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Sentenze

Usufrutto ramo azienda : legittima successione aggiudicatario (art. 120 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 07.10.2025 n. 2183

Anche le censure aventi ad oggetto l’usufrutto di ramo d’azienda e la “continuità” dei requisiti (artt. 17 e 120 d.lgs 36/2023), sono prive di base (VI motivo).
L’operazione di usufrutto del ramo di azienda intervenuta tra la -OMISSIS-e la -OMISSIS- non integra un’ipotesi di elusione della disciplina di gara, ma si colloca nell’ambito delle vicende soggettive contemplate dall’art. 120, comma 1, lett. d), n. 2), del d.lgs. n. 36/2023, il quale consente la successione dell’aggiudicatario a seguito di ristrutturazioni societarie, purché il nuovo operatore soddisfi gli originari requisiti di partecipazione e non si alteri la struttura economico-giuridica dell’affidamento.
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha svolto una sufficiente istruttoria, acquisendo le necessarie verifiche in ordine ai requisiti di affidabilità e integrità della -OMISSIS-, ritenendoli sussistenti.
Non assume rilievo dirimente la circostanza che le verifiche relative alla -OMISSIS-non fossero state completate, posto che l’operazione di cessione in usufrutto del ramo di azienda, regolarmente comunicata alla stazione appaltante, ha comportato la concentrazione in capo alla nuova impresa subentrante delle posizioni attive e passive connesse alla gestione del servizio, con conseguente legittimità della prosecuzione della procedura in capo a -OMISSIS-
Né può condividersi l’assunto secondo cui l’usufruttuario sarebbe automaticamente gravato dalle pregresse responsabilità della concedente: il principio ubi commoda ibi incommoda non opera in via assoluta, dovendo comunque la stazione appaltante verificare in concreto, come nella specie, l’idoneità del nuovo soggetto a garantire l’esecuzione del contratto.
In altre parole: l’operazione di cessione in usufrutto di ramo d’azienda costituisce lecita riorganizzazione societaria e correttamente la S.A. ha verificato in capo all’impresa usufruttuaria i requisiti “come se avesse partecipato sin dall’origine”, assicurando la continuità sostanziale e i controlli di legge.
Non emergendo vizi di illogicità manifesta o difetto di istruttoria su tale profilo, le relative censure sono perciò infondate.

Sentenze

Affitto ramo azienda per qualificazione in appalto servizi : durata minima del contratto , criterio ubi commoda ibi incommoda e differenza rispetto ad avvalimento (art. 100 , allegato II.12 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2025 n. 3418

