9.5. Il TAR ha ritenuto di non tenere conto del valore dell’appalto comprensivo del quinto d’obbligo, per riferita mancata copertura finanziaria. Si tratterebbe di un errore logico-giuridico dato che la copertura finanziaria attiene alla fase dell’impegno di spesa e dell’efficacia del contratto, mentre il valore stimato ex art. 14 serve a definire la capacità tecnica necessaria per partecipare alla gara. Se l’amministrazione si riserva il diritto di imporre all’appaltatore un aumento delle prestazioni fino a 14,7 milioni di euro, l’appaltatore deve essere qualificato per tale importo sin dal momento della presentazione dell’offerta, a garanzia del pubblico interesse alla corretta esecuzione dell’opera.
9.6. L’aggiudicataria -OMISSIS- – in possesso di un’attestazione SOA OG3 di classifica IV bis – ha partecipato all’appalto per il quale era tassativamente richiesta quale requisito di partecipazione, a pena di esclusione, una SOA OG3 di almeno VII classifica, avvalendosi della sommatoria delle attestazioni SOA di due imprese ausiliarie ovvero la -OMISSIS- s.r.l. (con SOA OG3 di classifica IV) e la -OMISSIS- (con SOA OG3 di classifica V). Pertanto, l’importo di lavori massimo coperto da OMISSIS in avvalimento e anche al netto dell’aumento percentuale del 20% previsto dall’articolo 2 dell’Allegato II.12 è pari a 13.496.400,00. L’appalto, però, prevedeva quale valore globale stimato l’importo di € 14.779.542,07 dato che l’articolo 3.3 del Disciplinare di gara stabiliva già la volontà dell’amministrazione di avvalersi dell’aumento del c.d. quinto d’obbligo.
9.7. Dunque, -OMISSIS- doveva essere esclusa dalla gara per carenza del requisito previsto dall’articolo 30 dell’allegato II.12 del d.lgs. 36/2023 ovvero il “possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori”.
10. Il motivo è fondato e, solo, regge la statuizione di accoglimento del ricorso con assorbimento degli altri argomenti di doglianza ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa e ciò in quanto nel processo amministrativo costituisce jus receptum il principio secondo cui l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame autorizza la dichiarazione di assorbimento (si tratta di un assorbimento logico necessario, punto 9.3.4.2. Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 27 aprile 2015 n. 5). In questo caso, la statuizione di accoglimento determina l’esclusione dalla gara di -OMISSIS- per mancato possesso del requisito fissato dalla lex specialis e previsto dall’articolo 30 dell’allegato II.12 del d.lgs. 36/2023.
Il valore stimato della procedura, tuttavia, non serve soltanto a stabilire se la gara sia soggetta o meno alla disciplina prevista per gli appalti sopra le soglie di rilevanza europea, ma concorre anche a determinare i requisiti speciali di partecipazione di cui all’art. 100 citato.
L’art. 100, comma 3, infatti, prevede che il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici è articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse, secondo quanto definito dall’allegato II.12.
Quest’ultimo qualifica gli operatori economici in base alla tipologia di prestazione appaltata, a sua volta classificata secondo il valore stimato della gara, comprensivo di tutte le forme di opzioni e rinnovi del contratto, che la Stazione Appaltante si sia espressamente riservata di richiedere ai concorrenti e in relazione alle quali essi devono essere integralmente qualificati. Ne consegue che solo l’ammontare complessivo della procedura e non già l’importo a base di gara o il prezzo offerto dal concorrente per l’aggiudicazione, costituisce il parametro di riferimento da considerare ai fini dell’individuazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Questa conclusione appare necessitata se si considera che le ulteriori prestazioni previste dal bando non rappresentano elementi virtuali dello stesso, ma concorrono a definire l’oggetto del contratto, rappresentando obblighi certi, concreti e giuridicamente vincolanti per l’offerente secondo quanto previsto dalla lex specialis (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 30 gennaio 2025, n. 329). Per altro verso, l’interpretazione prospettata trova conforto in quanto stabilito dall’art. 72, commi 1, lett. e) e 4, della direttiva 2014/24/UE, il quale individua nel valore complessivo, comprensivo cioè anche dell’importo delle prestazioni opzionali già indicate nella disciplina di gara, il parametro di riferimento per la determinazione dei requisiti di partecipazione. Del resto, ragionando diversamente e per assurdo, risulterebbe violato il principio di proporzionalità dei requisiti rispetto all’oggetto dell’appalto, sancito all’art. 100, co. 2, cit., il quale impone che le Stazioni Appaltanti definiscano le condizioni di partecipazione in base all’effettiva entità della prestazione affidata, in modo da garantire l’adeguatezza dei concorrenti rispetto alla dimensione complessiva del contratto.
Perciò, alla luce dell’attuale quadro normativo, il riferimento al mero importo della base d’asta “non solo non conferisce alcuna sicurezza alla stazione appaltante in ordine alla sostenibilità economica e giuridica dell’accordo e alla capacità economica imprenditoriale stessa dell’offerente a poter adempiere alle prestazioni dedotte in contratto, in lampante violazione dei canoni della buona fede, fiducia, nonché trasparenza e correttezza della procedura, […] ma lascia fuori una parte essenziale delle obbligazioni contrattuali, previste per l’appunto nelle opzioni e proroghe, così da invalidare lo stesso impegno” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 329/2025 cit.).
3.§. Le censure sono infondate e devono essere respinte.
In primo luogo deve essere respinta la censura inerente il difetto di motivazione nonché quella relativa all’asserita integrazione postuma della stessa.
L’esclusione è stata comunicata alla ricorrente con nota del RUP del 23/09/2025 prot. 0010471, nella quale specificamente si assume che la stessa “non risulta essere in possesso del requisito di capacità tecnica di cui al punto 12 del disciplinare di gara, ovvero aver regolarmente eseguito negli ultimi tre anni antecedenti la data di scadenza per la presentazione delle offerte, a pena di esclusione, un contratto di punta conseguito nel settore di attività oggetto del presente appalto per un importo almeno pari, negli ultimi tre anni, a una volta l’importo complessivo dell’appalto, IVA esclusa”.
Inoltre, come già rilevato dal collegio, è la stessa ricorrente che nel ricorso introduttivo afferma, dimostrando di conoscere la motivazione dell’esclusione, che “a fronte dell’unicità del servizio, il dato formale che esso sia stato eseguito, nel tempo, in virtù di due contratti separati, non può escludere il conseguimento del requisito”. Nessun dubbio, pertanto, sussiste in merito alla conoscenza del motivo per il quale la ricorrente è stata esclusa.
D’altro canto, nella determina n 847 del 24 settembre 2025, anche nelle premesse, si precisava che l’esclusione era stata determinata dal fatto che la ricorrente non aveva prodotto documentazione attestante l’esecuzione di “un contratto di punta pari al valore complessivo dell’appalto” e anche nella comunicazione del 23/09/2025 si ribadiva la carenza del requisito alla luce della precisa precisione del disciplinare.
L’infondatezza dell’eccezione è avvalorata altresì dalla circostanza che, alla luce delle chiare ed inequivocabili prescrizioni dell’art. 12 del disciplinare (“I concorrenti dovranno aver regolarmente eseguito negli ultimi tre anni antecedenti la data di scadenza per la presentazione delle offerte, a pena di esclusione, un contratto di punta conseguito nel settore di attività oggetto del presente appalto per un importo almeno pari, negli ultimi tre anni, a una volta l’importo complessivo dell’appalto, I.V.A. esclusa”), il riferimento a detta disposizione rende sufficientemente chiaro il motivo dell’esclusione.
A fronte di una prescrizione che richiedeva un solo contratto di punta, la ricorrente ha prodotto documentazione riguardante due contratti sia pure stipulati con lo stesso committente che, solo sommandoli, portano all’importo richiesto dalla lex specialis.
Non può essere condivisa la teoria della ricorrente in merito all’interpretazione dell’art. 12 del disciplinare in quanto non trova il conforto letterale né della ratio di detta disposizione, pena anche la violazione della par condicio degli altri concorrenti in gara che hanno documentato il possesso del requisito in questione in perfetta aderenza alla inequivocabile previsione di cui all’art. 12 del disciplinare stesso.
