– passando all’esame del merito, si deve, dapprima, correttamente inquadrare la natura del requisito del “servizio analogo” richiesto dalla specifica “lex specialis” di gara;
– al riguardo, il Collegio ritiene che il requisito in questione, costituente il c.d. “fatturato specifico”, debba essere identificato quale elemento di natura tecnico-professionale;
– se, notoriamente, la giurisprudenza aveva espresso incertezze in ordine al corretto inquadramento del requisito in esame, ora nessun dubbio può sussistere alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, in particolare, all’art. 100, comma 11, lo qualifica espressamente di natura tecnico-professionale; – sulla base di ciò pare che la stazione appaltante abbia ritenuto che l’avvalimento in essere non poteva che essere considerato in sé come avvalimento “tecnico-operativo” e non già come avvalimento “di garanzia” (possibile solo con riferimento a un requisito economico-finanziario), con l’immediata conseguenza dell’ammissibilità dell’offerta soggetta all’omonimo contratto solo in presenza di un’indicazione puntuale di tutte le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali [messe a disposizione] per tutta la durata dell’appalto”, non essendo sufficiente il mero richiamo al requisito esperienziale prestato; – pur tuttavia, il Collegio ritiene che tale osservazione “testuale” e formalmente legata alla mera struttura della norma sopra richiamata, non possa che essere adeguata al caso di specie; – non vi è, infatti, chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto; – sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;
– se nell’avvalimento “operativo”, infatti, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, anche per verificarne l’adeguatezza, meno logica e contraria anche al principio generale del “favor partecipationis” è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse di ogni tipo l’impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante, contratti magari già conclusi e collegati a strumenti (risorse e mezzi) che non saranno mai utilizzati nell’esecuzione del contratto da stipulare all’esito della procedura a evidenza pubblica;
– quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo);
– come detto, quanto ora esposto si pone in linea con il c.d. “favor partecipationis” discendente dall’art. 3 d.lgs. 36/2023, senza che sia dia luogo al rilevamento di possibili distorsioni concorrenziali;
– d’altronde, lo stesso dibattito giurisprudenziale antecedente al d.lgs. n. 36/2023 denotava le difficoltà nel garantire la piena applicazione delle regole dell’avvalimento “operativo” con riferimento al fatturato specifico che, difatti, aveva condotto parte della giurisprudenza ad orientarsi per una sua diversa qualificazione, ossia come requisito economico-professionale, proprio al fine di inquadrarne l’eventuale avvalimento come “di garanzia”, con la conseguente più ampia genericità di contenuto che normalmente viene riservata all’istituto da ultimo citato;
– ora, se, come evidenziato, il legislatore ha inteso qualificarlo come di natura di capacità tecnico-professionale ciò non toglie che nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell’avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato, per le ragioni sopra addotte, a quello dell’avvalimento operativo ai fini dell’esecuzione del contratto, per cui, in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l’espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all’ausiliaria di arrivare a “quel” fatturato poi “prestato” all’ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l’art. 100 d.lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale;
– in sostanza, è necessario distinguere tra la qualifica del requisito – oggi tecnico-professionale e non economico-finanziario – e la sua dimostrabilità in avvalimento, di per sé non esclusa e da farsi con strumenti ragionevolmente parametrati alla fattispecie;
Tanto premesso, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che «la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto fa capo alla previsione di cui all’art. 100, d.lg. n. 50 del 2016 che, nel dare recepimento all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/15, facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori ‘requisiti particolari’; tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lg. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lg. n. 50 del 2016). Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale» (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1219).
Tanto premesso l’articolo 18.1 del disciplinare prevede, tra l’altro, l’attribuzione di 5 punti in caso di «Disponibilità già in essere di un ufficio dotato di attrezzature e strumentazione per la gestione del servizio oggetto del presente affidamento, collocato entro 3 km dalla sede del Comune e comunque all’interno del perimetro cittadino». Ebbene, si tratta di chiaro requisito di esecuzione a cui la stazione appaltante ha collegato anche l’attribuzione di un punteggio premiale. Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che «la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di tradurre una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dell’offerta non può essere interpretata come necessità per l’offerente di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l’esecuzione delle prestazioni programmate (cfr. Corte giust. UE 8 luglio 2021, in causa C-295/20); in tal caso l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione» (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2022, n. 11037).
Si tratta di un’impostazione del tutto in linea con la posizione della giurisprudenza euro-unitaria, a mente della quale «l’articolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un’offerta sia respinta per il solo motivo che l’offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell’appalto in questione. Il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti dall’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva» (cfr. Corte giustizia UE sez. I, 8 luglio 2021, causa C-428/19).
Ai sensi dell’art. 100, comma 1, del d.lgs. 36/23 i requisiti di partecipazione si distinguono in quelli che attingono all’idoneità professionale del concorrente e quelli inerenti alla capacità economica e finanziaria ovvero a quella tecnica e professionale, con la precisazione, di cui al comma 2, che essi devono essere «proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto».
Si tratta di una disposizione che appare perfettamente in linea con le fonti euro-unitarie di riferimento nonché con i principii di massimo accesso al mercato e di tassatività delle cause di esclusione. Nello specifico, l’art. 10, comma 3, del d.lgs. 36/23 sancisce espressamente che le stazioni appaltanti ed gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, purché siano «attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese».
Del resto, anche la giurisprudenza, formatasi sotto il vigore del codice previgente, ha avuto modi di chiarire che «L’amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2020, n. 1484).
Fatta questa doverosa premessa, si evidenzia che, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare, l’appalto ha come oggetto principale l’esecuzione di servizi cimiteriali, di manutenzione zone verdi, di pulizia e disinfestazione nonché la fornitura marmi.