10.2. In base all’art. 16 comma 9 dell’Allegato II.12 al d. lgs. n. 36 del 2023, recante “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori” (come già il precedente art. 76 comma 9 del d.P.R. n. 207 del 2010), in caso di affitto di azienda, “l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.
In particolare il requisito può essere integrato a mezzo di affitto d’azienda “a prescindere dalla perfetta sovrapponibilità temporale tra la durata dell’affitto e quella dell’affidamento” (Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2021 n. 1335), in quanto, “Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto)” (Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2020, n. 3585).
La previsione, dettata per gli appalti di lavori, è ritenuta applicabile, dalla giurisprudenza formatasi sulla base della previgente, e analoga, previsione, anche all’appalto di servizi (Cons. St., sez. V, 17 giugno 2022 n. 4967 e 4 febbraio 2019, n. 827).
Essa è infatti espressione di un principio generale, che consente all’operatore economico di avvalersi, a determinate condizioni, dell’affitto del ramo d’azienda ai fini dell’attestazione di possesso dei requisiti di qualificazione, così fissando, per gli appalti di lavori, il punto di equilibrio fra favor partecipationis e tendenziale stabilità del requisito.
In particolare, decidendo in merito a un appalto di servizi, la Sezione ha ritenuto che “la regola iuris di cui trattasi è logicamente concepibile e quindi valevole solo se riferita ai requisiti connessi ad affidamenti di durata pari o superiore a 3 anni”. Mentre, nel caso di un servizio avente durata inferiore, è sufficiente che l’affitto abbia durata “superiore alla durata dell’appalto” (Cons. St., sez. V, 17 giugno 2022 n. 4967).
In caso di appalti di servizi di durata inferiore a tre anni, come è quello de quo¸ l’applicazione in via di principio della norma richiede che la durata del contratto di affitto “sia almeno pari a quella dell’affidamento”, come nel caso di specie.
Né la circostanza che il ramo d’azienda sia stato successivamente venduto al Consorzio stabile (come da comunicazione 10 luglio 2024) depone in senso contrario (così esimendo il Collegio dal valutare l’ammissibilità della deduzione), in quanto rende stabile il rapporto fra il ramo di azienda e il Consorzio aggiudicatario, così assorbendo il profilo della durata del contratto di affitto, funzionale proprio ad assicurare un’idonea solidità a detta relazione (allorquando è funzionale al “prestito” dei requisiti di carattere speciale).
Pertanto la censura (la prima contenuta nel motivo in esame) è infondata, atteso che si appunta sull’impossibilità di spendere, ai fini della sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale, un contratto di affitto di ramo di azienda avente durata inferiore al triennio.
In tali termini è stata infatti formulata la censura in primo grado (il contratto di affitto “ha una durata inferiore a quella minima di tre anni”) e nel ricorso in appello (“il contratto di affitto ha durata biennale, inferiore a quella minima ex lege di tre anni”).
Solo con memoria 21 marzo 2025 il Consorzio -OMISSIS- ha infatti dedotto che “il motivo d’appello è comunque fondato” sul punto, “anche a voler (quod non) accedere all’interpretazione della norma effettuata ex adverso”, aggiungendo che “il contratto d’affitto “scadeva” il 31 dicembre 2024, ossia prima della scadenza annuale del contratto d’appalto”.
Senonché la doglianza relativa all’impossibilità di spendere i requisiti “portati” dalla società affittante non è stata formulata in ragione della scadenza del contratto di affitto prima della scadenza del termine annuale dell’appalto (sul quale si richiama la giurisprudenza citata sopra), aggiunta solo con memoria, ma in ragione della durata inferiore al triennio del primo.
Peraltro il contratto di affitto prevede il rinnovo tacito per ulteriori due anni se non disdettato entro il 31 ottobre 2024 (sul punto si richiama Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2019 n. 827).
[…]
Maggiormente pregnante risulta invece il richiamo al criterio ubi commoda, ibi incommoda, di cui si rinviene traccia nella disciplina del principale istituto volto a consentire il “prestito” dei requisiti, l’avvalimento: l’impresa ausiliaria è infatti “tenuta a dichiarare alla stazione appaltante […] di essere in possesso dei requisiti di ordine generale” (art. 104 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Senonché viene in evidenza la connotazione propria del contratto di affitto d’azienda o di un suo ramo, con le correlate conseguenze in punto di applicazione del criterio ubi commoda, ibi incommoda.
Il contratto di affitto di ramo d’azienda si differenzia infatti dal contratto di avvalimento, nell’ambito del quale le due soggettività rimangono distinte e titolari della rispettiva impresa anche nel corso del rapporto (di avvalimento).
Il contratto di avvalimento consente all’offerente di beneficiare dei requisiti senza sopportare alcun peso riguardante l’impresa che ha acquisito quei titoli, se non il pagamento di un corrispettivo. Essendo quindi l’ausiliaria a sopportare gli oneri dell’esercizio dell’impresa a quest’ultima si richiede di dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine generale.
In base all’art. 2558 c.c. invece la società affittuaria subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda (art. 2558 c.c.): “il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi” (Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2023 n. 388).
Sicché l’affittuaria beneficia dei commoda (i requisiti) sopportando gli incommoda, cioè gli obblighi che derivano dall’intervenuto affitto di ramo d’azienda, fra i quali l’obbligo di corrispondere le retribuzioni e di pagare i contributi.
La possibilità di fruire dei requisiti è quindi strettamente connessa con l’esercizio del ramo d’azienda da parte della società offerente: in altre parole, la ragione che la giustifica è strettamente connessa alla causa di detto contratto, connotata dal trasferimento dell’esercizio dell’impresa in capo all’affittuaria, che ne sopporta gli oneri.
Il disposto dell’art. 2112 c.c. prevede, in particolare, che, in caso di trasferimento di azienda – ivi compreso, nel senso previsto dal successivo comma 4, l’affitto di azienda – il rapporto di lavoro continua con il cessionario (comma 1), fatta salva la responsabilità solidale di entrambe le società per i “crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento” (comma 2).
Dunque, “l’affitto d’azienda, nel momento in cui si conclude e per tutta la sua durata, comporta una successione legale a titolo particolare nel rapporto di lavoro dal lato datoriale (Cass. 12919/2017, Cass. 10701/2002), dovendosi di conseguenza escludere la persistenza di un rapporto contrattuale anche con il concedente e la possibilità di continuare a includere i lavoratori operanti all’interno dell’azienda trasferita nel novero dei lavoratori subordinati alle dipendenze del medesimo trasferente” (Cass. civ., sez. I, 10 febbraio 2022 n. 4342).
Sicché è la società affittuaria, nel caso di specie il Consorzio stabile aggiudicatario, a dover corrispondere le retribuzioni e i contributi da quando è divenuto efficace il contratto di affitto. Infatti, a partire dal giugno del 2022, i rapporti compresi nel ramo d’azienda affittato sono stati trasferiti al Consorzio stabile e, in particolare, i rapporti di lavoro.
La conseguenza è che lo stesso è tenuto a presentare il DURC con riferimento ai lavoratori trasferiti nel 2022 (in quanto compresi nel ramo d’azienda oggetto dell’affitto) e quindi già transitati al Consorzio stabile all’epoca della gara.

Sentenze

Affitto ramo d’azienda – Irregolarità fiscale – Si trasferisce al cessionario (art. 80 d.lgs. 50/2016)

TAR Napoli, 05.07.2023 n. 4011

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn.15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010), ha evidenziato che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica (si tratta del cd. principio di continuità del possesso dei requisiti); sulla scorta delle riferite coordinate ermeneutiche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessaria la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 anche in capo all’affittante l’azienda, oltre che naturalmente all’affittuario, onde evitare che il ricorso a tale strumento negoziale, così come ad altri pure ammissibili, possa costituire strumento per eludere il principio del possesso necessariamente continuativo dei requisiti di partecipazione (cfr. TAR Lazio-Roma, n. 4276/2019; Cons. Stato, n. 6706/2021; TAR Lazio-Roma, n. 6144/2018).

Del resto “deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante. Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 8081/2021).

Peraltro, “l’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei 5 contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari. I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Consiglio di Stato sez. III, 17/03/2017, n.1212). In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045). Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente. Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5517/2021).