In tale prospettiva è pacifico che il -OMISSIS- S.p.a. ha richiesto, quale requisito tecnico, lo svolgimento, nel triennio, di “un contratto di punta conseguito nel settore di attività oggetto del presente appalto per un importo almeno pari, negli ultimi tre anni, a una volta l’importo complessivo dell’appalto, I.V.A. esclusa” e non di più servizi, continuativi o meno, che sommati raggiungessero l’importo dell’appalto. Come da precedenti giurisprudenziali dai quali il collegio non ravvisa motivo di discostarsi: “9. Il Collegio ritiene che il significato della clausola sia quello individuato dal T.a.r. e che lo stesso sia inequivocabile già sul piano letterale, in relazione alla connessione logico – sintattica tra l’oggetto del servizio svolto (“almeno uno uguale a quello oggetto dell’appalto”), e l’importo richiesto (“per un importo equivalente […]”, evidentemente riferito ad un unico “servizio”, così come indicato nella proposizione precedente e non già a più servizi, sommati tra loro, che raggiungano il medesimo importo.
La stazione appaltante ha cioè richiesto, quale requisito di ammissione, la dimostrazione di avere effettuato nel triennio precedente almeno un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari, per un importo stimato annuo di € 1.171.465,00, non frazionabile.
L’interpretazione letterale è confermata dall’esame logico – sistematico del disciplinare di gara, ed in particolare dal raffronto con la clausola relativa alla dimostrazione della capacità finanziaria, che fa invece riferimento al “fatturato specifico medio annuo nel settore di attività […] non inferiore all’importo annuale stimato a base d’asta della presente iniziativa (€ 1.171.465,00)”.
Il “settore di attività” è definito dal disciplinare, ai fini di cui trattasi, come “quello relativo alla raccolta, al trasporto e conferimento ad impianti autorizzati dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi”.
In tal senso il primo giudice ha condivisibilmente sottolineato che “se si interpretasse la clausola 7.3. nel senso indicato dall’amministrazione intimata e della controinteressata, è evidente che il requisito di capacità tecnica e professionale sarebbe comprovato sulla base di elementi economici non identici, ma comunque in gran parte sovrapponibili a quelli presi in considerazione ai fini della determinazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria”.
L’art. 100 comma 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 statuisce che le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara servizi analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati.
Il punto di equilibrio fra le due esigenze è espresso, nel rispetto delle disposizioni della direttiva, nell’art. 10 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base al quale le stazioni appaltanti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, purché “attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto” e tenendo comunque presente “l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. E ciò sulla falsariga dell’art. 59 della direttiva n. 2014/24/UE, che riconosce all’amministrazione “un ampio potere discrezionale nella determinazione di tali criteri”, così attribuendo allo Stato membro l’autonomia per assicurare l’affidabilità dell’affidatario (“l’amministrazione aggiudicatrice valuta liberamente i requisiti di partecipazione che ritiene idonei, dal suo punto di vista, ad assicurare, in particolare, l’esecuzione di detto appalto a un livello qualitativo che essa considera adeguato”). Nondimeno sono posti, in funzione proconcorrenziale, alcuni limiti a detto potere di autoregolamentazione, riguardanti la necessità che i requisiti di qualificazione siano “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto in questione” (Cgue, sez. I, 7 settembre 2023, C-601/21).
In particolare, la Corte di giustizia ha affermato che detti requisiti devono essere “limitati a quelli adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia la capacità giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l’appalto da aggiudicare”. Nel contempo essi devono “essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto”. E ciò anche in ragione del fatto che l’amministrazione non deve concepire la procedura di appalto “con l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione di tale direttiva o di limitare artificialmente la concorrenza, allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (Cgue, sez. VIII, 31 marzo 2022 n. 195/21). La nozione di servizi analoghi, e non identici, è volta a quindi a contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. I requisiti di esperienza in servizi analoghi sono quindi funzionali a filtrare l’ingresso in gara dei concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico, in modo da garantire le esigenze di affidabilità della commessa pubblica. La richiesta di esperienza in servizi analoghi non è invece funzionale, considerata la prospettiva proconcorrenziale delle direttive, alla creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato. Infatti la funzione proconcorrenziale prevale sulle esigenze di affidabilità: si pensi al fatto che non risulta direttamente rilevante in sede di indizione di gara la posizione del contraente uscente (che sia risultato particolarmente affidabile) e che, anche negli appalti di importo inferiore alla soglia eurounitaria, vige il principio di rotazione (art. 49 del d. lgs. n. 36 del 2023). Il requisito esperenziale della professionalità acquisita in servizi analoghi mira quindi all’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità sulla base dell’esperienza pregressa. L’esigenza di non creare ostacoli all’apertura del mercato compendia quindi un’interpretazione del requisito esperienziale dell’avvenuta acquisizione di professionalità in servizi analoghi che favorisca la partecipazione, e ciò tanto più se il mercato di riferimento vede confrontarsi pochi operatori. Del resto, rispetto all’esigenza di apertura del mercato, si inquadra l’orientamento giurisprudenziale che stabilisce la generale regola interpretativa della legge di gara, secondo il quale “l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara” (Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024 n. 1510).
In un tale contesto “l’analogia fra i servizi nei quali è stata acquisita esperienza da parte dell’operatore economico e i servizi oggetto di gara deve essere valutata considerando plurimi aspetti, quali le prestazioni concretamente rese, la similitudine, anche parziale, delle stesse, la rilevanza, anche in termini di perizia richiesta, il settore di appartenenza, la funzione svolta dalle prestazioni e ogni altro profilo dal quale possa desumersi l’acquisizione di un’esperienza che, seppur non identica, assicuri l’affidabilità professionale del concorrente, così da escludere l’analogia nel caso in cui non si riscontrino profili di similitudine o comunanza e considerando comunque anche il mercato di riferimento e le caratteristiche dello stesso in termini di situazione concorrenziale” (Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2025 n. 9970).
La popolazione complessivamente servita è un parametro di riferimento imprescindibile per la verifica dei requisiti idoneativi speciali richiesti a pena di esclusione nelle gare di affidamento di servizi di igiene ambientale. Se si opinasse diversamente, si dovrebbe ammettere la possibilità che i servizi di raccolta, trasporto e avvio a recupero di rifiuti urbani – nel nostro caso, gli sfalci di potatura- vengano svolti indifferentemente da operatori in possesso della sola iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali senza alcuna ulteriore specificazione.
Un esito interpretativo del genere comprometterebbe, tuttavia, non solo la par condicio tra operatori economici, ma anche la corretta esecuzione del servizio che richiede, a titolo esemplificativo, come risulta dalla lettura del disciplinare, un considerevole numero di operazioni di trasporto annuo del legno.
Indipendentemente dal fatto che l’operatore non abbia un contatto diretto con l’utente, ciò che conta è che il quantitativo di materiale da prelevare dai centri comunali di raccolta sia quello prodotto da una popolazione di oltre 150.000 abitanti.
Ne deriva che l’appartenenza ad una classe di riferimento – come la classe B- segnala esattamente il possesso, in capo all’operatore economico, di mezzi adeguati e di un’organizzazione aziendale idonea ad assicurare l’esecuzione a regola d’arte di un servizio che, a prescindere dal contatto diretto con l’utente che produce il rifiuto, è correlato inevitabilmente al criterio della popolazione complessivamente servita.
Per questa ragione, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della stazione appaltante, l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali in categoria 1 e in classe B è requisito di idoneità professionale proporzionato all’oggetto dell’appalto e, in quanto tale, sottratto alla discrezionalità della stessa Stazione appaltante. Logica conseguenza è quella della eterointegrazione della legge di gara, così come correttamente invocato dalla difesa della ricorrente, non essendo sufficiente il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali senza indicazione della classe di appartenenza o disponendo, l’operatore economico, di una classe di appartenenza non adeguata. In coerenza con quanto statuito in sede cautelare, il Collegio ritiene, pertanto, che la lex specialis di gara sia suscettibile, nel caso in esame, di eterointegrazione per effetto delle disposizioni di cui all’articolo 212 del d.lgs. n. 152 del 2006 e di quanto previsto dagli articoli 8 e 9 del d.m. 120/2014.