Tuttavia, per giurisprudenza pacifica «l’interpretazione delle clausole del bando di una procedura ad evidenza pubblica debba svolgersi per quanto possibile sul piano letterale, al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l’attività ermeneutica assuma funzione integrativa; detta interpretazione letterale è tuttavia possibile – e legittima (infra) – a condizione che le clausole del bando siano di chiara ed immediata interpretazione, e non presentino margini di opinabilità» (ex multis T.A.R. Piemonte, sez. III, 5 ottobre 2024, n. 930) mentre, qualora ciò non sia possibile occorrerà interpretare le previsioni alla luce di principi di cui alla prima parte del codice tra cui spicca quello del risultato, con il quale il legislatore ha espressamente ha espressamente riconosciuto che l’evidenza pubblica «deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento» (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738) .
Tanto premesso, ai sensi dall’art. 18 del disciplinare ogni concorrente poteva offrire, a titolo di miglioria, la realizzazione di una sala del commiato (all’interno del complesso del Cimitero Urbano di -OMISSIS-); di un’area stoccaggio rifiuti e di un’area di meditazione. È, quindi, evidente che l’offerta delle migliorie de quibus è idonea a mutare l’oggetto dell’appalto da servizi a misto: ai servizi cimiteriali, che, come visto, rappresentano l’oggetto principale della commessa, vanno, infatti, sommati i lavori di realizzazione delle opere indicate e la fornitura dei relativi materiali e, pertanto, l’offerente doveva essere in possesso, sin dalla proposizione della domanda, di tutti i requisiti per realizzare quanto concretamente proposto. Ai sensi dell’art. 14, comma 18, del d.lgs. 36/23, infatti, «I contratti che hanno per oggetto due o più tipi di prestazioni sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l’oggetto principale. L’oggetto principale è determinato in base all’importo stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell’appalto. L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto» Né è possibile avallare la tesi della controinteressata e della stazione appaltante secondo cui la realizzazione delle opere indicate rappresenterebbe un mero requisito di esecuzione. Per giurisprudenza consolidata, infatti, i requisiti di partecipazione «devono essere soddisfatti al momento della presentazione dell’offerta. D’altra parte, i requisiti di esecuzione di cui all’art. 100 d.lgs. cit. sono condizioni necessarie per la stipulazione del contratto in quanto riguardano gli strumenti, beni e attrezzature indispensabili per svolgere la prestazione concordata con l’ente appaltante. La natura del requisito, di partecipazione o di esecuzione, deriva dalla lex specialis, che deve essere formulata in modo chiaro in modo che l’operatore economico sia in grado di conoscere i requisiti minimi richiesti per la presentazione dell’offerta» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 settembre 2024, n. 16064). Ebbene, alla luce di quanto espresso appare evidente che il possesso delle capacità per realizzare le opere proposte avrebbe dovuto essere espressamente previsto come un requisito di partecipazione. A ciò si aggiunga che la situazione non muterebbe neppure i requisiti de quibus venissero considerati di esecuzione in quanto, qualora essi siano essenziali per l’offerta ovvero per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza «al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario» (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 28 dicembre 2023, n. 776). Si evidenzia, inoltre, che l’interpretazione prospettata è l’unica compatibile con il principio del risultato in quanto non avrebbe senso aggiudicare un appalto a un soggetto sprovvisto delle necessarie capacità tecniche e, quindi, inidoneo a realizzare quanto offerto. Tanto premesso, il Collegio non può esimersi dall’evidenziare che, in totale dissonanza con le considerazioni sopra menzionate, la lex specialis di gara non ha richiesto, in caso di concreta offerta dei lavori in esame, né il possesso delle certificazioni SOA né dei requisiti di cui all’art. 28 dell’allegato II. 12 al d.lgs. 36/23.
Per quanto sopra esposto il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del bando, dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la società OMISSIS s.r.l. e assorbimento di ogni ulteriore censura non espressamente esaminata in virtù del divieto di pronunciarsi sui poteri amministrativi ancora da esercitare, in virtù del disposto dell’art. 34, comma 2, c.p.a..
62. Il requisito in questione è poi riprodotto dall’art. 100 del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. d.lgs. n. 36/2023).
63. Invero, l’articolo 100 del d.lgs. n. 36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all’operatore economico in relazione all’oggetto dell’appalto. In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal d.lgs. n. 50/2016 e prevede che, nelle more dell’adozione del regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, per la qualificazione dell’operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possano richiedere, come requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati.
64. In questo caso, come nel previgente allegato XVII, parte II°, al d.lgs. n. 50/2016 (richiamato, dall’art 86, comma 5, del d.lgs. n. 50 cit.), si specifica che anche i contratti a favore di privati possono integrare il suddetto requisito esperienziale.
65. Ciò chiarito, è evidente come, in sostanza, oggi come ieri, la normativa di settore consenta alle stazioni appaltanti di richiedere alle concorrenti, tramite la lex specialis, dei requisiti esperienziali che siano volti alla comprova di adeguata affidabilità nell’espletamento di una determinata prestazione. Quello che conta, dunque, è l’individuazione di un operatore economico affidabile, a prescindere dalla veste dei rapporti indicati a comprova del requisito di capacità tecnica e professionale in discussione. Tale linea di pensiero, peraltro, è pienamente in sintonia con i principi espressi dalla giurisprudenza sovranazionale che privilegia sempre una logica elastica e sostanzialistica (di “deformalizzazione”), rispetto alle rigidità che emergono da una visione formalistica e ingessata.
66. D’altra parte, sono gli stessi principi che governano la materia dei contratti pubblici che conducono a tale risultato interpretativo: non solo il già citato principio di favor partecipationis, ma anche il principio di tassatività o, tecnicamente, tipicità delle cause di esclusione dalla gara (come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del d.lgs. n. 50-2016), nonché i tre principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Questi ultimi tre principi – tipizzati nel nuovo codice dei contratti pubblici –, peraltro, sono applicabili come canoni ermeneutici anche per le gare disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ex multis, Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).
