L’esecuzione del sopralluogo obbligatorio oltre il termine previsto dalla disciplina di gara non comporta l’esclusione del concorrente. Il ritardo non riversa effetti sulla partecipazione alla procedura, a differenza dell’omissione totale del sopralluogo. La funzione sostanziale dell’istituto, volta a garantire una conoscenza diretta dello stato dei luoghi per la formulazione di un’offerta consapevole, rimane integra anche quando il sopralluogo sia avvenuto tardivamente ma prima della presentazione dell’offerta.
L’orientamento è consolidato e trova un punto fermo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (tra le altre, Consiglio di Stato sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575 richiamata da ultimo in Consiglio di Stato, Sez. V, 13.07.2026 n. 5575), che distingue nettamente tra due situazioni: l’omissione totale del sopralluogo, che priva l’offerta della base conoscitiva minima richiesta dalla lex specialis e giustifica l’esclusione, e il sopralluogo tardivo, che non produce lo stesso effetto perché la funzione sostanziale dell’adempimento risulta comunque assolta.
La ratio di tale distinzione risiede nel fatto che il sopralluogo non è un adempimento formale fine a sé stesso, ma è strumentale a garantire che l’offerta tecnica ed economica sia formulata con piena consapevolezza delle condizioni reali di esecuzione. Se il sopralluogo è avvenuto, ancorché oltre il termine, quella consapevolezza è acquisita e l’interesse tutelato dalla previsione della lex specialis risulta soddisfatto.
Ne consegue che la qualificazione del termine come “perentorio” nella disciplina di gara non è sufficiente a rendere legittima l’esclusione per sopralluogo tardivo: la perentorietà del termine non può trasformare un inadempimento formale in una causa di esclusione quando la funzione sostanziale dell’atto è comunque realizzata. Una clausola escludente fondata sul solo ritardo, senza verifica dell’impatto concreto sull’offerta, si espone a censura per contrasto con il principio del favor partecipationis di cui all’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023.
Dal punto di vista operativo, la Stazione Appaltante che riceva la contestazione di un concorrente avverso l’ammissione di un partecipante che ha eseguito il sopralluogo tardivamente deve motivare la propria decisione richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale e verificando che il sopralluogo sia stato comunque effettuato prima della chiusura dei termini di presentazione delle offerte.
L’Operatore Economico che abbia eseguito il sopralluogo oltre il termine non è tenuto a rinunciare alla partecipazione, ma è opportuno che documenti con precisione data e modalità dell’adempimento, così da rendere incontestabile l’avvenuto espletamento.
10. – L’esclusione della ricorrente dalla procedura deve ritenersi illegittima, infatti, siccome disposta in applicazione di una clausola del disciplinare (punto 17, lett. G, cit.) nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
La suddetta disposizione, invero, prevede illegittimamente che possa assurgere a motivo di estromissione dalla gara una carenza documentale meramente formale e priva di concreta incidenza sulla completezza e valutabilità dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente.
10.1. – Non può condividersi, sul punto, lo sforzo interpretativo compiuto dalla ricorrente nel motivo sub I, volto a prospettare un’applicazione restrittiva della clausola escludente contenuta nel cit. punto 17, lett. G del disciplinare, tesa a renderla compatibile con il principio di tassatività; trattasi di una lettura della clausola sfornita, infatti, di base testuale, atteso l’inequivoco tenore letterale della disposizione, insuscettibile di essere “forzata” nei sensi pretesi da parte ricorrente, essendo evidente che la comminatoria di esclusione ivi contenuta è riferita anche alla omessa allegazione delle sole “analisi (senza prezzi)”.
10.2. – Deve convenirsi, invece, con la tesi di parte ricorrente, rimasta tra l’altro priva di replica, secondo cui il contenuto del documento omesso – le “analisi (senza prezzi)” delle opere previste nelle migliorie – è privo, a ben vedere, di un autonomo valore informativo, in quanto integralmente “assorbito”, in sostanza, dal computo metrico non estimativo. Quest’ultimo documento – unitamente alla relazione tecnica, anch’essa allegata all’offerta – racchiude, infatti, tutti gli elementi descrittivi, qualitativi e quantitativi delle migliorie e (se completo) assolve alla medesima funzione dell’analisi delle migliorie (senza prezzi), inglobandone le informazioni e assumendo, ove previsto a pena di esclusione, la natura di elemento “essenziale” dell’offerta tecnica (T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, 25 maggio 2020, n. 741).