Mentre, infatti, l’articolo 212 del decreto legislativo n. 152 del 2006 stabilisce che “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”, l’articolo 8 del Decreto ministeriale 3 giugno 2014, n. 120 prevede che “ L’iscrizione all’Albo è richiesta per le seguenti categorie di attività: a) categoria 1: raccolta e trasporto di rifiuti urbani;…”. A sua volta, l’articolo 9 dello stesso decreto ministeriale sopra citato recita “ La categoria 1, di cui all’articolo 8, comma 1, lettera a), è suddivisa nelle seguenti classi, a seconda che la popolazione complessivamente servita sia: a) superiore o uguale a 500.000 abitanti; b) inferiore a 500.000 abitanti e superiore o uguale a 100.000 abitanti; c) inferiore a 100.000 abitanti e superiore o uguale a 50.000 abitanti; d) inferiore a 50.000 abitanti e superiore o uguale a 20.000 abitanti; e) inferiore a 20.000 abitanti e superiore o uguale a 5.000 abitanti; f) inferiore a 5.000 abitanti.”.
Le disposizioni testé esaminate compongono un quadro normativo in base al quale il requisito di idoneità professionale richiesto, a pena di esclusione, per la partecipazione alla gara controversa era ed è quello dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali in Categoria 1 – classe B trattandosi di servizio – di cui al Lotto 2 – rivolto in favore dei Comuni di Bitonto, Corato, Terlizzi e Ruvo di Puglia, per un numero complessivo di abitanti superiore a 150.136.
L’articolo 6 del disciplinare di gara, nel regolamentare i requisiti di ordine speciale e i mezzi di prova stabilisce, al punto 6.1 che i concorrenti devono possedere a pena di esclusione “il requisito della iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell’Albo delle Imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara.” Siffatta previsione integra gli estremi di un vero e proprio requisito di idoneità professionale il cui necessario possesso da parte dell’operatore economico mira ad assicurare che la gara di appalto venga aggiudicata a soggetto in grado di eseguire in maniera appropriata e cioè a regola d’arte la commessa pubblica. Correttamente la società ricorrente, soffermandosi sulla prova del requisito in argomento, sostiene che essa non può ricavarsi dall’oggetto sociale dell’impresa, come ritiene invece la controinteressata, dovendosi compiere al contrario un’indagine in ordine all’attività effettivamente svolta dall’impresa in coerenza con un criterio sostanziale di verifica. Il Collegio aderisce a questa impostazione per la necessità che la stazione appaltante scelga sempre il miglior contraente il che implica, in primo luogo, la selezione tra operatori economici in possesso di adeguata professionalità in relazione all’oggetto dell’appalto. Nel caso in esame, il confronto tra l’articolo 7 del capitolato speciale di appalto, atto idoneo a integrare la lex specialis di gara e il certificato camerale prodotto dalla Tes s.r.l.s. dimostra inequivocabilmente l’incoerenza tra l’attività prevalente svolta dall’aggiudicataria e le prestazioni che l’appaltatore è tenuto a eseguire in caso di aggiudicazione della gara. Mentre, infatti, il certificato camerale della società controinteressata riporta, come attività prevalente, la « [i]nstallazione di impianti elettrici, di riscaldamento, di climatizzazione, di condizionamento, idrici sanitari compresa la manutenzione e la riparazione inclusi gli impianti posti al servizio degli edifici » e come attività secondaria la «[i]nstallazione di apparecchi elettrici ed elettronici per telecomunicazioni, di apparecchi trasmittenti radiotelevisivi, di impianti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (esclusa l’installazione all’interno degli edifici disciplinata dal DM n. 37/2008). Progettazione, produzione e commercializzazione di altri componenti elettrici», l’oggetto del contratto d’appalto d’interesse è costituito dai servizi cimiteriali e, in specie, questi consistono nelle attività descritte nell’art. 7 del Capitolato Speciale d’Appalto: «Scarico, carico salma, arti, aborti, urne, cassette in zinco»; «Inumazione defunti adulti e minori […]»; «Tumulazione feretri, ceneri, resti mortali, feti […]»; «Tumulazione in cellette per resti mortali/urne cinerarie/feti […]»; «Esumazione ordinaria finalizzata alla raccolta resti mortali […]»; «Esumazioni e ricongiungimento arco con salma […]»; «Esumazioni richieste d’ufficio (in caso di disinteresse dei parenti)»; «Esumazione straordinaria defunti […]»; «Estumazione (ipotesi salma mineralizzata) per traslazione feretri, feti, resti mortali, urne cinerarie […]»; «Estumulazione ordinaria finalizzata alla raccolta resti mortali […]»; « Traslazione salma (ipotesi di perdita di percolato) […] »; « Traslazione feretri, feti, resti mortali, urne cinerarie in altri Comuni […] »; « Traslazione salma ordinaria »; «Traslazione salma (ipotesi igienico-sanitaria) »; « Risanamento tombe […] »; «Assistenza autopsia »; « Prelievo salma deceduta per causa accidentale ed eventuale accertamento necroscopico » e « servizio di portierato ». Il mero confronto letterale tra le attività prevalente e secondaria della TES srl risultanti dal certificato camerale e le attività oggetto del contratto d’appalto dimostra la totale estraneità delle prime rispetto alle seconde: la TES srl non possiede il requisito di idoneità professionale perché non svolge alcuna attività riconducibile ai servizi cimiteriali oggetto della gara in questione.
Non è sufficiente, come sostiene la difesa del controinteressato, che le attività oggetto del contratto di appalto rientrino tra le attività incluse nell’oggetto sociale perché quest’ultimo individua le attività che l’impresa può potenzialmente svolgere, mentre le attività prevalenti e secondarie sono le attività che effettivamente l’impresa svolge. Il requisito di idoneità professionale va verificato tenendo conto solo delle attività prevalenti e secondarie e non già anche delle attività comunque incluse nell’oggetto sociale e ciò in quanto solo per le prime c’è la certezza che siano concretamente esercitate dall’impresa, mentre le seconde, pur inserite nell’oggetto sociale, non c’è certezza che siano state mai svolte. L’ordine di idee appena esposto riceve avallo dall’insegnamento giurisprudenziale in forza del quale «l’iscrizione camerale dell’operatore relativamente alle attività inerenti all’oggetto dell’appalto costituisce un requisito di idoneità professionale (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5257/2019; Id., Sez. III, n. 5170/2017), che, imponendo una tendenziale congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio, e l’oggetto del singolo appalto (di recente, Cons. Stato, Sez. V, nn. 6131/2022, 4474/2022 e 3495/2022), risulta finalizzato a filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento (Cons. Stato, Sez. V, nn. 508/2021 e 2176/2018) […] La medesima giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che detta congruenza deve essere verificata unicamente sulla base del confronto tra le risultanze descrittive del certificato camerale – ove vengono indicate l’attività prevalente e quella secondaria dell’ente – e l’oggetto del contratto di appalto di volta in volta considerato (cfr. Consiglio di Stato, nn. 1307/2023, 6431/2019 e 5257/2019), senza assegnare, pertanto, alcuna rilevanza ad ulteriori elementi, quali il possesso di un determinato Codice Ateco da parte dell’operatore (Consiglio di Stato, n. 7846/2019), l’eventuale episodica precedente esecuzione delle medesime attività oggetto di affidamento ad opera della partecipante (si veda Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 8101/2023), ovvero l’indicazione di tali attività nell’oggetto sociale della stessa, atteso che l’attività rilevante ad integrare il requisito dell’idoneità professionale può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, n. 657/2023; cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, n.2818/2022, nonché Id., Sez. V, nn. 5620/2023 e 657/2023), mentre l’oggetto sociale esprime soltanto la misura della capacità di agire del soggetto partecipante, indicando i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la società potrebbe in astratto operare, elencandone tutti i possibili indirizzi operativi (in questo senso, ex multis, Consiglio di Stato, nn. 11150/2023, 7846/2019, 2176/2018 e, da ultimo, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 24 luglio 2024, n. 945) » (TAR Campania, Salerno, I, 1.10.2024 n. 1765).