Non è affatto in discussione la possibilità per gli operatori economici di dare vita ad operazioni societarie espressione dell’autonomia imprenditoriale né potrebbe fondatamente prospettarsi che la determinazione della S.A. sia limitativa di tale libertà, venendo piuttosto in rilievo la necessaria salvaguardia di ulteriori principi che presidiano le procedure ad evidenza pubblica, quali par condicio, concorrenza e trasparenza e gli effetti che in tale specifico ambito non possono non assumere le suddette scelte imprenditoriali che per di più nel caso di specie sono state poste in essere in un’ottica di chiara continuità operativa tra i due soggetti coinvolti come documentalmente comprovato dallo stesso decreto di omologa del concordato preventivo.

Alcun rilievo possono assumere nella vicenda per cui è causa gli approdi giurisprudenziali pure citati da parte ricorrente che a ben vendere si riferiscono ad ipotesi in cui le operazioni di gara erano state ultimate con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, registrandosi in un momento successivo all’ultimazione delle operazioni di gara fenomeni di subentro quali quello per cui è causa.

Ciò che non può essere ammesso è la scomparsa dal fuoco del controllo dei requisiti del soggetto cedente o locatore dell’azienda, altrimenti mediante la trasmissione dell’azienda si porrebbe a disposizione degli operatori economici un comodo strumento per eludere il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alle selezioni pubbliche.

In altre parole, la irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della -OMISSIS- (quale cedente del ramo di azienda) refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria (-OMISSIS-) – subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente – determinandone così l’esclusione dalla medesima procedura ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, sent. n. 5517/2021).

Sentenze

Affitto ramo d’azienda – Completa discontinuità nella gestione – Mancanza – Verifica dei requisiti in capo all’ affittante – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.10.2021 n. 6706

L’appellata sentenza ha quindi correttamente ritenuto che in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).
In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.).
[…]
7.6. Ritiene invece il Collegio che se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.
Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.
Sebbene infatti le cause di esclusione, in quanto derogatorie rispetto al generale principio della più ampia partecipazione alle gare di appalto, siano tassative ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), tanto non consente di ritenere non dovuta o superflua la su indicata verifica ad opera della Stazione appaltante alla luce delle circostanze puntualmente indicate dall’appellata sentenza.
In particolare, la violazione dell’obbligo dichiarativo dell’esistenza di pregressi debiti tributari in capo all’affittante l’azienda, pur non comportando alcun automatismo espulsivo nei confronti dell’operatore economico affittuario che partecipa alla gara, doveva essere valutata dalla Stazione appaltante ai fini delle valutazioni ad essa riservate di affidabilità e integrità professionale di quest’ultimo.
Sotto altro concorrente profilo, l’esistenza di debiti tributari pregressi dell’affittante l’azienda era di per sé idonea a far sorgere il sospetto di una finalità elusiva del contratto di affitto di azienda in questione (non potendo perciò aversi riguardo, come sostengono le appellanti, soltanto alla situazione contributiva del partecipante attestata dal DURC prodotto da quest’ultimo in gara), tale da richiedere adeguato approfondimento istruttorio (che nella specie è mancato) sulla complessiva operazione negoziale esitata nella vicenda traslativa dell’azienda, al fine di verificare la sussistenza di un’effettiva cesura tra le due realtà imprenditoriali, ciò non comportando alcuna violazione del principio di proporzionalità rispetto alle finalità previste dalla normativa in materia di affidamenti di contratti pubblici.
7.7. Non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” (correttamente applicato dall’appellata decisione ed a fortiori applicabile all’affitto d’azienda) secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, sez. III, 22.05.2019, n. 3331).

Sentenze

Affitto ramo d’azienda – SOA originaria – Mancato rinnovo o aggiornamento – Perdita dei requisiti di qualificazione (art. 84 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.08.2021 n. 5916

