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Sentenze

Requisito tecnico professionale – Esatta consistenza – Soccorso procedimentale – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2022 n. 7821

In premessa ed in termini generali, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla Commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di chiedere (con l’ovvio limite che si tratti, per l’appunto, di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno.
Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).
È, ad avviso del Collegio – come già motivatamente e persuasivamente ritenuto dal primo giudice – quello che è accaduto nella vicenda procedimentale in esame, in cui si è trattato non già di modificare, alterare o comunque integrare la dimostrazione di un requisito tecnico – professionale, ma solo di fornire chiarimenti in ordine alla sua precisa consistenza, una volta che lo stesso era stato puntualmente e ritualmente dichiarato, essendo peraltro concretamente ed effettivamente posseduto prima della formalizzazione delle domande di partecipazione alla procedura evidenziale. Sicché, in definitiva, l’opzione cooperativa della Commissione non si è, in concreto, tradotta in una “integrazione postuma” dell’offerta o in una alterazione della par condicio tra i concorrenti.

Sentenze

Requisiti di capacità tecnico professionale ed imprese di nuova costituzione : non è possibile una parametrazione sulla base del periodo di effettiva operatività (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2022 n. 1120

Parimenti, non appaiono sovrapponibili alla vicenda qui in rilievo le delibere ANAC citate dall’appellante (n. 473 del 23 maggio 2018; n. 1349 del 20 dicembre 2017; n. 671 del 14 giugno 2017) incentrate sulle modalità di declinazione del requisito di capacità economico finanziaria nel caso di imprese di nuova costituzione.
Anzi, a ben vedere costituiscono motivo di conforto proprio i più recenti e aggiornati arresti dell’ANAC in subiecta materia e compendiati nella delibera n. 711 del 23.7.2019, in cui del tutto condivisibilmente l’Autorità traccia una distinzione con riferimento alla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale nel caso di partecipazione alla gara di imprese di nuova costituzione.

E, infatti, l’ANAC precisa che, solo per i primi, vale a dire per i requisiti di capacità economica e finanziaria, il legislatore ha espressamente contemplato, per le imprese neo-costituite, la possibilità di dimostrare la propria solidità patrimoniale parametrando il requisito previsto nel bando alla data di costituzione dell’impresa e agli anni di effettivo esercizio dell’attività all’uopo prevedendo all’art. 86 comma IV del Codice, per come integrato dall’allegato XVII, parte I, che “di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze: (…) c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”.

È, dunque, possibile operare una riparametrazione in base agli anni di effettivo esercizio per il requisito meramente finanziario della capacità economica, quale il fatturato globale, offrendo tale riparametrazione sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell’aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento. In siffatte evenienze la possibilità di enucleare sul piano della legislazione primaria un precetto definito impone alla stazione appaltante di adeguare al relativo contenuto regolatorio le proprie determinazioni in sede applicativa ancorché il bando non preveda disposizioni derogatorie in favore delle imprese di nuova costituzione.

A un diverso approdo deve, viceversa, pervenirsi nei diversi casi – com’è quello qui in rilievo – in cui oggetto di contestazione sia il possesso di un requisito sussumibile nella distinta categoria dei requisiti di capacità tecnico-professionale.

L’Autorità pone in evidenza il diverso regime giuridico cui restano soggetti tali requisiti – funzionali a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali – evidenziando come in questo caso né il vigente Codice dei contratti pubblici né il precedente Codice (in particolare, l’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 speculare all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016) contemplano una disposizione ad hoc relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale in caso di partecipazione alla gara di imprese di recente costituzione, ma si limitano a richiamare i principi di ampia partecipazione, nonché quelli della necessaria proporzionalità e ragionevolezza nella richiesta dei criteri selettivi da parte della stazione. Riparametrare il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria (in tal senso anche TAR Lazio, Roma. 26.10.2020 n. 10912).