67. Invero, com’è noto, il principio di tassatività delle cause di esclusione – come interpretato dalla giurisprudenza nella vigenza del vecchio codice (posto che oggi, nel nuovo codice dei contratti pubblici, il predetto principio è circoscritto ai requisiti di moralità – cfr. art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 –, mentre nel previgente codice si estendeva ai requisiti di capacità) – vale anche come criterio ermeneutico di clausole oscure o ambigue, che devono essere interpretate nel senso di garantire la permanenza in gara del concorrente (cfr. ex plurimis, TAR Lazio – Roma I bis 4.1.2021, n. 12). L’esclusione non può essere disposta in base a una disposizione di non univoca interpretazione. Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla relativa procedura; ed infatti una siffatta lettura della problematica figura delle cc.dd. “clausole ambigue” si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, determinando la sanzione della nullità a carico della clausola in parola (cfr. ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. II, 12/09/2019, n. 1461).
68. Quanto ai principi enunciati nel libro I°, parte prima, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), va detto in particolare che il principio del risultato e il principio della fiducia, costituiscono criteri immanenti nel sistema degli appalti pubblici, svolgendo gli stessi una funzione regolatoria. Tali principi, dunque, devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti pubblici. (cfr. Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).
69. Peraltro, la giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.
70. Non si può, dunque, nella specie, non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi vanno considerati: da un lato, il “principio del risultato” che “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (cfr. art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36 cit.), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro lato, il “principio della fiducia”, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Più precisamente, tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. 71. La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, è un canone che, nella specie, si traduce nella valutazione della sussistenza in concreto (al momento della presentazione della domanda di partecipazione) del requisito esperienziale richiesto. Tale requisito di ordine speciale deve, dunque, essere interpretato applicando il predetto “principio del risultato”. 72. Nel caso in esame, il requisito esperienziale è richiesto proprio per assicurare alla stazione appaltante che l’operatore economico abbia la capacità di svolgere la prestazione richiesta – oggetto della concessione –. Serve in sostanza a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi.
Ad ogni buon conto, l’analisi delle previsioni recate dall’art. 100 D.Lgs. n. 36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al co. 3 dell’art. 10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co. 3 del predetto art.10.
In base al co.3, infatti, “fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, quindi, abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.
L’art. 100 D.Lgs. n. 36/2023 regola, in dettaglio, i requisiti speciali per lavori, servizi e forniture e, in tale contesto, al co.1, li suddivide, quanto al contenuto, in: a) idoneità professionale; b) capacità economica e finanziaria; c) capacità tecniche e professionali. Il co.4, sesto periodo di detto articolo, rinvia ad un regolamento la disciplina della qualificazione degli operatori economici per gli appalti di servizi e forniture. Tuttavia, fino all’adozione di tale regolamento, il co.11 prevede:
“Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”. Il successivo co.12, invocato dalla difesa di Roma Capitale, stabilisce inoltre che “Salvo quanto previsto dall’articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”. Da tale ultima affermazione, la difesa dell’Amministrazione trae la convinzione che, anche per i requisiti speciali, a dispetto dell’affermazione di principio di cui al co.3 dell’art.10, il Codice finisca per retrocedere in sintesi quello che ha dichiarato in tesi.
Tale opzione ermeneutica, ad avviso del Collegio, va disattesa, non trovando conforto né nel tenore letterale delle norme, né nella complessiva ratio legis.
Come detto, il co. 3 dell’art. 10 (quale norma di principio) affida alle stazioni appaltanti il potere-dovere di declinare requisiti speciali correttamente calibrati sulla natura e sul valore della procedura selettiva. L’art. 100, al co. 1, individua tre macro-categorie di requisiti speciali (idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali) e, al co. 11, nelle more dell’adozione del regolamento attuativo di cui al co.4, per servizi e forniture si prevede la possibilità di introdurre “quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.
In proposito, si osserva che, il co. 12 dell’art.100, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”. Ove tale inciso fosse inteso nel senso che le stazioni appaltanti possano richiedere solo i requisiti contemplati al co. 11 dell’art. 100, ne deriverebbe una seria compromissione della potestà discrezionale affermata al co. 3 dell’art. 10, dal momento che, in pratica, per servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento) si potrebbe prevedere solo l’avere eseguito contratti analoghi nel precedente triennio (ad esclusione, ad esempio, dei contratti per servizi identici). Si tratterebbe, in definitiva, di un regime di sostanziale, rigida tassatività (anche) dei requisiti speciali. Ora, fermo restando che, in ogni caso, non è prevista la sanzione della nullità (il che inficia in radice la possibilità di disapplicazione della lex specialis che fosse eventualmente difforme), si ritiene maggiormente aderente alla ratio legis, ed all’affermazione di principio contenuta al co. 3 dell’art. 10, che il co. 12 dell’art. 100 vada interpretato come riferito, esclusivamente, ai macro-requisiti di cui al co. 1 dell’art. 100, con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. L’opposta interpretazione finirebbe per restringere, immotivatamente, la discrezionalità delle stazioni appaltanti, togliendo a quest’ultima il potere di calibrare, in concreto, i requisiti di capacità/idoneità degli operatori economici, facendo (in tale ipotesi) dubitare della compatibilità (costituzionale ed eurounitaria) della disposizione sia con il principio di ragionevolezza che con l’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE, che assegna alla stazione appaltante il potere di individuare i requisiti speciali, ai sensi del par. 5 (“Le amministrazioni aggiudicatrici indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse”). Per quanto concerne, poi, i requisiti di capacità tecnico-professionali, il par. 4, secondo periodo, dell’art. 58 contempla la possibilità di esigere “in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza.”. Anche l’art. 58 della Direttiva, inoltre, al secondo periodo del primo paragrafo prevede una sorta di tassatività attenuata, nel senso che la discrezionalità delle stazioni appaltanti non possa fuoriuscire dai binari ampi recati dai par. 2,3,4.
