La questione della spendita dei pregressi servizi svolti in forma raggruppata è stata affrontata e risolta univocamente dalla giurisprudenza, sin da tempi non recenti, nel senso indicato dall’Azienda appellante.
La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la spendita dei pregressi servizi svolti in forma raggruppata possa avvenire solo pro-quota, riferendo cioè la stessa soltanto alla quota dei servizi effettivamente eseguita da parte di ciascuna delle imprese raggruppate, non potendo ciascuna impresa rivendicare il servizio eseguito da una delle altre, quindi spendere lo stesso per intero (cfr., tra le altre, già Cons. Stato, IV, 22 novembre 2016, n. 4889). Invero, dal momento che l’importo minimo dei servizi analoghi imposto dalla legge di gara è criterio di quantificazione del requisito d’esperienza richiesto, il concorrente, per raggiungere detto ammontare – e quindi dare la prova del conseguimento del livello minimo di qualità nell’esecuzione dei servizi da appaltare – non può utilizzare le prestazioni eseguite da altri (cfr., in tale senso già Cons. Stato, V, 5 dicembre 2012, secondo cui è insostenibile l’assunto “per cui la capacità tecnica espressa sarebbe sempre invariabilmente commisurata al valore dell’intero appalto pregresso, indipendentemente dalle quote vigenti tra le componenti dell’A.T.I. appaltatrice. L’interpretazione così proposta consentire inammissibilmente a ciascun componente di un’A.T.I. di avvalersi di esperienze di cui solo in parte, in realtà, disporrebbe, per avere concorso nel relativo contratto solo, appunto, in parte”). In caso contrario si avrebbe un’inammissibile svalutazione dell’istituto dell’avvalimento, tipicamente rivolto a consentire il ricorso, a fini partecipativi, ai requisiti di altri soggetti e, in ultima analisi, l’elusione della disciplina sulle qualificazioni.
Il riscontro normativo, a monte, di detto condivisibile approdo giurisprudenziale, e della ratio sottesa, si rinviene nella previsione dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis), che impone agli operatori economici partecipanti in forma collettiva di specificare già nell’offerta “le parti del sevizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
È dunque, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione degli elementi oggetto di valutazione dei concorrenti.
I requisiti speciali sono, infatti, previsti dalla singola stazione appaltante nella lex specialis per garantire che, in considerazione dell’oggetto e del valore del contratto, siano ammessi al procedimento comparativo esclusivamente soggetti ‘affidabili’ poiché professionalmente, finanziariamente e tecnicamente qualificati per lo svolgimento della specifica prestazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 27.3.2019, n. 6). In linea generale, sul tema della scelta dei requisiti di partecipazione un consolidato orientamento giurisprudenziale ha chiarito che: “I requisiti di partecipazione ad una gara sono fissati dall’autorità amministrativa con ampia discrezionalità, sindacabile solo per manifesta arbitrarietà ed irragionevolezza. Detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 Cost. e si sostanzia quindi nel potere-dovere di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. La scelta di fissare specifici requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto, ad esempio, a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla certificazione di iscrizione in un elenco ufficiale di prestatore di servizi) ai fini della dimostrazione del possesso dell’adeguata capacità economico-finanziaria è ampiamente discrezionale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e si sottrae, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che essa non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (in termini, Cons. Stato, V, 1° giugno 2001, n. 2973; V, 31 dicembre 2003, n. 9305; VI, 10 ottobre 2002, n. 5442)” [in questi esatti termini: Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023, n. 431; Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116].