10.3. – Nel caso di specie il computo metrico non estimativo è stato regolarmente presentato; quel che formalmente difetta è un documento (analisi prezzi senza prezzi) che, per un verso, è contenuto anche nella busta contenente l’offerta economica (dove reca però anche i prezzi); per altro verso, e soprattutto, consterebbe di elementi che sono comunque già compiutamente evidenziati nelle relazioni recanti il contenuto dell’offerta tecnica, e, in particolare, nello stesso computo metrico non estimativo allegata a quest’ultima.
10.4. – Ne deriva, conseguentemente, che l’impugnata estromissione dalla procedura si fonda sull’omessa allegazione all’offerta tecnica di un documento tutt’altro che essenziale, la cui assenza è pienamente “compensata” dalla produzione del computo metrico non estimativo (e dalla relazione tecnica). L’esclusione, in altri termini, è stata disposta per un disallineamento di tipo meramente formale e documentale, ma non certo per una carenza in termini sostanziali di un elemento strutturale dell’offerta, e ciò dal momento che, in disparte il computo metrico estimativo allegato all’offerta economica, i dati richiesti (analisi senza prezzi) erano concretamente presenti, o comunque ictu oculi ricavabili, dal ridetto computo metrico non estimativo e dalla relazione allegata alla stessa offerta tecnica, con la conseguenza che essi formano, in definitiva, parte integrante di quest’ultima.
10.5. – Su tali presupposti deve ritenersi che la sanzione espulsiva, e, a monte, la suindicata clausola escludente del disciplinare (punto 17, lett. G), in pedissequa applicazione della quale l’esclusione è stata disposta, apertamente confligga con il principio di tassatività delle cause esclusione, oggi codificato nell’art. 10, d.lgs. n. 36/2023, la cui operatività – esclusa nei casi previsti dall’art. 10 cit. e per le clausole che riguardino “elementi essenziali dell’offerta tecnica” (T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 27/10/2025, n. 682) – si impone, di contro, per consolidata giurisprudenza, nei casi, come quello di specie, in cui si controverta di “clausole che impongono adempimenti formali” (Cons. Stato, Sez. V, 4/8/2021, n. 5750), ovvero venga in rilievo il “mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa” (Cons. Stato, Sez. IV, 28/8/2024, n. 7296).
10.6. – Conclusivamente, la rimarcata insuperabilità del dato letterale della disposizione escludente – stante l’assenza, nella specie, di ambiguità o incertezze interpretative indotte dalla formulazione della clausola (Cons. Stato Sez. V, 11/03/2026, n. 1981) – conduce, in accoglimento del motivo di ricorso sub II, alla declaratoria di nullità della predetta disposizione espulsiva (punto 17, lett. G, del disciplinare) e alla conseguente illegittimità, in via derivata, del provvedimento di esclusione, su di essa interamente fondato, del quale va pertanto disposto l’annullamento.
11. – Il ricorso, per le ragioni anzidette, va dunque accolto.
La questione centrale della presente controversia attiene alla legittimità del provvedimento con cui la Stazione Unica Appaltante (SUA) ha disposto l’esclusione automatica della ricorrente -OMISSIS- S.p.A. dalla procedura di gara per l’affidamento di un accordo quadro di valore superiore alla soglia di rilevanza europea. Si tratta di esclusione motivata sul presupposto del superamento della soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023, in applicazione della clausola contenuta nell’art. 21, punto 3, del disciplinare di gara, che testualmente recita: “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.
La ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tale clausola e del conseguente provvedimento espulsivo, sostenendone la nullità per violazione dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nonché il contrasto con l’art. 110 del medesimo Codice, che per le procedure sopra soglia impone il sub-procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte che appaiono anormalmente basse, escludendo ogni automatismo espulsivo. Le argomentazioni difensive della stazione appaltante e dell’interveniente sostengono, per contro, la piena vigenza ed efficacia della lex specialis, che vincolerebbe l’amministrazione alla sua pedissequa applicazione, e qualificano il vizio, ove sussistente, come mera annullabilità.
3.1 Ritiene il Collegio che la clausola di cui all’art. 21, punto 3, del disciplinare di gara sia palesemente illegittima, in quanto introduce un meccanismo di esclusione automatica in una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, in frontale contrasto con la disciplina imperativa dettata dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023. Tale norma, rubricata “Offerte anormalmente basse”, impone alle stazioni appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del Codice riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. La previsione della lex specialis si pone, pertanto, in insanabile contrasto con un principio cardine del diritto dei contratti pubblici, volto a garantire la massima partecipazione e a evitare espulsioni basate su meri calcoli aritmetici, privilegiando un esame sostanziale della serietà e sostenibilità dell’offerta.
Ciò posto, appare a questo punto necessario qualificare la natura del vizio che inficia la suddetta clausola.