Non a caso, peraltro, il co.12 del citato art.100 fa salve le previsioni recate dall’art.102 del Codice, che hanno ad oggetto, effettivamente, condizioni di accesso ulteriori che non attengono ai requisiti di cui al co. 1 dell’art.1 00 ma ad aspetti diversi (es. la garanzia della stabilità occupazionale). Ciò significa, a contrario, che, in forza dell’art. 100, la stazione appaltante mantiene, in generale, la facoltà discrezionale di introdurre requisiti di capacità tecnico-professionale dell’operatore economica, certamente entro i limiti concettuali fissati dal co. 3 dell’art.10; semmai, la previsione recata dal co. 11 dell’art.100 rappresenta un ulteriore limite che può operare, tuttavia, limitatamente al caso in cui la stazione appaltante introduca i requisiti espressamente contemplati da detta norma (es. il fatturato globale, i contratti analoghi). In tali circostanze, si deve reputare che la stazione appaltante non possa disciplinare il requisito in modo difforme dalla legge.
5.1. In punto di diritto va premesso che l’attestazione di qualificazione, requisito di ammissione alle gare pubbliche, per costante giurisprudenza si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto. Come ribadito da ultimo dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 24 aprile 2024, n. 7 (alla cui motivazione è sufficiente fare rinvio anche per i precedenti in materia), non è possibile configurare alcuna soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione.
Il principio è valido anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in ragione di quanto previsto dall’art. 96 per i requisiti generali e dall’art. 100 per i requisiti di ordine speciale.
In particolare, per le procedure di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati con attestazioni rilasciate da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC, secondo il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici disciplinato dall’allegato II. 12, con la precisazione che “il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto” (come previsto dall’art. 100 comma 4).
L’art. 16 dell’allegato II.12 al d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile ratione temporis, prevede, tra l’altro, che:
“5. L’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 17, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione.
6. Il rinnovo dell’attestazione può essere richiesto anche prima della scadenza sempre che siano decorsi novanta giorni dalla data del rilascio dell’attestazione originaria.
7. Il rinnovo dell’attestazione avviene alle stesse condizioni e con le stesse modalità previste per il rilascio dell’attestazione; dalla data della nuova attestazione decorre il termine di efficacia fissato dal comma 5”.
Essendo la nuova disposizione riproduttiva dell’art. 76, commi 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 207 del 2010, non solo non si pongono questioni di diritto intertemporale (nella successione delle norme regolatrici del sistema di qualificazione degli operatori economici), ma sono utilizzabili gli approdi interpretativi raggiunti dalla giurisprudenza sulla disciplina previgente.
Volendo mantenere ferma l’interpretazione che attribuisce al mancato rispetto del termine (di novanta giorni precedente la scadenza di validità dell’attestazione) per la richiesta di rinnovo l’effetto di decadenza sostenuto da diverse pronunce giurisprudenziali (con la conseguenza che, se il rinnovo è stato chiesto tardivamente, la SOA rilasciata, a sua volta, dopo la scadenza varrebbe come nuova attestazione, senza saldarsi con la precedente: cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148), va tuttavia dato seguito al consolidato orientamento giurisprudenziale che ha affermato che al fine della verifica della continuità del possesso del requisito è sufficiente che l’impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato un’istanza di rinnovo idonea a radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014 e id., V, 8 marzo 2017, n. 1091, richiamate da Cons. Stato, V, 18 novembre 2020, n. 7178). Va valorizzata l’affermazione giurisprudenziale che collega l’effetto di continuità del possesso del requisito non solo al dato formale della stipulazione del nuovo contratto con il medesimo organismo di attestazione (o con altro autorizzato all’esercizio della relativa attività), bensì anche all’iniziativa dell’operatore economico concretamente finalizzata alla richiesta ed all’avvio del procedimento di rinnovo da parte di quest’ultimo organismo.
Infatti, la ratio della previsione dell’art. 16, comma 5, dell’allegato II.12 (così come del suo immediato antecedente normativo) va rinvenuta nell’esigenza di evitare che vada a discapito dell’impresa concorrente il corrispondente termine di novanta giorni assegnato all’organismo di attestazione per eseguire l’istruttoria e gli accertamenti necessari alla verifica (della permanenza) dei requisiti di qualificazione (arg. ex art. 16 cit., comma 3).
Però, se l’attività istruttoria della SOA viene tempestivamente sollecitata dall’operatore economico, con modalità tali da dimostrarne la diligenza nel richiedere il rinnovo, confidando nella tempestiva evasione, anche prima (ed in vista) della stipulazione del contratto con l’organismo di attestazione, detta ratio viene soddisfatta.
Inoltre, in tale ultima eventualità il concorrente non appare penalizzabile con l’esclusione, in applicazione del principio del favor partecipationis, e tenuto conto dell’efficacia retroattiva della verifica positiva, idonea a creare una saldatura con il periodo successivo alla scadenza della precedente attestazione, fino all’esito positivo della domanda di rinnovo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto.
Come già affermato dalla giurisprudenza, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso requisiti in passato già valutati e certificati positivamente, ma li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2051; 8 marzo 2017, n. 1091).
In diritto, va rammentato che, secondo costante giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione camerale dell’operatore relativamente alle attività inerenti all’oggetto dell’appalto costituisce un requisito di idoneità professionale (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5257/2019; Id., Sez. III, n. 5170/2017), che, imponendo una tendenziale congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio, e l’oggetto del singolo appalto (di recente, Cons. Stato, Sez. V, nn. 6131/2022, 4474/2022 e 3495/2022), risulta finalizzato a filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento (Cons. Stato, Sez. V, nn. 508/2021 e 2176/2018).
