoluta specificità strettamente connessa alla rilevante complessità tecnica o al notevole contenuto tecnologico, richiedono l’esecuzione da parte di operatori economici in possesso della specifica qualificazione e, tra di esse, le categorie di lavorazioni per le quali trova applicazione l’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.”
32.5.3. Nel termine così fissato veniva quindi emanato il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 24 aprile 2014, che, “Considerato il complesso processo di revisione delle categorie a qualificazione obbligatoria e delle categorie superspecialistiche volto ad una riduzione delle categorie stesse, tale da raggiungere un adeguato punto di equilibrio che tenga conto di criteri oggettivi indicativi del livello di specializzazione delle opere riconducibili alle singole categorie oltre che di un attento bilanciamento dei contrapposti interessi tra imprese generali e specialistiche”, all’art. 1 indicava le “Categorie di lavorazioni a qualificazione obbligatoria “come di seguito:
“1. Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonche’ le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 32, OS 33, OS 34, OS 35.”.
All’art. 3, comma 3, si stabiliva altresì che “Le disposizioni del presente decreto cessano di avere efficacia alla data di entrata in vigore delle disposizioni regolamentari sostitutive delle previsioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010, annullate dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013.”.
32.5.4. Le disposizioni così introdotte dal decreto ministeriale venivano fatte proprie dalla legge di conversione del D.L. 28 marzo 2014 n. 47, ossia dall’art. 1, comma 1, L. 23 maggio 2014, n. 80. La nuova versione dell’art. 12 del decreto legge, per quanto di interesse in questa sede, così recitava:
“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.
3. I commi 1 e 3 dell’articolo 109 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 sono abrogati. Sono soppressi l’ultimo periodo delle premesse dell’allegato A del predetto decreto e la tabella sintetica delle categorie del medesimo allegato. I richiami, contenuti nelle disposizioni vigenti, all’articolo 107, comma 2, del predetto regolamento, annullato dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 280 del 29 novembre 2013, si intendono riferiti alle disposizioni di cui al comma 1 del presente articolo. Il richiamo, contenuto nell’articolo 108, comma 1, ultimo periodo, all’articolo 109, commi 1 e 2, del predetto regolamento, si intende riferito al comma 2 del presente articolo.
32.5.5. Successivamente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18.4.2016, n. 50, il predetto art. 12 conservava la propria veste, per quanto di interesse, con l’eliminazione del terzo comma:
“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.”
32.5.6. Il D.P.R. n. 207/2010 e con esso l’Allegato A) recante le Categorie di opere generali e specializzate, privato dal maggio del 2014 della Tabella sintetica delle categorie, quella che conteneva l’indicazione delle categorie a qualificazione obbligatoria, veniva invece abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. u), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a decorrere dal 19 aprile 2016.
32.5.7. Il predetto Allegato A) veniva ripristinato con l’art. 216, comma 14, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, comma così modificato dall’art. 1, comma 20, lett. gg), n. 1), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, per il quale. “Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.”.
32.5.8. Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stato quindi abrogato a decorrere dal 1 luglio 2023 dall’art. 226, comma 1, del Decreto legislativo 31.3.2023, n. 36, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il predetto art. 226 non ha tuttavia abrogato il D.L. n. 47/2014.
Recente giurisprudenza amministrativa, richiamando anche la relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici sub art. 119, ove si precisa che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100”, ha confermato l’attuale vigenza del D.L. n. 47/2014 (così T.A.R. Calabria, sent. 26.10.2023, n. 782 e T.A.R. Piemonte, sent. 16.1.2024, n. 23).
32.5.9. L’allegato A dell’abrogato D.P.R. n. 207/2010, nella versione modificata dal D.L. n. 47/2014, è oggi riprodotto nella Tabella A di cui all’Allegato II.12 del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori. Requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”.
32.5.10. Sussistono pertanto tutte le disposizioni necessarie per poter applicare l’art. 12, comma 2, lett. a) e b) del D.L. n. 47/2014, come convertito, alla fattispecie in esame, per cui:
“ a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35.”.
Ebbene, dal momento che l’impresa ricorrente non era in possesso delle qualificazioni per le categorie OS1 e OS23, che, ai sensi del predetto art. 12, non costituiscono categorie a qualificazione obbligatoria, avrebbe potuto eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera pubblica oggetto della presente causa in virtù del possesso della qualificazione per la categoria prevalente G1 (doc. 4) e conservare così l’acquisita aggiudicazione provvisoria se l’amministrazione resistente non avesse illegittimamente introdotto nel bando di gara la previsione di cui all’art. 1, comma 2.3. (doc. 1).
32.5.11. A questa ricostruzione normativa non si oppone l’art. 100 del D.lgs. n. 36/2023, che continua a distinguere le categorie di opere in generali e specializzate e precisa che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per l’esecuzione dell’appalto (principio che verrebbe ribadito e rafforzato all’art. 1 del citato allegato).
Infatti, queste disposizioni di cui al citato art. 100 corrispondono a quelle di cui all’art. 60 del D.P.R. n. 207/2010, pienamente compatibili con lo speciale regime introdotto dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014, che aveva inteso supplire all’intervenuto annullamento, ad opera del Parere n. 3014/2023 del Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, delle disposizioni del medesimo D.P.R. di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest’ultimo, alla Tabella sintetica delle categorie contenuta nell’Allegato A del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no.
32.5.12. Lo stesso è a predicarsi per l’art. 30 dell’Allegato II.12, che conferma la previsione del previgente Regolamento di esecuzione del codice del 2006, art. 92, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
32.5.13. Quanto all’osservazione che l’Allegato II.12 non conterrebbe alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014 in merito alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria ed alla previsione secondo cui l’aggiudicatario poteva eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, si può agevolmente replicare che nemmeno il precedente codice di cui al D.lgs. n. 50/2016 riproduceva i disposti di cui al predetto art. 12, che tuttavia ha continuato ad essere applicato perché non abrogato. A sostegno, pare opportuno citare la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 21 marzo 2023, n. 2873, che, nel vigore del d.lgs. 50/2016, ha ritenuto persistere la vigenza anche dell’art. 12, comma 2, del D.L. 47/2014.