Sentenze

Fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.11.2020 n. 7436

4. L’art. 83 del Codice dei contratti pubblici include tra i requisiti di «capacità economica e finanziaria», di cui al comma 1, lett. b), il «fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto», previsto al comma 4, lett. a), accanto al «fatturato minimo annuo». Nella medesima disposizione di legge i requisiti di capacità economica e finanziaria sono contrapposti a quelli concernenti «le capacità tecniche e professionali» enunciati al comma 1, lett. c), che in base al comma 6 sono finalizzati ad accertare che gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento «possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità».
Dal confronto tra le norme relative alle due categorie di requisiti di qualificazione in esame si evince che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa, può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6066; 19 luglio 2018, n. 4396).

5. Diversamente da quanto sostiene l’originaria ricorrente e da quanto affermato in alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704), a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto. In particolare, come deduce l’aggiudicataria -Omissis-, la dimostrazione deve essere data attraverso una o più delle prove elencate nell’allegato XVII al Codice dei contratti pubblici, rubricato «Mezzi di prova dei criteri di selezione».

6. Pertanto, non è nel caso di specie dirimente il fatto che -Omissis- abbia inserito il requisito in contestazione nel presente giudizio, «(f)atturato medio annuo, realizzato nel triennio 2016-2018, riferito ad attività analoghe a quelle oggetto della gara, svolte su mezzi di trasporto», per un importo di € 1.862.700, nell’ambito dei requisiti di «(c)apacità professionale e tecnica», di cui sopra richiamato punto III.1.3) del bando di gara. Non induce quindi a diversa conclusione la generica affermazione riferita al requisito in questione, parimenti inserita nel bando di gara, secondo cui il possesso di un fatturato specifico minimo è considerato «parametro attendibile ed essenziale al fine di consentire la selezione di un operatore economico affidabile e con esperienza specifica nel settore oggetto della gara, in considerazione delle specificità che le attività rivestono». Si tratta infatti di un’affermazione generica ed avulsa da qualsiasi verifica sulle risorse umane, tecniche e di esperienza necessarie per l’esecuzione dell’appalto.

7. Sulla base di quanto finora affermato, in linea peraltro con la giurisprudenza di questa Sezione formatasi con riguardo ad analoghe questioni relative a procedure di affidamento indette da -Omissis- (sentenza 12 febbraio 2020, n. 1120), dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (riguardo ai quali si rinvia a: Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 1 luglio 2020, n. 4220, 10 aprile 2020, n. 2359, 21 febbraio 2020, n. 1330, 14 giugno 2019, n. 4024; VI, 10 novembre 2020, n. 6920).

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Bilanci o estratti – Mezzi di prova – Pubblicazione necessaria (art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 16.03.2020 n. 329

Le norme statali specificamente richiamate dalla “lex specialis” di gara, a loro volta, dispongono:
– l’art. 86 (“Mezzi di prova”), comma 4 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che:
“4. Di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I. L’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”;
– l’Allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) – “Parte I: Capacità economica e finanziaria”, per quanto di riferimento, che:
“Di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
…. b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico”.
4.3.2 – Il combinato disposto degli artt. 86 e dell’Allegato XVII del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (richiamati nel Disciplinare di gara) prevede, quindi, la presentazione del bilancio di esercizio quale mezzo di prova dei richiesti requisiti economico-finanziari nelle ipotesi in cui l’ordinamento nazionale stabilisca l’obbligatorietà della pubblicazione del bilancio di esercizio.
La “ratio legis” delle suddette previsioni normative va rinvenuta nell’oggettivo rilievo che solo con l’avvenuta pubblicazione il bilancio di esercizio perde il valore di atto societario meramente interno per divenire idoneo a provare (all’esterno) la situazione economico-finanziaria della società (in quanto cristallizzata, almeno tendenzialmente, al momento della pubblicazione medesima), con il correlato (e derivato) effetto di affidamento/conoscibilità/verificabilità da parte dei terzi, ivi incluse le Amministrazioni aggiudicatrici (ai fini della certa e consapevole valutazione della solidità economico-finanziaria dei partecipanti alla procedura selettiva) e gli altri operatori economici concorrenti (“par condicio”).
(…) Vale la pena precisare, per mera completezza espositiva (…), che il bilancio di esercizio è documento del tutto differente rispetto al bilancio sociale di cui all’art. 9, comma 2 del Decreto Legislativo 3 luglio 2017, n. 112 (“Revisione della disciplina in materia di impresa sociale, a norma dell’articolo 1, comma 2, lettera c) della legge 6 giugno 2016, n. 106”), e che solo rispetto al bilancio sociale sussiste la facoltatività del deposito presso la C.C.I.A.A., secondo le indicazioni delle Linee Guida di cui al citato art. 9, comma 2 (poi emanate con D.M. 4 luglio 2019).