La medesima giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che detta congruenza deve essere verificata unicamente sulla base del confronto tra le risultanze descrittive del certificato camerale – ove vengono indicate l’attività prevalente e quella secondaria dell’ente – e l’oggetto del contratto di appalto di volta in volta considerato (cfr. Consiglio di Stato, nn. 1307/2023, 6431/2019 e 5257/2019), senza assegnare, pertanto, alcuna rilevanza ad ulteriori elementi, quali il possesso di un determinato Codice Ateco da parte dell’operatore (Consiglio di Stato, n. 7846/2019), l’eventuale episodica precedente esecuzione delle medesime attività oggetto di affidamento ad opera della partecipante (si veda Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 8101/2023), ovvero l’indicazione di tali attività nell’oggetto sociale della stessa, atteso che l’attività rilevante ad integrare il requisito dell’idoneità professionale può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, n. 657/2023; cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, n. 2818/2022, nonché Id., Sez. V, nn. 5620/2023 e 657/2023), mentre l’oggetto sociale esprime soltanto la misura della capacità di agire del soggetto partecipante, indicando i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la società potrebbe in astratto operare, elencandone tutti i possibili indirizzi operativi (in questo senso, ex multis, Consiglio di Stato, nn. 11150/2023, 7846/2019, 2176/2018 e, da ultimo, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 24 luglio 2024, n. 945).
Tale requisito di idoneità «non può, poi, essere inteso come criterio di selezione specifico sotto il profilo della capacità tecnica e professionale dell’operatore economico perché finirebbe per sovrapporsi agli altri criteri di selezione (di cui alle lettere b) e c) del comma 1 dell’articolo 83 del codice dei contratti pubblici), che hanno invece la funzione di accertare la idoneità dell’operatore economico alla esecuzione delle prestazioni richieste dal contratto. La necessità di interpretare la portata della richiesta iscrizione al registro della CCIA come riferita al settore o all’attività intesa in senso ampio (ma coerente con l’oggetto dell’appalto da affidare), senza dover operare una puntuale verifica tra prestazioni e elencazione risultante dalla certificazione camerale, discende dalla funzione assegnata all’iscrizione al registro della CCIA (ossia la prova dell’esistenza e della concreta operatività del soggetto imprenditoriale e delle attività prevalenti svolte). Occorre inoltre coordinare sistematicamente le funzioni assegnate ai requisiti speciali di capacità economica, tecnica e professionale mediante i quali la stazione appaltante verifica la idoneità specifica a eseguire le prestazioni richieste. La dimostrazione dell’astratta idoneità professionale dell’impresa, è quindi integrata e completata dalla richiesta degli altri requisiti speciali con i quali l’amministrazione aggiudicatrice accerta e verifica l’affidabilità e la capacità dell’impresa di eseguire le future prestazioni. Ammettere che il requisito di idoneità professionale possa tradursi nella pretesa che l’attività prevalente per la quale l’impresa è iscritta nel registro della CCIA sia pienamente corrispondente ai contenuti del contratto da affidare significherebbe non solo restringere l’accesso al mercato degli appalti pubblici (che finirebbe per essere limitato alle sole imprese che in maniera prevalente esercitano l’attività oggetto dell’appalto, senza consentire la partecipazione a chi svolga un’attività contigua e attinente a questa, anche se non in misura prevalente o esclusiva, e dimostri la sua specifica idoneità tecnica e professionale attraverso gli ulteriori criteri di selezione individuati nel bando dalla stazione appaltante), ma anche limitare il ruolo degli altri criteri di selezione previsti dalla legge di gara o sovrapporsi a questi. In altri termini, richiedere la perfetta coincidenza tra oggetto dell’appalto e attività prevalente risultante dall’iscrizione nel registro della CCIA potrebbe infatti rendere del tutto ultronea, e quindi sproporzionata, la richiesta di dimostrare il possesso di ulteriori requisiti di natura tecnica e professionale (in questo senso, puntualmente, Consiglio di Stato sez. V, 16 gennaio 2023, n. 529)» (Consiglio di Stato sez. V, 07 maggio 2024, n. 4124 che ha confermato TAR Campania, Salerno, sez. I, 10 novembre 2023, n. 2516). Ne discende, in accordo con la giurisprudenza prima richiamata, che la “coerenza” tra le prestazioni svolte e quelle da assumere presuppone, in capo all’operatore economico, la titolarità dell’iscrizione camerale per l’attività prevalente che intende assumere, purché rientrante tra le risultanze descrittive dell’iscrizione presso la Camera di Commercio.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici qualifica espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico.
In base all’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 infatti “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.
Inoltre nella fattispecie in esame lo stesso art. 7, lett. b), del disciplinare, rubricato “capacità tecnica e professionale (art. 100, comma 1, lett. c)”, stabiliva espressamente che “Al fine di provare la propria idoneità tecnica ed organizzativa allo svolgimento delle attività oggetto del presente affidamento, l’operatore economico dovrà dimostrare di avere un fatturato specifico (FS), maturato nel triennio solare antecedente alla data di pubblicazione della presente procedura (01.02.2021-02.02.2024), determinato dallo svolgimento di un servizio analogo allo sviluppo software inerente alla gestione del rischio, di importo pari ad almeno 100.000,00”.
Anche la legge di gara chiariva quindi in modo espresso che si trattava di requisito tecnico – non di requisito economico – e che tale requisito era richiesto non al fine di assicurare la solidità economica del concorrente, bensì per garantire che questo fosse in possesso delle capacità tecniche ed organizzative necessarie ad eseguire correttamente il servizio. E, per quanto in relazione a fattispecie riguardanti procedure indette anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Codice, alcune pronunce anche di questo Tribunale avessero ritenuto configurabile il fatturato specifico anche come requisito economico-finanziario, la giurisprudenza amministrativa prevalente aveva già affermato che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato, Sez. V, 1 settembre 2023, n. 8126; Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784; Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).