8.3. Correttamente la sentenza di prime cure ha dunque accolto in parte qua il ricorso e annullato l’aggiudicazione, ritenendo fondata la censura sulla violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla Italscavi.
8.4. La sentenza ha anzitutto puntualmente chiarito che l’affitto d’azienda ha determinato (come nel caso di cessione) una modificazione soggettiva e il venir meno dei requisiti che avevano consentito il rilascio dell’attestazione SOA in capo a -Omissis-: attestazione che doveva, per converso, perdurare per tutta l’esecuzione del contratto, non risultando invece neppure che la cedente abbia chiesto una nuova attestazione, sì che essa non potrebbe valersi dell’attestazione SOA rilasciata sulla base di una realtà aziendale diversa rispetto a quella risultante a seguito dell’affitto. La sentenza ha inoltre opportunamente richiamato, siccome dirimente ai fini della decisione del primo motivo di ricorso, il contenuto e la ratio del principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione, per poi chiarire le modalità con cui lo stesso principio operi nel caso di modificazioni soggettive dei concorrenti.
Suddetto principio richiede che il possesso dei requisiti di ammissione alla gara sussista a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e permanga per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833 e 26 marzo 2012, n. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225; Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 10; nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010). Tale principio, spiega l’Adunanza Plenaria, per esigenze di “trasparenza e di certezza del diritto” deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica dei requisiti.
8.5. Sulla ratio di tale principio giova richiamare espressamente, come fatto dall’appellata sentenza, alcuni passaggi dell’Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015 n. 8, laddove in particolare si afferma che: «Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” (e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente ), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica (…)».
8.6. Come noto, e come ribadito dalla stessa Adunanza Plenaria, l’attestazione SOA costituisce lo strumento necessario e sufficiente, nonché esclusivo, “di dimostrazione del possesso dei requisiti partecipazione alla gara”, che deve quindi permanere durante tutte le fasi della procedura di gara, anche in fase di esecuzione.
I riflessi delle modifiche soggettive sull’attestazione SOA sono stati approfonditamente esaminati dalla giurisprudenza amministrativa. In particolare, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez, V, 16 gennaio 2015, n. 70) ha già chiarito che “… nel caso di cessione di ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario possono valersi della attestazione di qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova alla società di attestazione. La nuova attestazione avrà però efficacia solo dopo il suo rilascio, vale a dire dopo che sono stati effettuati tutti i controlli del caso, lasciando l’azienda cessionaria, durante il periodo che intercorre tra l’incorporazione del ramo e l’ottenimento della nuova attestazione SOA, priva dell’attestato di qualificazione”; ne segue che, stante il disposto dell’art. 79, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, l’azienda che ceda un proprio ramo è onerata di “richiedere alla SOA una nuova attestazione”, di modo che “a seguito di tale richiesta, la società di attestazione instaura un nuovo procedimento di valutazione dei requisiti oggetto di trasferimento e di quelli acquisiti successivamente allo stesso, che si conclude, sussistendone le condizioni, con il rilascio alla cedente della nuova attestazione di qualificazione”; in mancanza si verifica irrimediabilmente una “soluzione di continuità” nel possesso dell’attestato di qualificazione, con conseguente perdita del requisito.
Invero, la consolidata giurisprudenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi, ha statuito che “… la cessione del ramo d’azienda non comporta, di per sé, l’automatica decadenza dalla qualificazione, occorrendo, per contro, procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento. Per tal via, non è dubbio che l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporti la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità, laddove – all’incontro – l’omessa verifica, a fronte del trasferimento di azienda, determina, tanto rispetto alla cedente quanto rispetto alla cessionaria, una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti” (cfr. Cons. Stato, V, n. 5740/2019 cit.).
8.7. Orbene, tali principi, pur essendo stati affermati con specifico riferimento al caso della cessione di azienda, sono, ad avviso del Collegio, estensibili anche al caso oggetto di giudizio dell’affitto di azienda, ravvisandosi, in entrambe le fattispecie, una modifica soggettiva dell’azienda.
A tale riguardo, giova anzitutto rammentare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 3 luglio 2017 – pur affermando che non tutti i casi di cessione del ramo di azienda determinano una perdita dei requisiti di qualificazione in capo al cedente, dovendosi accertare, di volta in volta, quale sia la causa concreta del contratto di cessione- ha chiarito in modo rigoroso i presupposti necessari affinché il cedente possa valersi dell’attestazione SOA anche a seguito della cessione di un proprio ramo. L’Adunanza Plenaria n. 3/2017, in particolare, ha affermato che affinché il cedente (nel nostro caso -Omissis-) possa valersi dell’attestazione SOA anche a seguito della cessione, è necessario che, in sede di verifica, su istanza di parte o periodica, la SOA abbia accertato il perdurante possesso in capo ad esso della presenza dei requisiti che avevano consentito l’originaria attestazione SOA.
8.8. Alla luce dei su riportati principi, deve concludersi che, nel caso in esame, dagli atti di causa risulta invece, senza contestazioni sul punto, che, a seguito dell’affitto del ramo di azienda alla -Omissis-, la -Omissis2- non abbia ottenuto (né richiesto) una nuova attestazione, non potendo perciò la stessa più valersi dell’attestazione SOA rilasciata sulla base di una realtà aziendale diversa rispetto a quella risultante a seguito dell’affitto.

[rif. art. 84 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Affitto ramo d’azienda per avvalimento dei requisiti di partecipazione (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2021 n. 1335