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Capacità economica – Richiesta dei bilanci in luogo del fatturato – Esclusione – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2018 n. 671

Il disciplinare di gara, quanto al requisito della capacità economico- finanziaria, prescriveva che i concorrenti dovessero:
a) “essere in grado di produrre referenza bancaria di almeno un istituto bancario”;
b) “possedere un fatturato globale d’impresa, per servizi analoghi, realizzato nell’ultimo triennio”.
Nessuna norma del detto disciplinare stabiliva, tanto meno a pena di esclusione, che i bilanci eventualmente prodotti dai concorrenti dovessero essere stati depositati presso l’ufficio del registro delle imprese nei termini di legge.
La stazione appaltante non poteva quindi ricavare dal tardivo deposito dei bilanci presso l’ufficio del registro delle imprese, una nuova causa di esclusione dalla gara non prevista dalla lex specialis.
Ed invero, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 18/1/2017, n, 194, seppur con riguardo alla problematica dell’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale).

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Capacità economica e finanziaria – Informazioni riguardo ai conti annuali e rapporti tra attività e passività – Mancato pareggio di bilancio – Esclusione – Legittimità – Ratio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 01.03.2017 n. 81 

Nel rammentare che il bando di gara prevedeva, tra i requisiti di capacità economica e finanziaria condizionanti la partecipazione alla gara stessa, il possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi (pt. III.2.2 del bando di gara) e che dalla documentazione presentata dalla ricorrente a corredo della domanda di partecipazione risultava che il bilancio relativo all’anno 2015 era in forte perdita per € 44.846.345,00, pare potersi affermare che il seggio di gara ha fatto buon governo della detta disposizione della lex specialis, peraltro di per sé scevra da qualsivoglia illogicità o irragionevolezza e per nulla violativa dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
Gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere, infatti, la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali.
Ad avviso del Collegio, in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute.
La necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l’esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce, infatti, un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell’affidamento di pubblici appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto.
L’art. 83 del (nuovo) codice appalti, come del resto già il previgente art. 41 del d.lgs. n 163/2006, lascia, peraltro, libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (vedi art. 83, comma 2).
Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” (vedi art. 83, comma 4, lett. b).
Avuto riguardo alla durata (36 mesi), alla tipologia del servizio (servizio di ristorazione scolastica), al valore (€ 603.389,75) e, in genere, alle obbligazioni contrattuali cui l’impresa aggiudicataria sarà chiamata a far fronte con i propri mezzi, non solo tecnici e professionali, ma anche, appunto, finanziari, non pare, dunque, sproporzionata e/o irragionevole la disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, di condizionare la partecipazione degli operatori economici interessati alla dimostrazione del possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi. Anzi, tale disposizione pare espressione di legittimo esercizio di potere discrezionale, declinato, peraltro, nel rispetto delle norme di legge.
Né, del resto, l’applicazione fatta nel caso oggetto di esame della detta disposizione può essere ritenuta artifizio per limitare la concorrenza (art. 30, comma 2, d.lgs. n. 50/2016), essendo palese che una così consistente posta negativa a bilancio porta legittimamente a dubitare della sussistenza di quei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria necessari per ottemperare in maniera regolare e qualitativamente adeguata alle prestazioni previste nel capitolato d’appalto, anche, eventualmente, sostenendone anticipatamente i relativi costi di esecuzione.