In relazione medesima tematica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2020, n. 7138, in cui si richiama la sentenza n. 1076 del 12 febbraio 2020 della stessa Terza sezione) è stato ulteriormente affermato che: “nella dialettica fra tutela della concorrenza e perseguimento dell’interesse pubblico primario l’amministrazione gode di un’ampia discrezionalità nella selezione dell’oggetto (e delle caratteristiche tecniche) dell’appalto, in funzione degli standards organizzativi e di efficienza delle relative prestazioni (in tesi anche molto elevati, purché non irragionevoli), dovendo l’offerta adattarsi alla domanda e non viceversa”. Ed ancora che: “A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell’impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. (….) La rilevanza della tutela della salute, sottesa alla previsione di livelli di competenza tecnica e standard qualitativi così elevati … consentono …. l’introduzione di un requisito proporzionato alla prestazione che si intende acquisire, nonché al perseguimento dell’interesse pubblico ad essa sotteso. A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. III, 07/07/2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655)”. Pertanto: “il punto di equilibrio del sistema non è dato, sulla base dell’argomentazione sopra richiamata, dal numero di concorrenti operanti sul mercato in grado di offrire il prodotto richiesto (uno, ovvero tre), ma dall’esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifica la domanda di un prodotto offerto solo da poche imprese (in tesi, anche da una soltanto: come nel caso esaminato dalla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99)”. In altri termini: “l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell’interesse dell’amministrazione all’acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (….) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice”. Nella medesima direzione è stato ulteriormente chiarito che: “Il sindacato ammissibile si incentra dunque sulla proporzionalità e ragionevolezza della scelta della stazione appaltante”.
Tali considerazioni sono ulteriormente riscontrate dalla giurisprudenza che ha esaminato la corretta interpretazione del concetto di “servizio analogo”. Secondo un consolidato indirizzo interpretativo, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, il concetto di ‘servizi analoghi’ va inteso ‘non come identità ma come mera similitudine’, tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 293 del 2020; id. n. 1608 del 2017; id. n. 3717 del 2015). In questa prospettiva, le prestazioni in precedenza svolte dall’operatore non devono coincidere esattamente con il servizio oggetto di gara, essendo sufficiente l’esistenza di un’analogia o inerenza tra le attività considerate (Cons. Stato 4.1.2017, n. 9), analogamente a quanto già osservato con riguardo al criterio dell’idoneità professionale.
Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’ la stazione appaltante “non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identifica con ‘servizi identici”(Cons. Stato, n. 5040 del 2018).
La giurisprudenza ha in più occasioni precisato la ratio sottesa al concetto di ‘servizi analoghi’ chiarendo che “tale nozione – la cui ratio si rinviene comunemente nel perseguimento di un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche – consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo “(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)”.
Sotto un concorrente profilo, va inoltre evidenziato che, secondo un consolidato indirizzo interpretativo, l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale. Ne consegue che il concetto di ‘servizio analogo’ va inteso, anche sotto quest’ultimo profilo, non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di ‘affidabilità’.
All’opposto, la nozione di ‘servizi identici’ individua una ‘categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (così Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564).
7.1. Il fatturato specifico doveva essere dimostrato sulla base di servizi analoghi e non di servizi identici. Sul punto così si è espressa la consolidata giurisprudenza:
– “i concetti di ‘servizi analoghi‘ e di ‘forniture analoghe‘ vanno intesi ‘non come identità ma come mera similitudine’ tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 2953 del 2020; Cons. Stato n. 1608 del 2017; Cons. Stato n. 3717 del 2015)”. Ed ancora: “Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’, la stazione appaltante “non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identifica con ‘servizi identici'” (Cons. Stato n. 5040 del 2018)”. In questa direzione si vedano: Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7938; Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6819;
– “La giurisprudenza ha in più occasioni precisato con riferimento ai ‘servizi analoghi’, che “tale nozione – la cui ratio sta nel perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche – consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo “(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)”. Più in particolare: “Per servizi ‘analoghi’ non si intende servizi ‘identici’, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953). Tale interpretazione contempera l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez.V, 28 luglio 2015, n. 3717). È indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di ‘servizio analogo’ va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di ‘affidabilità’. All’opposto, la nozione di ‘servizi identici’ individua una ‘categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato'(Cons. Stato, sez.V, 23 novembre 2016, n. 4908)”: [così Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564];
7.2. Del resto, detto altrimenti si creerebbe di fatto una barriera all’ingresso di nuovi operatori o meglio di operatori che intendono diversificare i loro prodotti così apportando miglioramento ed innovazione anche per quello specifico settore di riferimento. Non è dunque soltanto il mercato e i singoli operatori a beneficiarne ma anche la stessa PA che, potendo ampliare lo spettro dei soggetti abilitati a fornire o prestare certi servizi, finisce per incentivare questi ultimi a garantire prodotti di miglior livello qualitativo onde poter superare una più ampia ed agguerrita concorrenza;
La Sezione ha, anche recentemente, ricordato che in tema di gare pubbliche, per servizi “analoghi” non deve intendersi servizi “identici”, come rilevato dal primo giudice, essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 17/01/2023, n. 564).