La censura muove dal presupposto secondo cui, all’esito dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023 (anche nella formulazione ante Correttivo), tutte le categorie di lavorazioni scorporabili devono intendersi a qualificazione obbligatoria, con conseguente necessità di fare ricorso al subappalto “necessario” laddove l’operatore economico non possieda la relativa qualificazione e di provvedere alla relativa indicazione nella documentazione di gara. Nel caso di specie, -OMISSIS- non ha i requisiti di qualificazione per le categorie OS19 e OS9 e, nondimeno, non ha indicato nel proprio DGUE il ricorso al subappalto qualificante in relazione ad esse. Nella prospettazione della ricorrente, tale omissione comporterebbe ab imis l’inammissibilità della domanda e conseguentemente imporrebbe l’estromissione della controinteressata dalla procedura.
Tali argomentazioni non persuadono.
Al momento della pubblicazione del Bando, l’istituto del subappalto “necessario” o “qualificante” trovava un referente normativo espresso nell’art 12, co. 2 d.l. n. 47/2014, ove – per quanto di interesse – era previsto che:
«a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla Pagina 1 di 4 lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni […]».
In estrema sintesi, tale norma consentiva all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, a condizione che affidasse in subappalto le lavorazioni enumerate alla lettera b) (le categorie c.d. a “qualificazione obbligatoria”) a imprese munite delle necessarie qualificazioni (cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. Plen. 02/11/2015 n. 9).
La previsione in parola è stata espunta dall’ordinamento per effetto dell’art. 71 co. 1 del Correttivo al Codice, che ha modificato l’art. 226 del d.lgs. 36/2023 (recante “Abrogazioni e disposizioni finali”), introducendovi il comma 3-bis e abrogando l’art 12, co. 2 d.l. n. 47/2014 «a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente disposizione». Tale ultimo inciso rende palese come il Codice dei Contratti Pubblici non avesse tacitamente abrogato la norma, la quale era dunque vigente prima dell’approvazione del “Correttivo” (cfr. sul punto Cons. Stato, 25/10/2024 n. 8534; a contrario Cons. Stato, Sez. V, 22/12/2025 n. 10162; in senso conforme ex plurimis TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 28/01/2025 n. 282; TGAR Trentino-Alto Adige, Bolzano, Sez. I, 06/03/2024, n. 62; TAR Piemonte, Sez. II, 16/01/2024 n. 23). Cade dunque il presupposto normativo della doglianza attorea, ossia la necessità per -OMISSIS- di disporre delle qualificazioni richieste per tutte le categorie scorporabili, ivi incluse le categorie OS19 e OS9, non rientranti nelle lavorazioni a qualificazione obbligatoria (o di provvedere necessariamente al loro subappalto). Acclarata la conformità, sul piano sostanziale, del DGUE di -OMISSIS- rispetto alle previsioni dell’art 12, co. 2 d.l. n. 47/2014, deve escludersi che la dichiarazione ivi contenuta, circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario, fosse in alcun modo equivoca. La controinteressata ha compilato la “griglia” predisposta dalla Stazione appaltante in modo completo e ha indicato la tipologia delle lavorazioni affidate in subappalto e la relativa percentuale, con indicazione del carattere “qualificante” del subappalto in relazione alle sole categorie OS12B e OG10, le uniche a qualificazione necessaria.
Come già accertato dal giudice di primo grado, la clausola del disciplinare della gara in esame (art. 6.3, lett.a.2), che prescrive, a pena di esclusione, limitatamente al Lotto 2 (rischi aeronautici e non aeronautici), il requisito speciale di capacità tecnica e professionale, consistente nell’avere il concorrente alla propria diretta dipendenza un dipartimento di claim management per la gestione dei sinistri in ambito aviation/aeroportuale, precisando che non sono considerate idonee le strutture esterne o la gestione in subappalto, pur in presenza di contratti in essere alla data di presentazione delle offerte, deve essere ricondotta all’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 (ai sensi del quale, fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese). Si tratta, peraltro, di un requisito pienamente coerente con l’art. 58, comma 4, della direttiva UE 2014/24, in base a cui, per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. In proposito occorre integrare la sentenza impugnata precisando che tendenzialmente il disciplinare di gara, quale atto amministrativo generale, non esige una specifica motivazione, essendo riconducibile all’ambito applicativo dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990. A conferma di tale impostazione, può osservarsi che il legislatore ha previsto la necessità di una specifica motivazione della lex specialis di gara limitatamente a determinati profili, quali, ad esempio, la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (in particolare l’art. 58, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 espressamente stabilisce che nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei principi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese). Al contrario, gli artt. 10, comma 3, e 100 del d.lgs. n. 36 del 2023 non prescrivono alle stazioni appaltanti una specifica motivazione in ordine ai requisiti tecnico-professionali ritenuti necessari ai fini della partecipazione alla gara, fermo restando i limiti sostanziali della loro attinenza e proporzionalità rispetto all’oggetto di gara, contestati dall’appellante.
Nell’attuale sistema, ai sensi dell’art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati, in base alla disciplina dell’allegato II.12, precisando che le categorie di opere si distinguono in generali e specializzate. In virtù dell’art. 2, comma 2, dell’allegato II.12 del d.lgs. n. 36 del 2023, la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto (disposizione applicabile, in caso di imprese raggruppate o consorziate, con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, fatta eccezione per la mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui al successivo art. 30, comma 2). Il comma precedente dello stesso art. 2 dell’allegato II.12 precisa che gli operatori economici sono qualificati per categorie di opere generali (OG), per categorie di opere specializzate (OS), nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell’ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4.
In definitiva, nell’attuale sistema normativo, è prescritta la qualificazione per tutte le categorie di opere generali e specializzate, come specificate nella tabella A all’allegato II.12 del d.lgs. n. 36 del 2012, senza alcuna distinzione: tutte le categorie scorporabili sono divenute a qualificazione obbligatoria. Inoltre, nell’attuale sistema normativo la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alla gara ed a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, ma non per altre classifiche.
Sul punto è opportuno precisare che il d.lgs. n. 209 del 2024, nell’introdurre il comma 3-bis all’art. 226 del d.lgs. n. 36 del 2023, ha disposto l’abrogazione espressa dell’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, conv. in legge n. 80 del 2014.
L’art. 12, comma 2, lett. a, del d.l. n. 47 del 2014 (che, nel testo modificato con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, aveva sostituito l’art. 108 dell’abrogato d.P.R. n. 207 del 2010, già ridimensionato in conseguenza del parere del Cons.Stato, Ad. Comm. Speciale, 16 aprile-26 giugno 2013, n. 3014, reso in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) consentiva all’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente, di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non era in possesso delle relative qualificazioni, oppure, in alternativa, di subappaltare dette lavorazioni specializzate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. L’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, precisava, però, che “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207 (ovvero di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero ad euro 150.000,00) relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35”, che potevano, però, essere subappaltate (si riferiscono a tale regime non più vigente Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2025, n. 121, citata dall’appellato, e Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9770). Solo per completezza va ricordato che, con l’abrogazione, da parte del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 108 del d.P.R. n. 207 del 2010, si era posto il dubbio della persistente attualità del rinvio ad esso operato dall’art. 12, comma 2, lett. b, del d.l. n.47 del 2014 e della relativa regola (possibile esecuzione direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la categoria prevalente, anche se privo delle relative adeguate qualificazioni, delle lavorazioni specificamente elencate – OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35” – entro il 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero entro euro 150.000,00).