Sentenze

1) Capacità economica e finanziaria – Mezzi di prova – Pluralità – Criteri di scelta – Discrezionalità della Stazione appaltante e limiti; 2) Copertura assicurativa adeguata – Dimostrazione – Produzione in gara di un impegno ad integrare il massimale, anzichè di una polizza assicurativa con il massimale richiesto dalla lex specialis – Sufficienza – Esclusione – Illegittimità; 3) Verifica della documentazione amministrativa in seduta riservata – Ammissibilità – Condizioni (art. 30 , art. 83 , Allegato XVII d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 27.02.2017 n. 282

10. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sulla copertura assicurativa
11. L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario.
12. Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura.
13. Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato.
14. La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

Sul soccorso istruttorio
15. L’art. 5 del disciplinare di gara, che richiede il possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali di importo non inferiore a quello a quello a base di gara, può essere interpretato come una mera riformulazione dell’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016. Non vi è quindi alcun ostacolo all’allegazione di un impegno della compagnia di assicurazione, diretto o attestato dal broker, per la futura stipula o integrazione, a semplice richiesta del concorrente interessato, di una polizza con le caratteristiche richieste.
16. Se le espressioni utilizzate nel disciplinare di gara fossero state più esplicite nel senso di imporre l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione con un certo massimale, questo avrebbe costituito un aggravio della posizione dei concorrenti rispetto alla disciplina di legge, e dunque si sarebbe verificata l’ipotesi di nullità parziale prevista dall’art. 83 comma 8 del Dlgs. 50/2016.
17. In questo quadro, il soccorso istruttorio invocato dalla cooperativa ricorrente appare inutile, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto semplicemente riconoscere l’idoneità della clausola di incremento del massimale, rinunciando alla pretesa di ottenere dai concorrenti un contratto di assicurazione già sottoscritto.

Sulla prova della capacità economica e finanziaria
18. Quanto sopra esposto è sufficiente ad assicurare alla cooperativa ricorrente il reingresso nella gara. Occorre tuttavia sottolineare, proseguendo nell’esame dei motivi di ricorso, che tale risultato viene conseguito esclusivamente grazie all’impegno assunto dalla compagnia di assicurazione relativamente all’incremento del massimale della polizza contro i rischi professionali.
19. Questo requisito non era alternativo alle dichiarazioni bancarie, parimenti richieste dal disciplinare di gara a dimostrazione della capacità economica e finanziaria. L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016, infatti, nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.
20. Non sarebbe stata utile come requisito sostitutivo la polizza riferita alla responsabilità civile in ambito extraprofessionale. In effetti, se si considera che il servizio è rivolto a soggetti fragili, si deve ritenere che la stazione appaltante, individuando come necessaria la copertura assicurativa contro i rischi professionali, abbia correttamente esercitato la propria discrezionalità.

Sulla procedura di gara
21. Non sembra infine esservi alcun profilo di violazione dell’art. 30 del Dlgs. 50/2016 e del principio di trasparenza per il fatto che la valutazione della documentazione amministrativa sia avvenuta in seduta riservata (v. verbale del 24-26 ottobre 2016), dopo che in seduta pubblica (v. verbale del 13 ottobre 2016) era stata constatata la completezza della suddetta documentazione.
22. In realtà, tale procedura è perfettamente legittima (oltre che conforme all’art. 16 del disciplinare di gara), in quanto distingue le fasi che richiedono la pubblicità (per consentire il controllo sul contenuto materiale delle offerte da parte di tutti i concorrenti) e le fasi che invece possono svolgersi anche senza la presenza del pubblico, in quanto dedicate alla qualificazione delle irregolarità di documenti ormai identificati e non più esposti al rischio di sostituzioni o manipolazioni.