32.2. L’amministrazione resistente ha controdedotto che dal 1° luglio 2023 avrebbe assunto piena efficacia il Codice degli appalti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 e, con esso, la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici.
L’art. 100, comma 4, del Codice, dedicato ai requisiti di ammissione nei lavori pubblici, prevedrebbe che il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse, sarebbe disciplinato dall’allegato II.12, affidando, dunque, la disciplina dell’istituto all’allegato II.12.
Le categorie di opere continuerebbero a distinguersi in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate e l’art. 100 D.lgs. n. 36/2023 preciserebbe che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenterebbe condizione necessaria e sufficiente per l’esecuzione dell’appalto (principio che verrebbe ribadito e rafforzato all’art. 1 del citato allegato).
L’Allegato II.12, all’art. 30, confermerebbe la previsione del previgente Regolamento di esecuzione del codice (D.P.R. n. 207/2010), secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
L’Allegato II.12 non conterrebbe alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014, in merito alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria ed alla previsione secondo cui l’aggiudicatario poteva eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Né l’Allegato II.12 recherebbe un elenco di opere a “qualificazione obbligatoria “e neppure la Tabella A dell’Allegato II.12 recherebbe alcun riferimento alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria.
L’art. 15 delle Disposizioni Preliminari al Codice civile (Preleggi) prevedrebbe l’abrogazione implicita di una legge o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regoli l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Il citato art. 100, comma 4, del Codice D.lgs. 36/2023 nella parte in cui prevede che “il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici” è disciplinato dall’All. II.12 del codice avrebbe, con tenore inequivoco, affidato l’intera disciplina dell’istituto all’allegato II.12, dovendo intendersi, perciò, implicitamente abrogata, ai sensi dell’art. 15 delle Preleggi, ogni precedente disposizione regolatrice dell’istituto e dunque anche l’art. 12, comma 2, del D.L. n. 47/2014.
Altresì, per il principio “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” potrebbe fondatamente ritenersi che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali, sia specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione (circostanza che qui non ricorrerebbe), oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto (integralmente, mentre qui si prevede il ricorso al subappalto in una percentuale pari al 10% per la OS1 e al 30% per la OS23, con la conseguenza che il subappalto non copre le lavorazioni per intero).
Il comma 2, dell’art. 2, del citato allegato confermerebbe che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che farebbe dedurre che per “eseguire i lavori” sarebbe necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.
Argomenti a sostegno dell’abrogazione implicita dell’art. 12 del D.L. n. 47/2014 si rinverrebbero anche negli artt. 12 e 227 dell’attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), da cui si desumerebbe che il legislatore sarebbe intervenuto in modo organico sull’intera materia, costituendo, dunque, il d.lgs. n. 36/2023 l’unico corpus normativo di riferimento in materia di contratti pubblici.
Infine, anche la giurisprudenza amministrativa confermerebbe siffatta lettura, essendosi in una analoga controversia recentemente affermato quanto segue: “Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto. Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che ‘La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto’, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione” (così T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782).
[…]
32.5.1. Va premesso che con il decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, di decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, era stato disposto l’annullamento di alcune disposizioni regolamentari del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, costituente il regolamento di esecuzione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Erano state annullate le disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest’ultimo, alla “Tabella sintetica delle categorie” contenuta nell’Allegato A) del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no.
Il parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, alla base del predetto annullamento, aveva accertato che nonostante il principio generale sancito dallo stesso regolamento all’art. 109, comma 1, per il quale l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche qualora sia privo delle relative qualificazioni, il comma 2 del medesimo articolo introduceva una serie nutritissima di eccezioni (46 categorie su 52) alle quali quella regola generale non si applicava e che “Molte delle categorie specializzate indicate nell’allegato A (del D.P.R. n. 207) come categorie a qualificazione obbligatoria risultano, infatti, prive di connotati di particolare “specialismo”, la cui sola presenza, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 37, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che fa riferimento ad opere di “notevole contenuto tecnologico” e di “rilevante complessità tecnica”), potrebbe giustificare l’imposizione della qualificazione obbligatoria e, dunque, la deroga al principio generale sopra ricordato.” Inoltre, il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A) e, in particolare, dalla Tabella sintetica delle categorie) e 107, comma 2, non aveva adeguatamente considerato “che la qualificazione per una categoria OG (opere generali) comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale”…” e che “l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari. Le norme impugnate non realizzano un adeguato punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze ma si limitano, in maniera, come si è detto, contraddittoria e illogica, a imporre il ricorso pressoché generalizzato alle competenze dell’impresa specialistica, così sacrificando illegittimamente gli interessi delle imprese generali.”.
32.5.2. A seguito di questo annullamento è intervenuto il D.L. 28 marzo 2014, n. 47, recante “Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015” e, in particolare, l’articolo 12 (“Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici”), comma 1, nel quale si prevedeva che, “al fine di garantire la stabilità del mercato dei lavori pubblici, nelle more dell’emanazione delle disposizioni regolamentari sostitutive delle sopra citate disposizioni regolamentari annullate, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del citato decreto-legge, sono individuate le categorie di lavorazioni di cui all’Allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 che, in ragione dell’assoluta specificità strettamente connessa alla rilevante complessità tecnica o al notevole contenuto tecnologico, richiedono l’esecuzione da parte di operatori economici in possesso della specifica qualificazione e, tra di esse, le categorie di lavorazioni per le quali trova applicazione l’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.”