Nel caso di specie, però, come già evidenziato, la procedura di gara si è svolta nel 2025 ed è, dunque, soggetta al d.lgs. n. 36 del 2023, come modificato dal d.lgs. n. 209 del 2024, entrato in vigore a decorrere dal 31 dicembre 2024, sicché non può trovare applicazione l’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, ormai abrogato. In virtù della nuova disciplina l’affidatario può eseguire direttamente solo le opere per le quali è qualificato, essendo venuta meno la disciplina di cui all’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47 del 2014. Fatta tale premessa, la clausola del disciplinare, in base a cui “la categoria prevalente è comprensiva di tutte le lavorazioni inferiori al 10% o a euro 150.000,00”, deve essere interpretata secundum legem e, cioè, in modo conforme al nuovo contesto normativo. Si tratta di una clausola che rileva ai fini della partecipazione alla gara, come le due clausole successive (riproduttive dell’art. 30, commi 1 e 2, dell’allegato II.12 del d.lgs. n. 36 del 2023), ma che non consente al partecipante di eseguire le opere per cui non è qualificato (come, invece, prima era consentito nei limiti di cui all’art. 12, comma 2, lett. a e b, del d.l. n. 47 del 2014).
Del resto, la disposizione della lex specialis, nello stabilire che la categoria prevalente è comprensiva di tutte le lavorazioni inferiori al 10% o a euro 150.000, non stabilisce che l’impresa qualificata per la lavorazione prevalente può eseguire anche le opere appartenenti ad altra categoria, pur essendo priva delle relative qualificazioni.
Al contrario, lo stesso disciplinare – successivamente e coerentemente con il nuovo contesto normativo – prevede in modo chiaro ed inequivocabile che qualora il concorrente (singolo o raggruppato) non è qualificato per una o ambedue le categorie scorporabili dovrà, a pena di esclusione, rendere apposita dichiarazione di subappalto integrale per la suddetta categoria, salvo ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
In altre parole, in base alla lex specialis e conformemente al nuovo contesto normativo, il disciplinare in esame prescrive la necessità di ricorrere, a pena di esclusione, al subappalto o all’avvalimento per l’esecuzione di quelle categorie scorporabili per le quali l’operatore economico non è qualificato e di formulare l’offerta in modo da rendere palese immediatamente tale circostanza alla stazione appaltante, con una dichiarazione ad hoc, in aggiunta alla domanda di partecipazione alla gara ed al D.G.U.E. Non assume, pertanto, rilevanza che nella domanda di partecipazione manchi una sezione in cui dichiarare l’utilizzo o meno del subappalto obbligatorio, proprio perché la lex specialis esige una dichiarazione ad hoc sul punto.
Sommario: 1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione; 2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali; 3. Il grave illecito professionale; 4. Questioni pregiudiziali chiuse ed ancora aperte in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate; 5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata: 6. La verifica dei requisiti di partecipazione; 7. I requisiti speciali.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo i requisiti di partecipazione, generali e speciali, e le cause di esclusione, come disciplinati dagli artt. 10, da 94 a 98 e 100 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023).
La recente giurisprudenza conferma l’orientamento, ormai prevalente, secondo cui il processo di verifica dei requisiti di partecipazione rientra nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall’ordinamento alla Stazione Appaltante. Tali valutazioni, sono quindi sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Tale processo valutativo deve essere, tuttavia, esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone l’autonomia e la discrezionalità.
1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione
Per il TAR Lecce, 10.06.2025 n. 1039, il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 non è applicabile alle prescrizioni riferite alle modalità di formulazione dell’offerta. La censurata previsione del bando, infatti, non può certo ritenersi nulla poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune. L’art. 10 del Codice dei contratti pubblici mira a tutelare la massima partecipazione alla gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre la disposizione del bando in questione si limitava a regolamentare le modalità di formulazione dell’offerta (in questo caso economica) in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di formulazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente (rectius, ai requisiti di moralità di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023): la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta (cfr. ex multis, TAR Perugia, sentenza n. 122/2025).
In un’altra sentenza il medesimo TAR Lecce, 24.07.2025 n. 1256 ha riscontrato, invece, l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività anzidetto – la Stazione Appaltante aveva precluso espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, avevano un contenzioso giudiziario pendente con la medesima. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE, dalle Direttive Appalti del 2014 e dal d.lgs. n. 36/2023.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 21.11.2025 n. 20804, veniva contestata dal ricorrente la violazione del limite di lunghezza dell’offerta previsto dal Disciplinare di gara. Sul punto, il Collegio ha osservato che detto limite non era previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, né avrebbe potuto essere diversamente. Secondo un orientamento giurisprudenziale costante, infatti, la clausola che prevede, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, n. 4371/2021).
2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 28.05.2025 n. 4635, “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola Stazione Appaltante: l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico – discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (…), secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Consiglio di Stato, n. 2801/2023; id. n. 10448/2023), potendo ben accadere che “due Stazioni Appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere” (Consiglio di Stato, n. 5569/2022). In definitiva, per il Supremo consesso, l’inaffidabilità escludente deve essere rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”.
All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36/2023, ma immanente nel sistema (cfr. Consiglio di Stato n. 7571/2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico. La pubblica amministrazione deve potersi fidare del futuro contraente, tanto che l’art. 2 del Codice dei contratti pubblici oggi accorda piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione. Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la Stazione Appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione. La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico è quindi ampia, essendo evidente che rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la Stazione Appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati (Consiglio di Stato, n. 4362/2022).
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 24.04.2025 n. 3537, declinato il potere discrezionale della Stazione Appaltante nella valutazione della integrità e dell’affidabilità del partecipante alla gara, il compito del Giudice amministrativo, investito del sindacato sull’operato dell’amministrazione, non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse questo Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), ma è di valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell’esclusione dalla gara, come si è detto, è interamente rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante (Consiglio di Stato, n. 10438/2022). Ne consegue che il sindacato sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione e non può in alcun modo pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Cass. civ. SS.UU. 17.02.2012 n. 2312).
Anche per il TAR Napoli, 20.05.2025 n. 3888, l’affidabilità dell’operatore economico va valutata alla luce del principio della fiducia. L’interpretazione esposta, ad avviso del Collegio, individua rispetto all’esclusione per grave illecito professionale exartt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni Stazione Appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
3. Il grave illecito professionale
Secondo TAR Brescia, 03.03.2025 n. 166, la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente. L’art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. n. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. In sostanza, il d.lgs. n. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, commesso da uno dei soggetti di cui al comma 3 della medesima disposizione), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi, pertanto, quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile. Le alternative sono: i) che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica; oppure ii) che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica. Per il TAR, la soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni. In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione. Inoltre, la prima soluzione è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, comma 1 del Codice), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g del Codice).
Per il Consiglio di Stato, Sez. V, 12.08.2025 n. 7030, l’ANAC non può svolgere alcuna ulteriore valutazione di merito circa la sussistenza del grave illecito professionale contestato dalla Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. 36/2023). Per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 03.01.2025 n. 25), infatti, l’iscrizione disposta dall’ANAC nel Casellario informatico dei contratti pubblici, in conseguenza della segnalazione fatta dalla Stazione Appaltante del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto, ha natura obbligatoria e non discrezionale; in tale evenienza, l’ANAC è solamente tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto della segnalazione, oltre alla loro utilità in considerazione delle finalità proprie del Casellario, mentre va escluso che possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento o dell’illecito contestato all’operatore (da ultimo, Cons. Stato, V, 30 luglio 2024, n. 6836).
4. Questioni pregiudiziali in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate
Nel 2024, con Ordinanza di rinvio 11.09.2024 n. 7518, il Consiglio di Stato aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale in relazione alla soglia di gravità, fissata in euro 5.000, ai fini dell’integrazione delle violazioni fiscali definitivamente accertate ai sensi del previgente art. 80, comma 4 del D.lgs. n. 50/2016 (coincidente con l’odierna formulazione dell’art. 94, comma 6 del D.lgs. n. 36/2023).
l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare, nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge;
la deroga all’esclusione opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali bagatellari; dall’altro, favorire la par condiciotra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa;
la disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la parità delle armi degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali;
la misura è altresì necessaria, tenuto conto dell’obbligo, imposto dalla Dir. 26/02/2014, n. 24 UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; nonché della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di piccoli importi di imposte (art. 57, paragrafo 3, della Direttiva);
quanto alla proporzionalità in senso stretto della misura, l’importo di 5.000 euro è mutuato da una norma (art. 48-bis del D.P.R. 602/1973) che è afferente al campo dell’imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del debitore fiscale. La soglia richiamata può trovare applicazione anche al fine di selezionare operatori economici affidabili per l’aggiudicazione degli appalti; essa, infatti, esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;
la diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono gravi solo se superiori al 10% del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata. Tale disposizione, infatti, introduce una causa di esclusione prevista in via meramente facoltativa dalla direttiva comunitaria e, nell’individuare condizioni più favorevoli per l’operatore economico che ha presuntivamente commesso violazioni fiscali, tiene conto dei rischi sottesi alla decisione di escluderlo da una gara nonostante il debitumin questione possa poi rivelarsi non esistente;
la misura, infine, si rivela non manifestamente irragionevole, in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo.