Avvalimento premiale e requisiti dell’ impresa ausiliaria nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 100 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 30.01.2024 n. 315

Non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Qualificazione lavori nuovo Codice appalti : art. 12 d.l. 47/2014 non abrogato dall’ entrata in vigore del d.lgs. 36/2023

TAR Torino, 16.01.2024 n. 23

Nel solco dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, l’art. 30 comma 1 dell’Allegato II.12 al D.Lgs. 36/2023 stabilisce che il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Il comma 2 precisa che, per i raggruppamenti temporanei, le quote di partecipazione possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
Entrambe le disposizioni vanno lette al lume dell’art. 12 D.L. 47/2014, il quale, in un’ottica concorrenziale, consente all’operatore economico in possesso della qualificazione per la categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria (tra le quali ricade la categoria OG9, in quanto opera generale, ai sensi del comma 2 lett. b) dell’art. 12), ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.
Detta norma non è stata abrogata con l’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023 (cfr. relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici sub art. 119 e T.A.R. Calabria sez. I – Reggio Calabria, 26/10/2023, n. 782) ed anzi, in base alle prime indicazioni giurisprudenziali in tema, il superamento, nell’impianto del nuovo codice dei contratti pubblici, della distinzione tra categorie di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria”, avrebbe piuttosto l’effetto di connotare indistintamente tutte le opere scorporabili della natura di lavorazioni a qualificazione obbligatoria (cfr. T.A.R. Calabria sez. I – Reggio Calabria, 26/10/2023, n. 782 cit.).
Ciò posto, il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) disciplinato dal citato art. 12 D.L. 47/2014 differisce dal modello classico poiché non è espressione di autonomia organizzativa, ma è imposto dalla circostanza che il concorrente non ha la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni; è, perciò, “necessario” perché il subaffidamento (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni è vincolato dal difetto di qualifica ad eseguire tale tipo di prestazioni.
Tanto incide, a valle, sugli oneri dichiarativi dell’operatore economico in sede di partecipazione. Come affermato in giurisprudenza, infatti, “il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario” (Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3180); ciò in quanto “nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato Sez. V, 1.7.2022, n. 5491 richiamata nella citata Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3180).
Tutto ciò chiarito in linea generale, la condotta procedimentale della ricorrente e il tenore delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione non si allineano alle predette coordinate normative e giurisprudenziali.