Domande | Risposte

Referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati: un’impresa che non sia in grado di presentarle può essere comunque ammessa alla gara?

Referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati: un’impresa che non sia in grado di presentarle può essere comunque ammessa alla gara? La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non può considerarsi quale requisito “rigido”, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (da ultimo, TAR Palermo, 27.12.2016 n. 3134; cfr. Consiglio di Stato, 22.11.2013 n. 5542; TAR Reggio Calabria, 06.06.2014 n. 236).

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    Requisiti speciali: la capacità economica può essere dimostrata mediante un bilancio approvato soltanto dai revisori e non ancora dall’assemblea dei soci ?

    Requisiti speciali: la capacità economica può essere dimostrata mediante un bilancio approvato soltanto dai revisori e non ancora dall’assemblea dei soci ? In ordine ad una fattispecie in cui l’impresa concorrente ha prodotto i bilanci relativamente ai tre ultimi esercizi finanziari e, relativamente al 2014, il bilancio approvato dall’organo adibito al controllo contabile, seppur ancora non approvato dall’Assemblea (approvazione che peraltro è intervenuta dopo pochi giorni), è stato rilevato che ai sensi dell’art. 41, co. 3, Codice dei contratti, ove il concorrente non sia in grado di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica con ogni altro mezzo idoneo e, pertanto, sussiste l’idoneità,  comunque, del bilancio approvato dai revisori, ad attestare la capacità economica.

    TAR Roma, 09.12.2015 n. 13747
    (sentenza integrale)

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      Sentenze

      Facoltà della Commissione di gara di rettificare le offerte: limiti – Dimostrazione della capacità economica e finanziaria per le società neo costituite – Dimostrazione del possesso dei requisiti mediante affitto d’azienda (Artt. 41, 42)


      TAR Napoli, 15.07.2015 n. 3790
      (sentenza integrale)