Conclusivamente la Corte Costituzionale è giunta a ritenere non incostituzionale l’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto dell’operatore economico che non abbia pagato imposte e tasse per un importo superiore a 5.000 euro
Nell’aprile 2025, sempre in relazione alle violazioni fiscali definitivamente accertate, con Ordinanza di rinvio 02.04.2025 n. 6562, il TAR Roma, ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:
se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l’estinzione, il pagamento o l’impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;
in caso di risposta affermativa al quesito sub a), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;
in caso di risposta affermativa ai quesiti sub a) e sub b), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla Stazione Appaltante.
Ancora, con Ordinanza di rinvio 23.07.2025 n. 2386, il TAR Sicilia, Catania ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, le seguenti ulteriori questioni pregiudiziali:
se l’art. 57, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale che preveda, con riferimento alla inottemperanza di obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;
qualora ciò sia compatibile con la Direttiva 2014/24/UE se quest’ultima osti ad una normativa nazionale che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva. ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente.
In entrambi i suddetti casi, si è in attesa di conoscere l’interpretazione della Corte di Giustizia.
5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata
In un caso deciso dal TAR Roma, 28.08.2025 n. 15873, il R.T.I. ricorrente, contestava la richiesta della Stazione Appaltante di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara. Ad avviso del TAR, la censura è destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della società partecipante – accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della Stazione Appaltante di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo. Inoltre, vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, n. 7219/2023; TAR Catania, n. 3322/2023), che afferma la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorché non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.
6. La verifica dei requisiti di partecipazione
Come chiarito dal TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221, la presenza di una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive appare smentita dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le Stazioni Appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”. Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione. D’altronde, tale assunto è coerente con il principio – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione– che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla Stazione Appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
7. I requisiti speciali
Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 19.08.2025 n. 7073, la coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto è solo tendenziale, come attualmente si desume anche dal tenore letterale della disposizione del nuovo codice (la quale richiede l’iscrizione «per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto»), che esclude conseguentemente che possa essere richiesta una perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato in giurisprudenza, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipantiDi conseguenza, deve ritenersi infondata l’eccezione – formulata dalla società controinteressata – di nullità della predetta clausola per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto». L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 19.11.2025 n. 20600, si contesta la commistione tra i requisiti di partecipazione, disciplinati dall’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, e i requisiti minimi dell’offerta, sovrapponendo due piani che devono rimanere, invece, distinti. La mancata produzione di un documento che costituisce parte integrante dell’offerta tecnica non afferisce, in alcun modo, ai requisiti di partecipazione, ma rende semplicemente non conforme l’offerta tecnica medesima alle statuizioni del Capitolato. L’eventuale ammissione della ricorrente alla successiva fase di gara avrebbe comportato una violazione del principio della par condicio dei concorrenti e soprattutto del principio del risultato, a cui la concorrenza tra gli operatori economici, nel nuovo sistema prefigurato dal d.lgs. n. 36/2023, risulta funzionale. La giurisprudenza consolidata ha evidenziato come la Stazione Appaltante disponga di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara e sia legittimata a introdurre disposizioni intese a limitare la platea dei concorrenti, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. Tale processo valutativo, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, va esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica. In base al descritto quadro giuridico ed esegetico, la valutazione dei requisiti è un processo di specifica pertinenza della Stazione Appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico. Ciò in quanto solo la Stazione Appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe esporsi, aggiudicando l’appalto a un concorrente la cui capacità non risponda alle esigenze, avuto riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento. L’analisi delle previsioni recate dall’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al comma 3 dell’art. 10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio (cfr.: TAR Roma, 02.12.2024 n. 21577). In base al citato comma 3, infatti, “le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, dunque, abilita in termini generali le Stazioni Appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.
Rileva il Collegio che la previsione della lex specialis non si presenta univoca, ponendo accanto ad un parametro mobile – «ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando» – un elemento fisso, determinato dall’indicazione tra parentesi di tre annualità; la non univocità della previsione ha ingenerato dubbi nei concorrenti, come testimonia la richiesta di chiarimento sopra riportata.
Giova rammentare che costituisce ius receptum della materia dei contratti pubblici la regola secondo cui l’interpretazione delle clausole della lex specialis, che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione (cfr. art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023); pertanto, in presenza di più ipotesi interpretative possibili, l’interprete deve aderire alla ricostruzione ermeneutica e pratico applicativa che permetta la maggiore partecipazione delle imprese concorrenti (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 2 maggio 2023 n. 691; C.d.S., sez. V, 28 marzo 2023 n. 3148).
Ciò posto, risulta corretta l’interpretazione della lex specialis proposta dalla ricorrente principale, che valorizza l’espresso riferimento alla data di pubblicazione del bando e considera meramente esemplificative le annualità indicate tra parentesi, in quanto maggiormente rispondente alla ratio della previsione, mirante alla verifica dell’effettivo ed attuale possesso da parte dell’operatore della capacità tecnico-professionale, attualità garantita dalla prossimità rispetto alla data di pubblicazione del bando. Con riferimento ad analoghe formulazioni la giurisprudenza si è già orientata nel senso proposto, ritenendo «infondato il rilievo secondo cui il requisito doveva essere comprovato anche per l’intera annualità 2020 (posto che il disciplinare faceva riferimento, in tesi, all’intero triennio 202[0], 2021 e 2022). Il triennio va determinato a ritroso, in base alla data di pubblicazione del bando di gara (31 ottobre 2023); per cui, per il 2020, dovevano essere considerate le due sole mensilità di novembre e dicembre» (C.d.S., sez. V, 30 luglio 2025, n. 6754). Del resto, mentre qualora il bando di gara volesse la dimostrazione delle capacità economiche e finanziarie di un operatore economico dovrebbe necessariamente fare riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata annuale, «[a] conclusione diametralmente opposte si arriva se si prendono in considerazione i requisiti tecnici e professionali di un operatore; in questo caso il triennio da prendere in considerazione è quello effettivamente antecedente alla pubblicazione del bando, in ragione del fatto che tali ultimi requisiti non soggiacciono alle norme e ai limiti delle scienze contabili. Tale differenziazione è stata oggetto di apposita pronuncia del Consiglio di Stato, nella quale i giudici di Palazzo Spada hanno così statuito: “solo per la dimostrazione della capacità economico finanziaria (…) il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° Gennaio e ricomprende i tre anni solari antecedenti al data del bando, in quanto la norma fa riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare, mentre per la capacità tecnica e professionale (…) il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico finanziaria” (cfr. Cons. Stato, Sent. n. 2306 del 06.05.2014)» (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 luglio 2018, n. 978). Pertanto, al fine della dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 6.3 del disciplinare, devono essere considerati i contratti per servizi analoghi realizzati dai concorrenti nei tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando per un importo di almeno € 997.000, oneri fiscali esclusi.