In senso inverso a quanto dedotto dall’appellante va richiamato il precedente di questo Consiglio di Stato in cui si afferma che “l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima ‘può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni’ (art. 76, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): ‘la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale’ (Consiglio di Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2952). Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto)” (Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585).
In particolare, muovendo dalla previsione dell’art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207 del 2010 (qui applicabile a norma dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016), a tenore della quale “Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”, e richiamando il principio per cui il requisito del fatturato specifico deve essere posseduto ai fini e al tempo dell’ammissione alla procedura, non anche successivamente (Cons. Stato, III, 6 novembre 2019, n. 7581), il suindicato precedente ha riconosciuto la possibilità d’integrare il requisito (in quel caso: esecuzione di un contratto avente oggetto analogo nel triennio antecedente la pubblicazione del bando) a mezzo di affitto d’azienda a prescindere dalla perfetta sovrapponibilità temporale tra la durata dell’affitto e quella dell’affidamento, sempre che sia rispettato il presupposto della triennalità dell’affitto sancito dall’art. 76, comma 9.
“Del resto”, prosegue il citato precedente, “diversamente ragionando, se si desse un rilievo ultratriennale al requisito sol perché trattasi di un requisito mutuato dall’affittuario, allora dovrebbe darsi rilievo anche all’astratta possibilità della risoluzione del contratto d’affitto o altre eventuali e imprevedibili cause di estinzione, ossia a circostanze che, in realtà, il legislatore ha assorbito nella valutazione di sintesi cristallizzata nell’art. 76 cit.” (Cons. Stato, n. 3585 del 2020, cit.).
Il principio così affermato è ben applicabile alla presente fattispecie, considerata in particolare l’ultratriennalità del contratto d’affitto di ramo d’azienda stipulato fra la -Omissis 1- e la -Omissis 2-, e la sua conseguente utilità alla soddisfazione del suddetto requisito (relativo alla cifra d’affari in lavori realizzata) a prescindere dalla eventuale maggior durata dell’appalto.
Né vale, in senso inverso, dedurre che nel caso in esame il requisito è prestato a mezzo di avvalimento, cui l’affitto di ramo d’azienda accede: ciò che rileva, infatti, è la possibilità d’integrazione del requisito a fronte d’un affitto (ultratriennale) di durata diversa da quella dell’affidamento, al di là della circostanza che tale affitto sia stipulato direttamente dal concorrente ovvero da questi speso in virtù d’avvalimento.
Allo stesso modo, non consente di pervenire a diversa conclusione il richiamo ad altro precedente, di questa stessa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827), che riguardava invero una diversa ipotesi caratterizzata dalla prestazione di specifici mezzi esecutivi anziché – come nella specie – di cifra d’affari realizzata, connotata per le peculiarità sopra indicate e valorizzate dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, n. 7581 del 2019, richiamata anche da Id., n. 3585 del 2020, cit., in relazione la fatturato specifico).
Per tali ragioni, il contratto d’affitto d’azienda impiegato ai fini dell’integrazione del requisito non può in specie ritenersi inadeguato sol perché di durata inferiore a quella prevista per l’affidamento.
Egualmente, poiché l’avvalimento si fonda su tale affitto, l’idoneità di quest’ultimo vale a rendere adeguato anche l’avvalimento – che ha a oggetto proprio la prestazione in favore della – Omissis 1 – della cifra d’affari in lavori realizzata – nonché soddisfatto il requisito a mezzo di tale complessiva struttura negoziale, considerato del resto che non si pongono qui questioni di limitazione temporale in relazione all’avvalimento in sé, stipulato con efficacia sino all’intervenuta liberazione del Rti aggiudicatario da ogni obbligazione verso la stazione appaltante (cfr. l’art. 7.1 del contratto d’avvalimento).
Di qui l’infondatezza della doglianza, a prescindere dai profili dibattuti fra le parti in relazione alla prevista proroga del contratto d’affitto di ramo d’azienda e al relativo regime pubblicitario.
[…]
Del pari irrilevante è la circostanza che il requisito messo a disposizione provenga da un’impresa in stato di concordato, atteso che comunque la sua prestazione avviene a mezzo di avvalimento fondato su affitto di ramo d’azienda, sicché la messa a disposizione dell’ausiliaria del requisito, a beneficio dell’amministrazione, può ritenersi effettiva proprio in ragione del suddetto affitto del ramo aziendale (cui il requisito fa capo), e non inficiata per il sol fatto che l’impresa affittante è stata ammessa a concordato preventivo.
Per lo stesso motivo, essendo il prescritto volume d’affari integrato tramite affitto di ramo d’azienda, non rileva il fatto che l’ausiliaria – Omissis 1 – ne risulti priva in proprio, conseguendone essa stessa il possesso mediante il contratto d’affitto.

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

 

Sentenze

Fatturato specifico – Affitto di ramo d’azienda – Durata inferiore rispetto alla durata dell’appalto – Irrilevanza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3585

Il requisito del fatturato specifico ottenuto nel triennio precedente alla pubblicazione del bando rileva ai fini dell’ammissione dei concorrenti alla procedura; sicché, dopo l’aggiudicazione, esso può anche venir meno (perché, per esempio, nell’anno successivo il fatturato è calato), senza che l’impresa patisca alcuna conseguenza rispetto all’esecuzione del contratto; ne consegue che non rileva, ai fini dell’aggiudicazione, che l’affitto di ramo d’azienda sia di durata inferiore rispetto alla durata dell’appalto aggiudicato .

Qualsiasi ulteriore valutazione in merito al contratto di affitto di ramo di azienda – attinente alla sua eventuale e futura fase esecutiva – non assume valenza ai fini della legittima partecipazione alla procedura di gara (Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7581). Invero l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima “può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni” (art. 76, comma 9, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): “la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale” (Cons. St., sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952). Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto). Del resto, diversamente ragionando, se si desse un rilievo ultratriennale al requisito sol perché trattasi di un requisito mutuato dall’affittuario, allora dovrebbe darsi rilievo anche all’astratta possibilità della risoluzione del contratto d’affitto o altre eventuali e imprevedibili cause di estinzione, ossia a circostanze che, in realtà, il legislatore ha assorbito nella valutazione di sintesi cristallizzata nell’art. 76 cit..

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Requisiti di partecipazione – Affitto ramo di azienda – Durata inferiore a quella del contratto d’appalto – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 16.12.2019 n. 1706