      “Non può certamente ipotizzarsi, come erroneamente sostenuto in ricorso, che la Commissione di gara, rilevato il presunto sforamento percentuale del ribasso sull’elemento tempo offerto dalle ditte ammesse in gara intervenga sulle offerte contenendole nel limite massimo consentito, poiché in tale evenienza la rideterminazione dell’offerta si tradurrebbe, infatti, in un’ oggettiva alterazione della parità di condizione dei concorrenti, nonché in una violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche sotteso alla immodificabilità della “lex specialis “, conseguendone che il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, ai quali non è dato interpretare e precisare il senso e la portata di quei parametri di gara la cui immutabilità è posta a garanzia di tutti indistintamente i partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; T.A.R., Lazio, Latina, 29 luglio 2003, n. 660). Sul punto la giurisprudenza riconosce la facoltà della commissione di gara di intervenire per rettificare le offerte, ma solo qualora essa riscontri l’esistenza di errori materiali nella compilazione dell’offerta, ictu oculi rilevabili e riconoscibili dando direttamente all’offerente la possibilità di emendarli in una fase successiva del procedimento (Cons. sez. IV, 12 dicembre 2005 n. 7035; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 ottobre 2009, n. 2504). (…)
      Al riguardo con riferimento alla capacità economica e finanziaria per le società di nuova costituzione, l’art. 41 comma 3 del d.lgs.163/2006 stabilisce che se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Infatti l’art. 41, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006 consente alla ditte neo costituite di provare la capacità tecnica e finanziaria anche con mezzi diversi da quelli previsti dalla lex specialis. La ratio della norma sopra ricordata si individua, da un lato, nella volontà di favorire la partecipazione agli appalti, con conseguente soddisfazione dell’interesse pubblico all’incremento delle possibilità di scelta, dall’altro lato, nell’intento di favorire lo sviluppo delle nuove imprese, con i correlati evidenti benefici per l’economia nazionale. Pertanto, nell’interpretare la disposizione in rassegna, come del resto ogni altra disposizione, si debbono adottare criteri di tipo sostanziale che consentano, per quanto possibile, il perseguimento, in concreto e nel rispetto della sistematica, degli intenti legislativi. (…)
      Come noto, l’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa per cui essa ricomprende in sé sia i beni immateriali che quelli materiali, nonché tutti i rapporti giuridici inerenti l’esercizio dell’impresa, e dunque i contratti, i crediti ed i debiti.
      Il contratto di affitto d’azienda è previsto dall’art. 2562 c.c. che opera un rinvio alla disposizione di cui all’art. 2561 c.c. stabilendo che all’affitto si applichino le disposizioni in tema di usufrutto d’azienda.
      L’affittuario quindi vanta sui beni aziendali un diritto personale di godimento e i suoi poteri ed i suoi doveri corrispondono essenzialmente a quelli dell’usufruttario, sicchè egli ha il potere di disporre dei beni aziendali nel rispetto del complessivo vincolo di destinazione. Nella sostanza, l’affitto di azienda è un contratto di locazione avente ad oggetto un bene produttivo, ossia l’azienda intesa come complesso organizzato di beni preordinati all’esercizio di una attività d’impresa.
      L’affitto d’azienda oltre ad essere disciplinato dalle norme che regolano l’usufrutto di azienda, in forza del richiamo operato dall’art. 2562 del codice civile, è altresì regolato da alcune delle norme che regolano la cessione d’azienda. In particolare si applica all’affitto di azienda, per espresso richiamo, l’art. 2558 cc. che regola la successione nei contratti nel caso del trasferimento d’azienda. La norma prevede un’ipotesi di cessione del contratto, ricondotta alla legge che, al verificarsi di una vicenda successoria relativa all’azienda, prevede il subentro automatico dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio della stessa, così derogando alla disciplina generale in materia di cessione del contratto che, come noto, richiede per il perfezionamento della fattispecie il consenso del contraente ceduto (art. 1406 cc.).
      In seguito all’affitto d’azienda il locatario ha quindi la facoltà di usufruire del patrimonio la cui disponibilità è stata trasferita, e quindi di comprovare i requisiti richiesti dal bando in sede di gara, poiché con la cessione dei contratti si perfeziona il passaggio della capacità economica e delle competenze possedute dall’affittante.
      Ciò premesso, ritiene il Collegio che, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un’impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto o affittato l’azienda o un suo ramo, in quanto detti contratti comportano il subingresso del contraente in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente o locatore ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività svolta. Infatti, è applicabile al contratto di affitto il principio di diritto affermato a proposito della cessione di ramo d’azienda, ossia che sono riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550). Per l’ipotesi di cessione di ramo d’azienda (cui l’affitto è equiparato) avvenuta prima della partecipazione alla gara l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che : “sebbene per suo tramite si realizzi una successione a titolo particolare, essa tuttavia assume una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas, v. Cass., 12 giugno 2007, n. 13765; Cass., 13 giugno 2006, n. 13676; Cass., 19 luglio 2000, n. 9460). Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
      Nel caso in cui, come nella specie, l’affitto sia intervenuto prima dell’avvio della procedura di gara, sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore locatari prima della partecipazione alla gara di un’azienda i requisiti posseduti dal soggetto locatore, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del locatore, e pertanto possono integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto a prescindere da un’espressa previsione del bando. Non può quindi sostenersi pertanto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto dell’affitto delle aziende stipulato a anteriormente alla procedura. Del resto l’art. 51 del d.lgs. 163 cit., nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario nella fase successiva all’avvio della procedura di gara prevede nei casi, tra l’altro, di cessione o affitto l’azienda o di un ramo di essa sinanche la possibilità di sub ingresso del cessionario ad cedente subordinatamente all’accertamento del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.
      Del resto al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, per la comprova del requisito in parola il Codice dei contratti, al successivo comma 4 bis dello stesso art. 42 ammette sinanche la possibilità di ricorrere a contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi.“

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