Si è parimenti affermato che la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341, Cons. Stato, Sez. V, 03/11/2021, n. 7341).
Anche alla luce del riscontro fornito dalla Stazione Appaltante, il provvedimento adottato – non ancora annullato, sebbene sospeso – risulta illegittimo, in quanto non conforme all’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. n. 163/2006 (oggi art. 63, comma 5, d. lgs. n. 50/2016), né fondato su alcuna chiara previsione del bando di gara legittimante il ricorso al rinnovo contrattuale. Infatti, l’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, norma richiamata dalla stazione appaltante quale fondamento dell’affidamento in esame, consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario”.
Il riaffidamento tramite procedura negoziata adottata ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006 può dirsi dunque legittimo, purché rispetti le condizioni previste dalla norma: deve, perciò, trattarsi di ripetizione di servizi analoghi con il medesimo contraente, quale esecuzione di un unico disegno progettuale, oggetto di procedura aperta o ristretta, con previsione sin dal primo affidamento, nel relativo bando di gara oltre che nel contratto stipulato con l’aggiudicatario della prima procedura, di tale possibilità di ripetizione. Questa Autorità, infatti, in diversi precedenti (ex multis delibera n. 117 del 3 febbraio 2016) ha statuito che la possibilità di riaffidare analoghi servizi all’operatore economico selezionato con gara secondo le modalità dell’art. 57, comma 5, lettera b) del d.lgs. 163/2006, deve essere espressamente prevista nel contratto medesimo e presuppone la sussistenza di “tutte le condizioni di legittimità disciplinate dalla suddetta disposizione normative”. È del tutto evidente, dunque, che nel riaffidamento del servizio alla omissis il Comune di S. non abbia rispettato le richiamate condizioni di legittimità disciplinate dall’allora vigente art. 57, comma 5, lett. b) d. lgs. 163/2006, atteso che il ricorso alla procedura negoziata senza bando è avvenuto per mezzo della determina del 7 dicembre 2022, ben oltre i 3 anni dalla stipula del contratto iniziale (3 marzo 2017). Del resto, come confermato dalla granitica giurisprudenza formatasi in materia, il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando per la ripetizione di servizi analoghi è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti, richiamati dalla norma, i quali devono ricorrere tutti cumulativamente, trattandosi di ipotesi derogatoria ed eccezionale rispetto alla regola principale secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce l’indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni. L’art. 57, comma 5, lett. b) è dunque “norma di stretta interpretazione, la cui applicazione è ammessa nei soli casi tassativi individuati dal legislatore” (cfr. TAR Lazio, Roma, sent. 4924/2008), trattandosi di procedura dal carattere eccezionale, “in deroga all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale” (Delibera AVCP n. 22/2013).
Giurisprudenza consolidata ha chiarito che “per “servizi analoghi” non si intende “servizi identici”, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti …” (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).
Tale interpretazione contempera l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (in tal senso, si vedano, Cons. Stato, Sez. V, 6/4/2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717 e 25/6/2014, n. 3220).
Come rilevato anche dall’intestato TAR (sentenza 20 gennaio 2020, n. 54), il costante insegnamento giurisprudenziale, sulla scorta del principio della massima partecipazione alle gare, vieta di assimilare le forniture o i servizi analoghi a quelle/quelli identici (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267; id., sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; id., Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 695).
Infatti, è indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara debba essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara: in tale ottica, la giurisprudenza ha “distinto la nozione di “servizi identici” da quella di “servizi analoghi” (o similari), allo scopo di garantire l’osservanza del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, pur nel rispetto della necessità di scelta di operatori qualificati da parte delle amministrazioni” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 gennaio 2018, n. 183).