Appalto lavori e sistema di qualificazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici : tutte le categorie di opere scorporabili devono considerarsi a qualificazione obbligatoria (art. 100 , allegato II.12 d.lgs. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782

Rispetto a questo nucleo argomentativo, con un primo gruppo di censure la ricorrente ha dedotto di essere un operatore economico qualificato “anche” nella categoria scorporabile OG1 cl. II a prescindere dal “prestito” del requisito SOA ottenuto con l’avvalimento, criticando l’illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui ha omesso di tenerne conto.
Ciò perché -OMISSIS- sarebbe comunque qualificata per la categoria prevalente OS21 cl. III per € 1.033.000 ovvero per un importo nettamente superiore al valore dell’appalto (€ 561.411,57) e perché la categoria scorporabile OG1 non sarebbe più annoverabile tra le categorie a qualificazione obbligatoria di cui il concorrente deve necessariamente essere in possesso, stante l’intervenuta abrogazione tacita dell’art. 12 D.L. n. 47/2014. Le categorie a qualificazione obbligatoria, infatti, sono quelle che, se superano il 10% dell’importo complessivo dei lavori o 150.000 euro e fanno parte delle scorporabili, non possono essere eseguite dall’impresa affidataria se sprovvista di tale categoria, ma devono essere subappaltate ad imprese qualificate.
Il motivo è infondato.
La tesi esposta dalla ricorrente muove dal nuovo assetto normativo delineato dall’art. 100 co. 4 del D.lgs. n. 36/2023 in tema di qualificazione degli operatori economici.
Tale disposizione rinvia all’art. 30 dell’Allegato II.12 secondo cui “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
Dovendo interpretare la disposizione in un’ottica funzionale alla coerenza e alla sistematicità del dato normativo, se ne ricava che -OMISSIS- può certamente essere annoverata tra i concorrenti in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente (OS 21 cl. II) per l’importo totale dei lavori (€ 1.033.000 contro € 561.411,57) essendo qualificata per una categoria superiore (OS 21 cl. III), mentre non possiede i requisiti relativi alla categoria scorporabile né per il singolo importo € 265.697,10 né per l’intero valore dell’appalto.
Ne potrebbe però discendere, secondo lo sviluppo argomentativo attoreo, che non essendo più rinvenibile nel nuovo Codice dei contratti la distinzione tra categoria di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria” imposta dall’art. 12 D.L. n. 47/2014 -da intendersi, anzi, come tacitamente abrogata ai sensi dell’art. 15 disp. att. c.c.- l’impresa che è qualificata in OS21 per l’importo totale dei lavori lo sarebbe automaticamente anche per la categoria scorporabile (OG1).
Questa tesi prova troppo e va disattesa per almeno due ragioni.
Sotto il profilo testuale, rileva in primo luogo la disposizione del bando/disciplinare di gara (punto 6.2. lett. a), non impugnata in parte qua, che definisce espressamente come “a qualificazione obbligatoria” le lavorazioni da eseguirsi in OG1 (“attestazione SOA rilasciata da società regolarmente autorizzate, in corso di validità ed adeguata, ai sensi dell’allegato II.12 del D.lgs 36/2023, per categorie e classifiche, ai valori dell’appalto. Le lavorazioni relative alla cat. scorporabile OG1, a qualificazione obbligatoria, possono essere eseguite dall’appaltatore solo se in possesso della relativa qualificazione, scorporate ai fini di RTI di tipo verticale o subappaltate per intero ad impresa qualificata”).
A prescindere dalla clausola vincolante prevista dalla lex specialis, soccorre, per autorevolezza della fonte, anche la relazione al nuovo codice dei contratti nella quale, invero solo sotto la rubrica dell’art. 119 co.17 (“subappalto”), si riporta che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui in particolare, all’art. 100”.
Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1 luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.
Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.