32.5.3. Nel termine così fissato veniva quindi emanato il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 24 aprile 2014, che, “Considerato il complesso processo di revisione delle categorie a qualificazione obbligatoria e delle categorie superspecialistiche volto ad una riduzione delle categorie stesse, tale da raggiungere un adeguato punto di equilibrio che tenga conto di criteri oggettivi indicativi del livello di specializzazione delle opere riconducibili alle singole categorie oltre che di un attento bilanciamento dei contrapposti interessi tra imprese generali e specialistiche”, all’art. 1 indicava le “Categorie di lavorazioni a qualificazione obbligatoria “come di seguito:
“1. Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonche’ le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 32, OS 33, OS 34, OS 35.”.
All’art. 3, comma 3, si stabiliva altresì che “Le disposizioni del presente decreto cessano di avere efficacia alla data di entrata in vigore delle disposizioni regolamentari sostitutive delle previsioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010, annullate dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013.”.
32.5.4. Le disposizioni così introdotte dal decreto ministeriale venivano fatte proprie dalla legge di conversione del D.L. 28 marzo 2014 n. 47, ossia dall’art. 1, comma 1, L. 23 maggio 2014, n. 80. La nuova versione dell’art. 12 del decreto legge, per quanto di interesse in questa sede, così recitava:
“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.
3. I commi 1 e 3 dell’articolo 109 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 sono abrogati. Sono soppressi l’ultimo periodo delle premesse dell’allegato A del predetto decreto e la tabella sintetica delle categorie del medesimo allegato. I richiami, contenuti nelle disposizioni vigenti, all’articolo 107, comma 2, del predetto regolamento, annullato dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 280 del 29 novembre 2013, si intendono riferiti alle disposizioni di cui al comma 1 del presente articolo. Il richiamo, contenuto nell’articolo 108, comma 1, ultimo periodo, all’articolo 109, commi 1 e 2, del predetto regolamento, si intende riferito al comma 2 del presente articolo.
32.5.5. Successivamente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18.4.2016, n. 50, il predetto art. 12 conservava la propria veste, per quanto di interesse, con l’eliminazione del terzo comma:
“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.”
32.5.6. Il D.P.R. n. 207/2010 e con esso l’Allegato A) recante le Categorie di opere generali e specializzate, privato dal maggio del 2014 della Tabella sintetica delle categorie, quella che conteneva l’indicazione delle categorie a qualificazione obbligatoria, veniva invece abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. u), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a decorrere dal 19 aprile 2016.
32.5.7. Il predetto Allegato A) veniva ripristinato con l’art. 216, comma 14, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, comma così modificato dall’art. 1, comma 20, lett. gg), n. 1), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, per il quale. “Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.”.
32.5.8. Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stato quindi abrogato a decorrere dal 1 luglio 2023 dall’art. 226, comma 1, del Decreto legislativo 31.3.2023, n. 36, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il predetto art. 226 non ha tuttavia abrogato il D.L. n. 47/2014.
Recente giurisprudenza amministrativa, richiamando anche la relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici sub art. 119, ove si precisa che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100”, ha confermato l’attuale vigenza del D.L. n. 47/2014 (così T.A.R. Calabria, sent. 26.10.2023, n. 782 e T.A.R. Piemonte, sent. 16.1.2024, n. 23).
32.5.9. L’allegato A dell’abrogato D.P.R. n. 207/2010, nella versione modificata dal D.L. n. 47/2014, è oggi riprodotto nella Tabella A di cui all’Allegato II.12 del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori. Requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”.
32.5.10. Sussistono pertanto tutte le disposizioni necessarie per poter applicare l’art. 12, comma 2, lett. a) e b) del D.L. n. 47/2014, come convertito, alla fattispecie in esame, per cui:
“ a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35.”. Ebbene, dal momento che l’impresa ricorrente non era in possesso delle qualificazioni per le categorie OS1 e OS23, che, ai sensi del predetto art. 12, non costituiscono categorie a qualificazione obbligatoria, avrebbe potuto eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera pubblica oggetto della presente causa in virtù del possesso della qualificazione per la categoria prevalente G1 (doc. 4) e conservare così l’acquisita aggiudicazione provvisoria se l’amministrazione resistente non avesse illegittimamente introdotto nel bando di gara la previsione di cui all’art. 1, comma 2.3. (doc. 1). 32.5.11. A questa ricostruzione normativa non si oppone l’art. 100 del D.lgs. n. 36/2023, che continua a distinguere le categorie di opere in generali e specializzate e precisa che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per l’esecuzione dell’appalto (principio che verrebbe ribadito e rafforzato all’art. 1 del citato allegato). Infatti, queste disposizioni di cui al citato art. 100 corrispondono a quelle di cui all’art. 60 del D.P.R. n. 207/2010, pienamente compatibili con lo speciale regime introdotto dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014, che aveva inteso supplire all’intervenuto annullamento, ad opera del Parere n. 3014/2023 del Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, delle disposizioni del medesimo D.P.R. di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, in relazione, quest’ultimo, alla Tabella sintetica delle categorie contenuta nell’Allegato A del medesimo decreto: quella che distingueva tra categorie, generali e speciali, a qualificazione obbligatoria e no. 32.5.12. Lo stesso è a predicarsi per l’art. 30 dell’Allegato II.12, che conferma la previsione del previgente Regolamento di esecuzione del codice del 2006, art. 92, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, secondo la quale “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. 32.5.13. Quanto all’osservazione che l’Allegato II.12 non conterrebbe alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del D.L. n. 47/2014 in merito alla distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria ed alla previsione secondo cui l’aggiudicatario poteva eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, si può agevolmente replicare che nemmeno il precedente codice di cui al D.lgs. n. 50/2016 riproduceva i disposti di cui al predetto art. 12, che tuttavia ha continuato ad essere applicato perché non abrogato. A sostegno, pare opportuno citare la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 21 marzo 2023, n. 2873, che, nel vigore del d.lgs. 50/2016, ha ritenuto persistere la vigenza anche dell’art. 12, comma 2, del D.L. 47/2014.