Invero, i concetti di “servizio analogo” e di “fornitura analoga” vanno intesi “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 8 marzo 2019, n. 231). All’opposto, la nozione di “servizi identici” individua una “categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato” (C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; ed uguale discorso deve farsi per le “forniture identiche”).
Nell’ipotesi in cui il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2021, n. 2048; 2 settembre 2019, n. 6066; 18 dicembre 2017 n. 5944). La ratio sottesa a questa condizione si sostanzia nell’opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. L’intenzione è, in particolare, quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito.
Secondo condivisibili principi giurisprudenziali (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2021, n. 2710), “Ai fini della configurazione del requisito dell’esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).
[…]
Nei termini in cui è stata formulata, la legge di gara non presenta margini di incertezza o di ambiguità nel richiedere l’esatta identità dei servizi pregressi rispetto a quello oggetto di gara.
[…]
In ogni caso, l’asserita irragionevolezza della legge di gara, ove mai sussistente, avrebbe dovuto essere fatta valere immediatamente dalla parte ricorrente con la tempestiva impugnazione della legge di gara; in presenza, infatti, di una previsione della legge di gara che richiedeva testualmente l’effettuazione pregressa del medesimo servizio oggetto di gara, e che pertanto rivestiva per la ricorrente – sprovvista di tale requisito – carattere immediatamente escludente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnarla nel termine decadenziale di 30 giorni dalla sua pubblicazione, avvenuta il 28 aprile 2021, mentre il ricorso è stato notificato soltanto il 9 luglio 2021.
Quanto meno, la parte ricorrente avrebbe potuto e dovuto richiedere un chiarimento alla stazione appaltante, anziché dare per scontato che il requisito esperienziale richiesto dal bando di gara, […] predicando una asserita analogia dei due servizi del tutto indimostrata e comunque non utilizzabile in gara in mancanza di una espressa estensione del requisito a servizi analoghi.
Allorquando il bando di gara richieda ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la finalità di tale previsione, secondo consolidata giurisprudenza, è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”; occorre, dunque, ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando. Pertanto, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.
Come rilevato dall’ANAC nella Determinazione n. 7 del 28 aprile 2015 “… Il servizio di manutenzione degli immobili, nella prassi, include molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio, le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione degli impianti) e altre attività che, nei limiti che saranno precisati nel prosieguo, sono qualificate come lavori (ad esempio, gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti). … In concreto, si può quindi affermare che, se l’obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell’immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle lavorazioni, all’esclusivo scopo, tuttavia, di mantenere in efficienza l’edificio e/o gli impianti in esso presenti, l’attività funzionalmente prevalente sarà quella del servizio; viceversa, se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, come ad esempio, il rifacimento di una facciata, la tinteggiatura delle pareti interne o la sostituzione/riparazione di un dato impianto, l’oggetto sarà l’esecuzione dei lavori. …“. La stazione appaltante ha, pertanto, l’onere di valutare, per il corretto adempimento delle due distinte obbligazioni, se la ditta partecipante dispone di una diversa organizzazione in rapporto alle specifiche tipologie di intervento da effettuarsi, alla maestranze in dotazione, ai contratti in essere, con particolare riferimento al tipo di servizio. Sussiste nel caso di specie evidente eterogeneità (e quindi non trattasi di servizi analoghi ai fini della dimostrazione in ordine al possesso dei requisiti ex art. 83 del Codice dei contratti, ndr) tra la gestione di un appalto finalizzato a servizi a chiamata, specifici e spesso urgenti, tali da consentire la continuità assistenziale all’utenza con riferimento una struttura nosocomiale (oggetto della procedura in esame relativo al “servizio” triennale di manutenzione edile ordinaria degli immobili), da un lato, ed i “lavori” straordinari dall’altro.
La Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nella lex specialis di gara, non essendo ammessa, di norma, la sua disapplicazione (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 ottobre 2017, n. 1019.) Sotto connesso profilo alla Stazione appaltante è precluso rendere “chiarimenti” che, lungi dal limitarsi a precisare il significato e/o la ratio della lex specialis di gara, si sostituiscano a quest’ultima, attribuendole un significato ed una portata diverse e maggiori di quelle risultanti dal testo. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, “è da escludere che nelle gare pubbliche la stazione appaltante possa, con chiarimenti, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso; i chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando si giunge ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172).
