TAR Salerno, 27.12.2023 n. 3106

2.1. In ordine al primo e secondo motivo di ricorso, che vanno esaminati congiuntamente data la loro stretta connessione, va ricordato che costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui «la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2012, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra» (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182). Ed ancora, è stato ulteriormente affermato che «le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che la predetta iscrizione tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta» (si v. Consiglio di Stato, sezione I, 18 giugno 2021, n. 1060). L’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, però, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare, sicchè la giurisprudenza ha chiarito che «non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste». In applicazione di tale principio, le stazioni appaltanti non possono «sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione – in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’articolo 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013. Né è possibile ritenere […] che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex articolo 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016». Ne discende che “la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici” (in questi termini, v. Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935). Si tratterebbe di una legittima eterointegrazione della lex specialis che ha omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sezione V, 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sezione III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
2.2. Una volta chiarita la portata cogente di tale disciplina, va individuata la sua portata applicativa. Occorre, infatti, precisare che l’articolo 1, comma 53, della legge 190/2012 elenca analiticamente quali sono le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” che richiedono la preventiva consultazione da parte delle stazioni appaltanti della menzionata “white list”, con l’ulteriore precisazione che l’iscrizione in tale “white list” è operata a cura della Prefettura della Provincia in cui ha sede il soggetto richiedente. Nel dettaglio, il sopra richiamato comma 53, alla lettera i-bis), introdotta dall’articolo 4-bis del d.l. 23/2020, conv. in L. 40/2020, individua i “servizi funerari e cimiteriali”.
2.3. Orbene, la procedura di gara indetta dal Comune di Mercogliano ha ad oggetto l’affidamento dei “servizi cimiteriali, di manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale” e, come tali, attengono a pieno titolo ai “servizi funerari e cimiteriali”, ricompresi nell’elenco del sopra richiamato comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190 del 2012.
2.4. Ed invero, non persuade la tesi avanzata dalla ricorrente della non riconducibilità dei servizi oggetto dell’appalto in questione alla lettera i-bis), in quanto relativi anche alla manutenzione e cura delle aree a verde del cimitero comunale. Per confutare tale tesi è sufficiente precisare che proprio la funzione svolta dall’elenco contenuta nella citata normativa di cui al comma 53- in quanto strumento di contrasto al fenomeno criminale mafioso, con funzione preventiva – conduce a ritenere che «alcuna graduazione possa ammettersi – neppure in via interpretativa – rispetto alla “quantità di attività” ricomprese nell’elenco di cui all’articolo 1 comma 53 della legge n. 190 del 2012; bastando, all’evidenza, che una quota qualsiasi del totale delle lavorazioni richieste dalla commessa sia costituita anche da una sola delle attività individuate dalla norma di contrasto al fenomeno criminale” (T.A.R. Veneto, Venezia, sezione I, 27 luglio 2023, n. 1127; T.A.R. Lazio, Roma, sezione II, 18 gennaio 2022, n. 535; cfr., altresì, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sezione I, 16 maggio 2022, n. 230, confermata sul punto da Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935).
2.5. Ne deriva che la lex specialis risulta affetta da una vera e propria “lacuna” consistente nella mancata previsione del requisito di ordine generale dell’iscrizione nella “white list” della Prefettura per la partecipazione ad una gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi certamente ricompresi nell’elenco di cui al comma 53 dell’articolo 1 della legge 190/2012. Tale lacuna, però, può essere legittimamente eterointegrata secondo il meccanismo previsto dalla giurisprudenza sopra richiamata.
3. Alla luce del quadro normativo e dei principi giurisprudenziali formatisi in relazione allo stesso, deve ritenersi pienamente legittimo l’operato della stazione appaltante di verifica del possesso del requisito dell’iscrizione della ditta individuale ricorrente nella “white list” della Prefettura di Avellino e, quindi, di successiva esclusione dalla gara, proprio per l’assenza del requisito in questione.
3.1. Né risulta fondata la censura in ordine al momento in cui la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara, ovverossia dopo che la Commissione di gara l’aveva graduata al primo posto e ne aveva proposto l’aggiudicazione, in quanto, come sostenuto dalla giurisprudenza «la mancanza, al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara concernente un settore sensibile, dell’iscrizione alla white list prefettizia (ovvero anche soltanto della presentazione della domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione) concreta una legittima causa di esclusione, giacché si tratta di un requisito di ordine generale considerato come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda e per tutta la fase di esecuzione del contratto» (T.A.R. Liguria, Sezione I, 8 maggio 2023, n. 490; cfr., altresì, T.A.R. Sardegna, Sezione II, 20 aprile 2022, n. 259; id., 3 novembre 2020, n. 609; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, 18 gennaio 2022, n. 535).
3.2. Parimenti infondata è la censura relativa alla asserita violazione dei principi di affidamento, correttezza e imparzialità della P.A., per non aver la stazione appaltante richiesto il requisito dell’iscrizione nella “white list” prefettizia per l’affidamento dei medesimi servizi negli anni precedenti. Non poteva, infatti, costituire vincolo per la stazione appaltante l’esempio di altre procedure di gara, caratterizzate da illegittimità sotto il profilo della mancata verifica del possesso di un requisito di ordine generale da parte degli operatori economici che vi avevano preso parte, né, tantomeno, oggetto di un legittimo affidamento da parte di questi ultimi.
3.3. Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con affermazione di carattere generale, ha statuito che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Consiglio di Stato, sezione VI, 13 agosto 2020, n. 5011). Tale affidamento, però, per essere tutelabile deve essere ragionevole, id est incolpevole. Secondo una regola di carattere generale in ambito civile la buona fede “non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave” (articolo 1147, comma 2, cod. civ.), per cui un affidamento incolpevole non è pertanto predicabile se l’illegittimità del provvedimento era evidente ed avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2021, n. 19). Nel caso in esame, non possono, infatti, sorgere dubbi sulla cogenza della disciplina antimafia ad una attività inerente servizi cimiteriali, individuata quale attività a rischio di infiltrazione mafiosa sin dal 2020, a seguito dell’inserimento operato nell’articolo 1, comma 53, della legge 6 novembre 2012, n. 190, dall’articolo 4-bis del d.l. 23/2020, convertito con modificazioni in Legge 5 giugno 2020, n. 40.