La controinteressata non poteva legittimamente avvalersi, ai fini del possesso del suddetto requisito, del contratto di affitto di ramo di azienda (…), in quanto, (…) esso ha una durata che, pur essendo superiore ai tre anni minimi previsti dall’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, è inferiore ai 6 anni di durata dell’appalto aggiudicato.
Orbene, secondo un indirizzo giurisprudenziale (non consolidato) che il Collegio ritiene di condividere “Nel caso in cui il contratto che disciplina l’affitto della azienda o di un ramo di essa, posto in essere al fine di acquisire alcuni requisiti altrimenti non posseduti dal concorrente, rechi una clausola sulla durata del contratto inferiore alla durata del contratto di appalto da eseguire, la stazione appaltante dispone legittimamente l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto, potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019, n. 827).
Invero, la durata del contratto di affitto pari o superiore all’intera fase di esecuzione dell’appalto costituisce garanzia del fatto che il possesso dei requisiti, vantato in virtù di detto contratto, è effettivamente adeguato all’appalto aggiudicato, ovvero fa sì che i requisiti prefissati dalla stazione appaltante in sede di gara non vengano vanificati con la cessazione del titolo su cui poggiava la continuità nel tempo dei requisiti medesimi. La circostanza che, già in sede di presentazione dell’offerta, il concorrente faccia leva su un contratto di affitto non idoneo a garantire la persistenza del requisito di capacità tecnica per l’intera durata dell’appalto introduce una situazione diversa rispetto al concorrente che possiede in proprio (e quindi a tempo indeterminato) il requisito stesso, talché diverse sono le conseguenze nei due casi (nel primo è doverosa l’estromissione dalla gara, nel secondo l’ammissione). Non osta a tale conclusione l’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, laddove sancisce la regola della durata minima di 3 anni del contratto di affitto (durata minima rispettata nella fattispecie in esame), trattandosi di regola valevole e logicamente concepibile solo per i requisiti riferiti ad appalti la cui durata non ecceda i 3 anni.

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Cessione o affitto di ramo d’azienda – Regolarità contributiva – Regolarizzazione postuma (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 01.06.2018 n. 6144

La cessione o (a fortiori) l’affitto di ramo d’azienda comporta, in concreto, il “passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, il quale richiama a sua volta le conclusioni di cui all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012). E ciò tanto più nell’ipotesi in cui si ravvisi una sostanziale continuità tra i due soggetti imprenditoriali. Circostanza questa adeguatamente affrontata nel provvedimento impugnato e nel presupposto parere ANAC (in particolare laddove si afferma che “la gestione delle due società risulta riconducibile ai medesimi individui”) e mai messa in discussione dalla difesa di parte ricorrente. Del resto, “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (cfr. sempre T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, il quale richiama anche in tale frangente le conclusioni di cui all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012), dunque anche sotto il profilo delle eventuali irregolarità di matrice contributiva (art. 80 d.lgs. n. 50/2016).

In siffatta direzione, “la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470): prova di cesura in ogni caso del tutto assente nel caso di specie. A ciò si aggiunga che l’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (elementi in tal senso da T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Da quanto complessivamente detto consegue che la sostanziale continuità societaria sopra partitamente descritta determina la traslazione di eventuali responsabilità dal cedente al cessionario, e ciò anche con particolare riguardo alle posizioni contributive, siano esse regolari oppure irregolari come nel caso di specie, che prima del contratto di affitto erano comunque sorte.

Quanto alla mancata attivazione del meccanismo della regolarizzazione contributiva, la giurisprudenza è ormai concorde nel ritenere che “in applicazione del principio della par condicio e considerato che la regolarità contributiva deve sussistere dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4349). 

Sentenze

Raggruppamento temporaneo di imprese – Modifiche soggettive – Limiti – Contratto d’affitto di ramo d’azienda – Mancanza di elementi del contratto d’affitto di ramo d’azienda – Conseguenze (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 12.05.2017 n. 170

Il principio generale fissato dall’ordinamento, già nel Codice previgente, è quello dell’immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell’offerta (art. 37, comma 9 d.lgs. n. 163 del 2006), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l’imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.
D’altra parte, la cessione, per essere consentita, deve potersi riconoscere come attinente ad una entità organica, capace di vita economica propria, che l’affittuario deve gestire conservando l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti, giusta artt. 2561 e 2562 c.c.: organizzazione e impianti che, nella fattispecie in esame, concernono limitate posizioni, e sono comunque certamente inidonei a configurare un autonomo organismo imprenditoriale, capace di vita propria.
Come ha ricordato il Consiglio di Stato nella sentenza n. 1172 del 2017, da un lato, la prima delle norme richiamate limita la possibilità di modificazioni soggettive per i raggruppamenti temporanei di imprese; dall’altro, la seconda norma prevede una disciplina più favorevole, ma a patto che si riscontri la cessione o l’affitto di un ramo d’azienda, che deve essere in concreto, e non solo nominalmente come nella fattispecie, sussistente. Altrimenti, si consentirebbe l’uso di un mero escamotage per sottrarsi ai limiti imposti dalla disciplina ratione temporis vigente alle modificazioni soggettive.

Sentenze

Affitto d’azienda (con esclusione dei rapporti di lavoro) – Idoneità – Requisiti e referenze utilizzabili ai fini della partecipazione alla gara – Obbligo di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante affitto – Non sussiste (Art. 51)

TAR Salerno, 25.01.2016 n. 254
(testo integrale)