Rileva inoltre che, ai fini dell’ammissione di un operatore economico alla procedura di gara, non trova applicazione il criterio del favor partecipationis, allorché detto operatore sia sprovvisto di un requisito richiesto da una norma di gara dal contenuto inequivocabile. Al riguardo, va osservato che “nelle gare pubbliche, il principio del “favor partecipationis” deve essere rapportato al concomitante principio della “par condicio” e con l’ulteriore principio secondo cui le amministrazioni devono prioritariamente mirare all’obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4960.) Sotto altro aspetto, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione, atteso che “i requisiti individuati dalla Stazione Appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 dicembre 2017, n. 12034).
Applicando i principi alla fattispecie concreta, si osserva che il disciplinare di gara subordinava inequivocabilmente l’ammissione alla procedura all’avvenuta esecuzione nel triennio 2014-2015-2016, senza contestazione, di almeno tre servizi analoghi, di cui almeno uno di importo non inferiore a € 950.000,00. Il tenore letterale di tale art. 12 del disciplinare non consente di inferire che il requisito in parola sia soddisfatto anche in ipotesi di svolgimento di un servizio analogo ricadente “almeno in parte” nel triennio indicato, indipendentemente dalla sua durata. In tale situazione, costituiscono una vera e propria distorsione dell’art. 12 del disciplinare di gara i chiarimenti resi sull’erroneo presupposto che il concorrente potrebbe maturare in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis. Al riguardo, viene in rilievo una non consentita operazione manipolativa della lex specialis di gara Di conseguenza, l’ammissione della controinteressata alla selezione è conseguenza immediata e diretta della violazione della lex specialis di gara, poichè le referenze valutabili ai sensi della lex specialis, maturate nel triennio 2014-2015- 2016, non erano isufficienti a integrare il possesso del requisito richiesto.
Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016 n. 1506; Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390), allorquando il bando riservi l’ammissione alla gara alle imprese che abbiano svolto servizi identici o analoghi a quello da affidare all’esito della selezione, il requisito in tal modo imposto ha natura tecnica ed è cioè funzionale all’individuazione di concorrenti che, per effetto delle loro precedenti esperienze, consentano all’ente appaltante di fare affidamento su di una specifica capacità tecnico-organizzativa – in vista del soddisfacente svolgimento della prestazione richiesta –, con la conseguenza che in questi casi l’avvalimento non può essere espresso in forma generica ma deve rivelare l’effettivo e ben determinato trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche e professionali acquisite con le precedenti esperienze, ovvero implica la puntuale indicazione delle strutture aziendali, del personale o dei mezzi “messi a disposizione” in concreto dall’impresa ausiliaria, per risultare altrimenti impossibile alla stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, i titoli operativi e le risorse realmente prestati all’impresa ausiliata; (…) quanto poi al lamentato omesso ricorso al “soccorso istruttorio”, il Collegio condivide quell’orientamento secondo cui non è consentito alla stazione appaltante, in violazione del dovere di par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il “soccorso istruttorio”, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è quindi applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, anche perché, se riferito al contenuto e all’oggetto del contratto di avvalimento, esso non sarebbe più diretto a colmare solo una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale da cui dovrebbe derivare il possesso del requisito, titolo di cui sarebbe consentita la formazione ex post e su impulso della stazione appaltante, in palese violazione del generale principio della par condicio tra i concorrenti (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 aprile 2016 n. 706; v. anche TAR Toscana, Sez. I, 15 luglio 2016 n. 1197); che non è illegittima, infine, la censurata norma della lex specialis circa la prescritta automatica esclusione dalla selezione di quanti avessero prodotto contratti di avvalimento privi di analitica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, in quanto previsione coerente con i principi suindicati, secondo quanto si è detto, e quindi riconducibile al tipico caso di espulsione dalla gara per mancato adempimento alle prescrizioni di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie ratione temporis.
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