Non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Nel solco dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, l’art. 30 comma 1 dell’Allegato II.12 al D.Lgs. 36/2023 stabilisce che il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Il comma 2 precisa che, per i raggruppamenti temporanei, le quote di partecipazione possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate. Entrambe le disposizioni vanno lette al lume dell’art. 12 D.L. 47/2014, il quale, in un’ottica concorrenziale, consente all’operatore economico in possesso della qualificazione per la categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria (tra le quali ricade la categoria OG9, in quanto opera generale, ai sensi del comma 2 lett. b) dell’art. 12), ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni. Detta norma non è stata abrogata con l’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023 (cfr. relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici sub art. 119 e T.A.R. Calabria sez. I – Reggio Calabria, 26/10/2023, n. 782) ed anzi, in base alle prime indicazioni giurisprudenziali in tema, il superamento, nell’impianto del nuovo codice dei contratti pubblici, della distinzione tra categorie di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria”, avrebbe piuttosto l’effetto di connotare indistintamente tutte le opere scorporabili della natura di lavorazioni a qualificazione obbligatoria (cfr. T.A.R. Calabria sez. I – Reggio Calabria, 26/10/2023, n. 782 cit.).
Ciò posto, il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) disciplinato dal citato art. 12 D.L. 47/2014 differisce dal modello classico poiché non è espressione di autonomia organizzativa, ma è imposto dalla circostanza che il concorrente non ha la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni; è, perciò, “necessario” perché il subaffidamento (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni è vincolato dal difetto di qualifica ad eseguire tale tipo di prestazioni.
Tanto incide, a valle, sugli oneri dichiarativi dell’operatore economico in sede di partecipazione. Come affermato in giurisprudenza, infatti, “il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario” (Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3180); ciò in quanto “nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato Sez. V, 1.7.2022, n. 5491 richiamata nella citata Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3180).
Tutto ciò chiarito in linea generale, la condotta procedimentale della ricorrente e il tenore delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione non si allineano alle predette coordinate normative e giurisprudenziali.
Rispetto a questo nucleo argomentativo, con un primo gruppo di censure la ricorrente ha dedotto di essere un operatore economico qualificato “anche” nella categoria scorporabile OG1 cl. II a prescindere dal “prestito” del requisito SOA ottenuto con l’avvalimento, criticando l’illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui ha omesso di tenerne conto.
Ciò perché -OMISSIS- sarebbe comunque qualificata per la categoria prevalente OS21 cl. III per € 1.033.000 ovvero per un importo nettamente superiore al valore dell’appalto (€ 561.411,57) e perché la categoria scorporabile OG1 non sarebbe più annoverabile tra le categorie a qualificazione obbligatoria di cui il concorrente deve necessariamente essere in possesso, stante l’intervenuta abrogazione tacita dell’art. 12 D.L. n. 47/2014. Le categorie a qualificazione obbligatoria, infatti, sono quelle che, se superano il 10% dell’importo complessivo dei lavori o 150.000 euro e fanno parte delle scorporabili, non possono essere eseguite dall’impresa affidataria se sprovvista di tale categoria, ma devono essere subappaltate ad imprese qualificate.
Il motivo è infondato.
La tesi esposta dalla ricorrente muove dal nuovo assetto normativo delineato dall’art. 100 co. 4 del D.lgs. n. 36/2023 in tema di qualificazione degli operatori economici.
Tale disposizione rinvia all’art. 30 dell’Allegato II.12 secondo cui “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
Dovendo interpretare la disposizione in un’ottica funzionale alla coerenza e alla sistematicità del dato normativo, se ne ricava che -OMISSIS- può certamente essere annoverata tra i concorrenti in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente (OS 21 cl. II) per l’importo totale dei lavori (€ 1.033.000 contro € 561.411,57) essendo qualificata per una categoria superiore (OS 21 cl. III), mentre non possiede i requisiti relativi alla categoria scorporabile né per il singolo importo € 265.697,10 né per l’intero valore dell’appalto.
Ne potrebbe però discendere, secondo lo sviluppo argomentativo attoreo, che non essendo più rinvenibile nel nuovo Codice dei contratti la distinzione tra categoria di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria” imposta dall’art. 12 D.L. n. 47/2014 -da intendersi, anzi, come tacitamente abrogata ai sensi dell’art. 15 disp. att. c.c.- l’impresa che è qualificata in OS21 per l’importo totale dei lavori lo sarebbe automaticamente anche per la categoria scorporabile (OG1).
Questa tesi prova troppo e va disattesa per almeno due ragioni.
Sotto il profilo testuale, rileva in primo luogo la disposizione del bando/disciplinare di gara (punto 6.2. lett. a), non impugnata in parte qua, che definisce espressamente come “a qualificazione obbligatoria” le lavorazioni da eseguirsi in OG1 (“attestazione SOA rilasciata da società regolarmente autorizzate, in corso di validità ed adeguata, ai sensi dell’allegato II.12 del D.lgs 36/2023, per categorie e classifiche, ai valori dell’appalto. Le lavorazioni relative alla cat. scorporabile OG1, a qualificazione obbligatoria, possono essere eseguite dall’appaltatore solo se in possesso della relativa qualificazione, scorporate ai fini di RTI di tipo verticale o subappaltate per intero ad impresa qualificata”).
A prescindere dalla clausola vincolante prevista dalla lex specialis, soccorre, per autorevolezza della fonte, anche la relazione al nuovo codice dei contratti nella quale, invero solo sotto la rubrica dell’art. 119 co.17 (“subappalto”), si riporta che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui in particolare, all’art. 100”. Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1 luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto. Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.
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