Secondo consolidata giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3819 del 3 agosto 2015), “l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito (cfr., ad es., C.d.S., Ad.Pl., nn. 10 e 21 del 4 maggio e 7 giugno 2012: «il cessionario … si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche»; Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306: l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente; Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550: «sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto») (cfr. anche, in senso analogo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 1026 dell’11 febbraio 2015: “in caso di cessione del ramo d’azienda l’impresa che partecipa ad una gara d’appalto può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti: ed invero la ragione delle operazioni di fusione, incorporazione, cessione o affitto di ramo d’azienda consiste tra l’altro proprio nella possibilità, per la società acquirente/affittuaria, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute. Con l’affitto di azienda si realizza, in sostanza, una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto ché, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura transitoria e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente. Ed infatti, anche nel contratto di affitto di azienda non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la “reversibilità” degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale”);
– la suddetta interpretazione trova univoco fondamento nel disposto dell’art. 51 d.lvo n. 163/2006, secondo cui “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”;
– non rileva, in senso contrario alla qualificazione del contratto de quo come avente ad oggetto l’affitto del ramo di azienda cui afferisce l’attività oggetto di gara, la pattuita esclusione dall’affitto dei rapporti di lavoro, attesa l’inderogabilità del disposto normativo (art. 2112, comma 1, c.c.) ai sensi del quale “in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”;
– nessun obbligo, sanzionato con l’esclusione dalla gara, di dichiarare che il possesso dei requisiti di partecipazione sia stato acquisito mediante l’affitto del relativo ramo di azienda è ricavabile dalla lex specialis né dalle pertinenti disposizioni normative;
– non è predicabile la falsità delle fatture, emesse dall’impresa cui afferisce il ramo di azienda oggetto di affitto ed utilizzate dalla aggiudicataria per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica, solo perché sulle stesse, in aggiunta alla intestazione della prima, è riportata la ragione sociale dell’impresa aggiudicataria, non avendo quest’ultima, così operando, occultato né impedito la riconoscibilità dell’impresa emittente;
– si tratterebbe, in ogni caso, di un falso “innocuo” (facilmente riconoscibile sulla scorta dei certificati regionali attestanti che le prestazioni indicate nelle fatture sono state rese dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda) e comunque “inutile” (essendo rilevanti le prestazioni documentate dalle fatture, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa affittuaria, anche se emesse dall’impresa che ha dato in affitto il ramo d’azienda, sulla scorta dei principi giurisprudenziali dianzi richiamati);

Sentenze

Affitto o cessione di azienda: effetti – Requisiti necessari per il subentro del cessionario: sono quelli previsti dalla lex specialis – Potere di verifica della Stazione appaltante: limiti (Art. 51)

 


Consiglio di Stato, sez. III, 03.08.2015 n. 3803
(sentenza integrale)