4.2. Dalla lettura del disciplinare di gara emerge, poi, che il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto attiene all’aver «regolarmente eseguito negli ultimi dieci anni antecedenti alla data di indizione della procedura di gara n. 1 contratto analogo a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati» (cfr. articolo 6.3 del disciplinare in atti). 4.3. Ne discende che la lex specialis di gara ha espressamente previsto che il requisito esperienziale, a differenza del requisito di idoneità professionale, potesse essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso e non da ciascun componente. 4.4. D’altronde, tale previsione risulta pienamente conforme alla disciplina primaria contenuta nel Codice dei contratti pubblici così come interpretata dalla consolidata giurisprudenza, in relazione agli appalti di servizi e forniture, quale è quello nel caso in esame. 5. Dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 27 del 2014 non può, infatti, dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza nei r.t.i., essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; pertanto, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. Tale disciplina si spiega perché l’articolo 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (oggi trasfuso nell’articolo 68, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023), sancendo la responsabilità solidale di tutti i componenti del r.t.i. per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale, esclude qualsivoglia rischio di “elusione del principio di affidabilità degli operatori economici”, rimettendo all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante l’eventuale prescrizione del possesso di una quota minima di requisito in capo alle singole imprese del r.t.i., ad ulteriore garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa (Cons. Stato, sez. V, n. 5351 del 2024).
5.1. Ed invero, solo in relazione agli appalti di lavori, il combinato disposto degli articoli 68, comma 2, e 100, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 definisce il criterio direttivo di ordine partecipativo secondo cui la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. può avvenire solo a condizione del possesso, da parte sua, di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione dei lavori per essa prevista. Tale criterio viene ribadito anche negli articoli 2, comma 2, e 30, comma 2, dell’Allegato II.12 al codice, dai quali sono enucleabili principi che trovano una corrispondenza nel quadro normativo di cui al precedente d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto l’articolo 30 dell’Allegato II.12 al nuovo codice ripropone, in parte qua, quanto già previsto dall’articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 e l’articolo 68, commi 1 e 2, del codice riproduce il contenuto del precedente articolo 48, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
5.2. Non risulta, quindi, conferente la giurisprudenza invocata dalla stazione appaltante (che richiama il seguente passaggio della sentenza del TAR Emilia-Romagna, n. 412/2025 del 22 aprile 2025 «l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto all’interno del R.T.I. è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate»), né il parere ANAC di funzione consultiva del 21 maggio 2025, n. 21, in quanto, come già precisato, trattasi di principi di diritto formulati con riferimento ai soli appalti di lavori.
5.3. Detto altrimenti, ove non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis di gara, la corrispondenza tra le quote di qualificazione e di esecuzione, si verte in una situazione nella quale i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 491; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 19 febbraio 2024, n. 164; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 25 marzo 2024; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 21 maggio 2024, n. 1110).
6. Ne discende che le contestazioni del seggio di gara, acquisite dalla stazione appaltante, afferenti al requisito di capacità tecnica e professionale richiesto in proporzione alla quota di esecuzione della mandante del raggruppamento non avrebbero potuto comportare l’esclusione del costituendo RTI, in quanto, venendo in rilievo la disciplina dettata per i raggruppamenti di imprese il requisito esperienziale risultava comunque posseduto dal raggruppamento nel suo complesso, ovvero dalla mandataria capogruppo, Bifolco s.r.l., che lo aveva specificamente documentato.
6.2. – Secondo la giurisprudenza di questa Sezione (in termini si rinvia a Consiglio di Stato, Sezione quinta, 16 gennaio 2023, n. 529), l’iscrizione nel registro della Camera di commercio, quale requisito di idoneità professionale (art. 100, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici), ha la funzione sostanziale di costituire un filtro all’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Consiglio di Stato, sezione terza, 8 novembre 2017, n. 5170; Id, Sezione quinta, 25 luglio 2019, n. 5257, punto 8.3. del diritto). La coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto è solo tendenziale, come attualmente si desume anche dal tenore letterale della disposizione del nuovo codice (la quale richiede l’iscrizione «per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto»), che esclude conseguentemente che possa essere richiesta una perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III,10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796)» (così Consiglio di Stato, Sezione quinta, 15 novembre 2019, n. 7846, al punto 7).
L’idoneità professionale deve dimostrare unicamente che l’impresa è validamente costituita ed esercita nel settore di attività economica o nel segmento di mercato o professionale in cui rientrano le prestazioni oggetto del contratto da affidare. Non può essere inteso come criterio di selezione specifico sotto il profilo della capacità tecnica e professionale dell’operatore economico perché finirebbe per sovrapporsi agli altri criteri di selezione (art. 100, primo comma, del Codice dei contratti pubblici), che hanno invece la funzione di accertare la idoneità dell’operatore economico alla esecuzione delle prestazioni richieste dal contratto.
6.3. – Come accennato, i principi affermati dalla giurisprudenza sono stati recepiti dalla nuova formulazione di cui all’art. 100, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici, che impone una complessiva valutazione di coerenza o di pertinenza tra l’iscrizione e l’oggetto dell’appalto, nei termini sopra riassunti.
Ai sensi dell’art. 68, comma 11, del Codice, “i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12”.
L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 prevede che “le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
L’art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, stabilisce, altresì, che “per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto”.
Il Codice, quindi, pur ammettendo che i requisiti di partecipazione possano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, impone contestualmente che ogni componente del raggruppamento sia qualificato per le prestazioni che si è impegnato ad eseguire.
All’atto della partecipazione alla gara deve esservi corrispondenza tra quota di esecuzione dichiarata e capacità tecnico-qualificativa posseduta dalla singola impresa dichiarante.
Del resto, l’art. 30 predetto ripropone, in parte qua, sia pure con una dicitura non identica, quanto già previsto dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, rispetto al quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva sottolineato come la disposizione riconosca la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. Ciò presuppone, d’altronde, che l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (si veda in tema Cons. Stato, Ad. Plen., 27 marzo 2019, n. 6, e recentemente, TAR Emilia – Romagna, sez. stacc. Parma, 17 aprile 2024, n. 88).
L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, in tal senso, confermando, da un lato, la piena libertà per le imprese aggregate in R.T.I. di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento, mantiene fermo il limite della conciliabilità della quota di partecipazione con i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore economico; parimenti, nel confermare la facoltà di modifica della quota di esecuzione dei lavori indicata in sede di offerta, mantiene la necessità di autorizzazione della stazione appaltante «che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate». Pertanto, la facoltà di individuare liberamente la quota di partecipazione al raggruppamento e quella di disporre la modifica interna della quota di esecuzione dei lavori trovano, quale limite invalicabile, la necessaria concordia tra le quote di partecipazione e di esecuzione e i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore, non potendo il singolo consorziato assumere una quota di esecuzione dei lavori in misura superiore alla qualificazione posseduta. In altri termini, la possibilità di modifica successiva delle quote di esecuzione dei lavori, ammessa (previa autorizzazione della stazione appaltante) dall’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12, non esclude affatto (ma anzi postula) la necessità che la suddivisione indicata nell’offerta sia corretta e completa e dunque la necessità che le quote riferite nell’offerta a ciascuna impresa siano “stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato”, non potendo la suddetta facoltà di eventuale modifica successiva, in fase di esecuzione, costituire una sorta di rimedio postumo all’incompleta, inesatta o inammissibile indicazione impegnativa contenuta nell’offerta (come avvenuto nel caso di specie in esame, nel quale la mandataria ha indicato per sé una quota di esecuzione dei lavori eccedente il limite della sua qualifica di appartenenza). Le norme che prevedono il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione dei soggetti raggruppati, inoltre, non violano il principio di parità di trattamento poiché non portano affatto a un trattamento deteriore dei raggruppamenti rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente, essendo comunque necessario il possesso dei requisiti di qualificazione, sia per il singolo che per l’impresa associata, per la quota di esecuzione prevista.
Né risultano violati i principi di favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità: il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa e non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, senza che sia pretermesso il principio del libero accesso alle gare “posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione. D’altra parte il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici (si veda, nuovamente, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6 del 2019, cit., e, recentemente, Tar Lombardia, sez. V, 12 dicembre 2024, n. 3625).
Come ricordato dall’intestato TAR, “l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto all’interno del R.T.I. è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 12/01/2021, n. 400). Inoltre, se l’art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), resta fermo il limite rappresentato dal possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata: ciò significa che la partecipazione alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 09/05/2024, n. 144)”. (Tar Emilia Romagna, sez. II, 20 giugno 2024, n. 437).
Con riguardo alla specifica procedura in esame, il disciplinare di gara, all’art. 7, nello stabilire i “requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, richiedeva, “a pena di esclusione”, per quanto in questa sede di interesse:
– attestazione rilasciata da società organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere, riferita al singolo lotto a cui il concorrente intende partecipare, considerando ai fini della qualifica l’importo comprensivo degli oneri di sicurezza. Il possesso di tale requisito deve essere dichiarato da ciascun Operatore economico all’interno del DGUE;
– i soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e), f) g) e h) del Codice devono possedere i requisiti di ordine speciale nei termini di seguito indicati;
– per quanto riguarda i requisiti relativi al punto 7.2 lett. a), dovranno essere soddisfatti dal raggruppamento temporaneo nel complesso, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, come indicato in sede di offerta.
Alla luce della normativa e della giurisprudenza che precede e in considerazione anche di quanto si dirà a breve le suddette previsioni del disciplinare di gara risultano certamente legittime e conformi a quanto prescritto dall’ordinamento.
10.2. In base all’art. 16 comma 9 dell’Allegato II.12 al d. lgs. n. 36 del 2023, recante “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori” (come già il precedente art. 76 comma 9 del d.P.R. n. 207 del 2010), in caso di affitto di azienda, “l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.
In particolare il requisito può essere integrato a mezzo di affitto d’azienda “a prescindere dalla perfetta sovrapponibilità temporale tra la durata dell’affitto e quella dell’affidamento” (Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2021 n. 1335), in quanto, “Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto)” (Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2020, n. 3585). La previsione, dettata per gli appalti di lavori, è ritenuta applicabile, dalla giurisprudenza formatasi sulla base della previgente, e analoga, previsione, anche all’appalto di servizi (Cons. St., sez. V, 17 giugno 2022 n. 4967 e 4 febbraio 2019, n. 827). Essa è infatti espressione di un principio generale, che consente all’operatore economico di avvalersi, a determinate condizioni, dell’affitto del ramo d’azienda ai fini dell’attestazione di possesso dei requisiti di qualificazione, così fissando, per gli appalti di lavori, il punto di equilibrio fra favor partecipationis e tendenziale stabilità del requisito. In particolare, decidendo in merito a un appalto di servizi, la Sezione ha ritenuto che “la regola iuris di cui trattasi è logicamente concepibile e quindi valevole solo se riferita ai requisiti connessi ad affidamenti di durata pari o superiore a 3 anni”. Mentre, nel caso di un servizio avente durata inferiore, è sufficiente che l’affitto abbia durata “superiore alla durata dell’appalto” (Cons. St., sez. V, 17 giugno 2022 n. 4967). In caso di appalti di servizi di durata inferiore a tre anni, come è quello de quo¸ l’applicazione in via di principio della norma richiede che la durata del contratto di affitto “sia almeno pari a quella dell’affidamento”, come nel caso di specie.
Né la circostanza che il ramo d’azienda sia stato successivamente venduto al Consorzio stabile (come da comunicazione 10 luglio 2024) depone in senso contrario (così esimendo il Collegio dal valutare l’ammissibilità della deduzione), in quanto rende stabile il rapporto fra il ramo di azienda e il Consorzio aggiudicatario, così assorbendo il profilo della durata del contratto di affitto, funzionale proprio ad assicurare un’idonea solidità a detta relazione (allorquando è funzionale al “prestito” dei requisiti di carattere speciale).
Pertanto la censura (la prima contenuta nel motivo in esame) è infondata, atteso che si appunta sull’impossibilità di spendere, ai fini della sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale, un contratto di affitto di ramo di azienda avente durata inferiore al triennio.
In tali termini è stata infatti formulata la censura in primo grado (il contratto di affitto “ha una durata inferiore a quella minima di tre anni”) e nel ricorso in appello (“il contratto di affitto ha durata biennale, inferiore a quella minima ex lege di tre anni”).
Solo con memoria 21 marzo 2025 il Consorzio -OMISSIS- ha infatti dedotto che “il motivo d’appello è comunque fondato” sul punto, “anche a voler (quod non) accedere all’interpretazione della norma effettuata ex adverso”, aggiungendo che “il contratto d’affitto “scadeva” il 31 dicembre 2024, ossia prima della scadenza annuale del contratto d’appalto”.
Senonché la doglianza relativa all’impossibilità di spendere i requisiti “portati” dalla società affittante non è stata formulata in ragione della scadenza del contratto di affitto prima della scadenza del termine annuale dell’appalto (sul quale si richiama la giurisprudenza citata sopra), aggiunta solo con memoria, ma in ragione della durata inferiore al triennio del primo.
Peraltro il contratto di affitto prevede il rinnovo tacito per ulteriori due anni se non disdettato entro il 31 ottobre 2024 (sul punto si richiama Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2019 n. 827).
[…]
Maggiormente pregnante risulta invece il richiamo al criterio ubi commoda, ibi incommoda, di cui si rinviene traccia nella disciplina del principale istituto volto a consentire il “prestito” dei requisiti, l’avvalimento: l’impresa ausiliaria è infatti “tenuta a dichiarare alla stazione appaltante […] di essere in possesso dei requisiti di ordine generale” (art. 104 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Senonché viene in evidenza la connotazione propria del contratto di affitto d’azienda o di un suo ramo, con le correlate conseguenze in punto di applicazione del criterio ubi commoda, ibi incommoda.
Il contratto di affitto di ramo d’azienda si differenzia infatti dal contratto di avvalimento, nell’ambito del quale le due soggettività rimangono distinte e titolari della rispettiva impresa anche nel corso del rapporto (di avvalimento).
Il contratto di avvalimento consente all’offerente di beneficiare dei requisiti senza sopportare alcun peso riguardante l’impresa che ha acquisito quei titoli, se non il pagamento di un corrispettivo. Essendo quindi l’ausiliaria a sopportare gli oneri dell’esercizio dell’impresa a quest’ultima si richiede di dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine generale.
In base all’art. 2558 c.c. invece la società affittuaria subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda (art. 2558 c.c.): “il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi” (Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2023 n. 388).
Sicché l’affittuaria beneficia dei commoda (i requisiti) sopportando gli incommoda, cioè gli obblighi che derivano dall’intervenuto affitto di ramo d’azienda, fra i quali l’obbligo di corrispondere le retribuzioni e di pagare i contributi.
La possibilità di fruire dei requisiti è quindi strettamente connessa con l’esercizio del ramo d’azienda da parte della società offerente: in altre parole, la ragione che la giustifica è strettamente connessa alla causa di detto contratto, connotata dal trasferimento dell’esercizio dell’impresa in capo all’affittuaria, che ne sopporta gli oneri.
Il disposto dell’art. 2112 c.c. prevede, in particolare, che, in caso di trasferimento di azienda – ivi compreso, nel senso previsto dal successivo comma 4, l’affitto di azienda – il rapporto di lavoro continua con il cessionario (comma 1), fatta salva la responsabilità solidale di entrambe le società per i “crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento” (comma 2).
Dunque, “l’affitto d’azienda, nel momento in cui si conclude e per tutta la sua durata, comporta una successione legale a titolo particolare nel rapporto di lavoro dal lato datoriale (Cass. 12919/2017, Cass. 10701/2002), dovendosi di conseguenza escludere la persistenza di un rapporto contrattuale anche con il concedente e la possibilità di continuare a includere i lavoratori operanti all’interno dell’azienda trasferita nel novero dei lavoratori subordinati alle dipendenze del medesimo trasferente” (Cass. civ., sez. I, 10 febbraio 2022 n. 4342).
Sicché è la società affittuaria, nel caso di specie il Consorzio stabile aggiudicatario, a dover corrispondere le retribuzioni e i contributi da quando è divenuto efficace il contratto di affitto. Infatti, a partire dal giugno del 2022, i rapporti compresi nel ramo d’azienda affittato sono stati trasferiti al Consorzio stabile e, in particolare, i rapporti di lavoro.
La conseguenza è che lo stesso è tenuto a presentare il DURC con riferimento ai lavoratori trasferiti nel 2022 (in quanto compresi nel ramo d’azienda oggetto dell’affitto) e quindi già transitati al Consorzio stabile all’epoca della gara.
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