“Va altresì rilevato che l’affitto di azienda rientra nell’ambito di applicazione della regola generale prevista dall’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 («Vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario»), per il quale:
«Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice»
La codificazione, ad opera dell’art. 51, dell’opponibilità alla Stazione appaltante della posizione del soggetto subentrante all’esito delle operazioni testé indicate ha introdotto un temperamento al principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche.
Tale temperamento risponde all’esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, nel senso che queste devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbiano partecipato (C.d.S., V, 6 marzo 2013, n. 1370).
La previsione dell’art. 51 vale testualmente tanto per le imprese che concorrano in gara come singole quanto per quelle che vi concorrano in associazione con altre (la sua incidenza è maggiore nel primo caso, in cui l’identità del concorrente muta in toto, che nel secondo); oltre il campo di applicazione di tale articolo, si riespande il ricordato principio di immodificabilità soggettiva.
7a Orbene, l’appellante si richiama al pacifico orientamento secondo il quale l’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito (cfr., ad es., C.d.S., Ad.Pl., nn. 10 e 21 del 4 maggio e 7 giugno 2012: «il cessionario … si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche»; Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306: l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente; Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550: «sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’aziendai requisitiposseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto»).
7b In proposito il TAR ha però ritenuto che una simile conclusione sarebbe subordinata al compimento in concreto di una particolare verifica.
Il Tribunale ha convenuto in via di principio, beninteso, che il subingresso del cessionario investa il complesso dei rapporti del cedente e, tra questi, il possesso dei titoli, referenze e requisiti maturati nello svolgimento dell’attività dell’azienda (o del suo ramo) oggetto di cessione.
Il TAR ha affermato, tuttavia, che in casi del genere residuerebbe, per l’Amministrazione, la possibilità di valutare se il cessionario «possa effettivamente disporre» dei requisiti di capacità economico-finanziaria a esso trasferiti: verifica che sarebbe consentita «perlomeno in situazioni nelle quali si possa fondatamente dubitare del passaggio di tali requisiti per effetto dell’operazione di cessione.»
In un quadro normativo del genere senz’altro poco chiaro, l’Amministrazione disporrebbe, dunque, di un potere di apprezzamento che potrebbe portarla a ricusare il soggetto imprenditoriale pur subentrante ai sensi dell’art. 51.
7c La Sezione – rilevato che il quadro normativo risulta effettivamente complesso – ritiene condivisibile l’opposta tesi di fondo, qui sostenuta dall’appellante, secondo la quale, una volta accertata l’efficacia giuridica del negozio di trasferimento della titolarità o del godimento dell’azienda, l’unica «verifica in concreto» all’uopo occorrente (e possibile) sia quella dell’inerenza del requisito in questione al compendio aziendale oggetto della cessione o dell’affitto, condizione la cui sussistenza nel caso di specie è incontestata.
Non può perciò essere seguita l’impostazione del primo Giudice secondo la quale nei casi in rilievo l’Amministrazione potrebbe verificare – sulla base di ulteriori parametri, non precisati da una disposizione normativa primaria o secondaria, né tanto meno dal bando di gara – se il subentrante, in concreto, «possa effettivamente disporre dei requisiti ad esso trasferiti».
Il Tribunale non ha chiarito, in realtà, né in quali casi la ipotizzata «verifica» ulteriore possa rendersi necessaria sulla base di una specifica disposizione normativa o di una previsione del bando di gara, né quale debba essere il suo preciso oggetto.
A parte l’indeterminatezza appena evidenziata, che già si risolve nel riconoscere alla Stazione appaltante un potere decisionale privo di limiti, la lettura seguita dal T.A.R. presenta, inoltre, l’inconveniente – incompatibile con la normativa del settore – di estendere le valutazioni che l’Amministrazione può esercitare, ai sensi dell’art. 51, nei riguardi del soggetto subentrante, su requisiti ulteriori rispetto al numerus clausus stabilito dalla legge: laddove nessuna disposizione ha considerato preclusiva una condizione di «squilibrio finanziario e patrimoniale», né questa è stata resa rilevante dalla disciplina di gara.
Nei confronti del cessionario/affittuario di azienda, va da sé, invece, che non possano pretendersi altri requisiti se non quelli già esigibili secondo legge nei riguardi del suo dante causa e degli altri concorrenti, ossia quelli previsti dalla disciplina legale e dalla lex specialis.
 E proprio questo è il contenuto essenziale dell’art. 51 cit., che, appunto, richiede soltanto l’accertamento «sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62».
7d La sentenza impugnata viene quindi fondatamente criticata, in sintesi, sia per avere obliterato il fatto che mediante la cessione o l’affitto di azienda si subentra senz’altro nei requisiti inerenti all’azienda oggetto del negozio, sia per aver giustificato la non consentita introduzione (a carico dell’affittuario) di requisiti ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla disciplina della gara e, in particolare, dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
8 A questo punto occorre invero rimarcare che la lex specialis della fattispecie non prevedeva requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori rispetto a quelli del fatturato, globale e specifico, che sicuramente sono stati trasferiti quale effetto dell’affitto dell’azienda.
In particolare, la lex specialis non esigeva alcun capitale minimo.
Pur risultando comprensibile (in rapporto agli interessi pubblici da salvaguardare) la preoccupazione manifestata dall’Autorità amministrativa con la valutazione contestata in primo grado, il provvedimento impugnato – nell’attribuire rilevanza alla circostanza che il capitale della società affittuaria fosse limitato a «soli euro 10.000» – ha dunque individuato un caso di esclusione ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge ed ha formulato un giudizio di «inaffidabilità» del subentrante che non si può ex se ritenere consentito, sulla base del solo capitale della società.
9 Diversamente da quanto dedotto dall’Amministrazione, pertanto, l’affittuaria non è risultata priva per ciò solo dei requisiti richiesti dall’art. 51, essendo indiscusse la validità e l’efficacia giuridica del più volte menzionato contratto di affitto di azienda.
Pertanto, il Comune – in assenza di ulteriori, significativi e univoci elementi tali da far concludere in senso opposto – avrebbe dovuto ammettere alla stipulazione, senza pretendere di svolgere apprezzamenti ulteriori, per giunta di natura discrezionale in assenza di previi parametri, sulla sua «reale capacità economica e finanziaria», i quali non erano nemmeno consentiti e precostituiti dalla disciplina di gara.
L’art. 51 infatti, «ammette espressamente che la cessione dell’azienda o di un suo ramo comporta il subentro dell’impresa cessionaria alla cedente (…) e condiziona tale effetto alla sola verifica (vincolata e vincolante) del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla cessionaria» (C.d.S., III, 14 gennaio 2015, n. 55).
E non vi è dubbio che l’Amministrazione anche in occasione dell’accertamento dei requisiti agli effetti di tale articolo sia tenuta all’osservanza della lex specialis.
10 E’ pur vero, poi, che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, al comma 1, lett. a), stabilisce che la sottoposizione a concordato preventivo (oltre che a fallimento o liquidazione coatta) comporta di regola l’esclusione dalle gare. All’uopo è sufficiente, anzi, che il relativo procedimento sia stato instaurato (laddove però la semplice esistenza di condizioni di «squilibrio finanziario e patrimoniale» o di una «situazione finanziaria precaria», cui pure nell’atto impugnato si fa riferimento, non rientra tra le cause di possibile esclusione di un’impresa).
La misura oggetto d’impugnativa non trae, tuttavia, specifico fondamento dalla circostanza che, come si è detto, la s.r.l. D. abbia conclusivamente presentato, il 15 aprile 2014, domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.
Né il Comune avrebbe potuto correttamente farlo.
Occorre difatti rilevare che l’iniziativa dell’originaria mandante dell’ATI aggiudicataria di sottoporsi al concordato preventivo è stata assunta soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva, il successivo invito comunale del 22 novembre 2013 alla stipula del contratto di affidamento previa costituzione della cauzione definitiva, e, soprattutto, dopo la sottoscrizione del contratto di affitto d’azienda, la comunicazione della relativa operazione alla Stazione appaltante, e, infine, la successiva trasmissione da parte dell’affittuaria della documentazione riflettente il possesso dei requisiti per subentrare nell’A.T.I..
In questo contesto, l’Amministrazione era quindi ormai chiamata a svolgere il proprio vaglio sul possesso dei requisiti da parte dell’affittuaria, verifica il cui esito favorevole avrebbe escluso la rilevanza delle iniziative postume dell’originaria mandante dell’ATI (cfr. C.d.S., IV, 3 luglio 2014, n. 3344).
L’interpretazione dell’art. 51 cit., del resto, «implica il riconoscimento dell’obbligo della stazione appaltante di verificare, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, il possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva e senza che rilevi, a tali fini, il tempo in cui la stessa è stata effettivamente comunicata» (così C.d.S., Sez. III, 14 gennaio 2015, n. 55; 5 aprile 2013, n. 1894).”

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