La ricorrente ne invoca la nullità ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023. Quest’ultima disposizione prevede che: “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
3.2 Il Collegio ritiene di aderire ad un recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, per cui la sanzione di nullità testuale debba essere interpretata in senso restrittivo e non possa essere estesa a ogni ipotesi di clausola escludente illegittima. Ad avviso del Collegio, la comminatoria di nullità di cui all’art. 10, comma 2, è circoscritta alle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle attinenti ai requisiti di ordine generale, tassativamente elencate negli articoli 94 (cause di esclusione automatiche) e 95 (cause di esclusione non automatiche) del Codice. Il predetto articolato normativo costituisce attuazione dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, che armonizza a livello europeo i requisiti di moralità professionale degli operatori economici.
Come affermato dal Consiglio di Stato, la norma in esame “non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali (…) Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100) (…) In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori. L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta (…) a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023) (…) la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale. Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”, (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Ne consegue che “non tutte le violazioni del codice degli appalti che portano all’esclusione dell’offerta possono condurre alla nullità delle clausole del bando e quindi alla sua disapplicazione” (T.A.R. Ancona, sez. I, 16.12.2024, n.972).
La clausola controversa nel presente giudizio non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui all’art. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dell’annullabilità per violazione di legge, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, era da considerarsi efficace e vincolante per l’amministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela.
Tale qualificazione del vizio non scalfisce, tuttavia, la fondatezza delle doglianze della ricorrente. L’illegittimità della clausola si riverbera, infatti, sul provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione, rendendolo a sua volta illegittimo e meritevole di annullamento. La stazione appaltante, applicando una clausola del bando palesemente in contrasto con una norma imperativa del Codice dei contratti pubblici (l’art. 110), ha adottato un provvedimento viziato per violazione di legge.
Preliminarmente va chiarito che, secondo un orientamento ormai costante, “La gestione di impianti sportivi comunali integra un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda sulla promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume un ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo della salute dei cittadini, ma anche della vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici, anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi” (Cons. St., sez. V, n. 5915/2021. In termini analoghi, più recentemente: Cons. St., sez. V, n. 3763/2025; T.A.R. Toscana, sez. I, n. 485/2026).
Come disposto dall’art. 6, commi 2 e 3 del d.lgs. n. 38/2021, qualora l’ente locale non intenda gestire direttamente i propri impianti sportivi, la gestione dev’essere affidata “in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari”, adempimento quest’ultimo che deve avvenire “nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, e della normativa euro-unitaria vigente”.
Viene in rilievo, allora, una concessione di servizi pubblici nell’ambito della quale l’individuazione del concessionario deve soggiacere alle procedure ad evidenza pubblica disciplinate dal Codice dei contratti pubblici e, in particolare, alle regole dettate dagli artt. 182 e seguenti del d.lgs. n. 36/2023.
Ai sensi dell’art. 10, cod. contr. pubb., (comma 1) “i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”. Inoltre (comma 2), “le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito: le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”. Da quanto sopra discende che costituisce principio fondante della disciplina delle pubbliche gare la tassatività delle cause di esclusione concernenti il mancato possesso di requisiti di partecipazione di ordine generale, con conseguente integrazione di diritto dei bandi e delle lettere di invito, mentre le clausole che prevedono ulteriori cause di esclusione sono nulle e si considerano non apposte (ex multis, T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, n. 296/2026).
Nel caso di specie l’avviso pubblico indetto dall’amministrazione resistente contemplava:
– all’art. 5, lett. a) i “requisiti generali di partecipazione”, con espresso riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023 e specificando che, ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. cit., “è rilevante ai fini dell’esclusione della procedura il mancato pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi dello stesso comma 6” e che, inoltre, “in base alla delibera ANAC n. 295 del 1° aprile 2020 ai sensi dell’art. 94 co. 6 del Codice rilevano tributi sia di competenza statale che locale”;
– alla lett. b) del medesimo articolo i “requisiti di idoneità professionale”, richiedendo l’iscrizione al Registro delle imprese del soggetto partecipante all’avviso (ovvero, se soggetto a carattere mutualistico, al relativo albo), l’iscrizione alla federazione sportiva nazionale di riferimento (se associazione o società sportiva dilettantistica);
– alla lett. c) i requisiti di capacità economico-finanziaria, tra cui un fatturato globale annuo pari ad almeno euro 200.000,00;
– infine, alla lett. d), i requisiti di capacità tecnica e professionale, ammettendo a partecipare all’avviso solamente i soggetti “che dimostrino di aver svolto, nel triennio 2023-2025, attività a carattere continuativo per almeno 12 mesi”.
In definitiva, dalla lettura dell’avviso predisposto dall’amministrazione resistente, emerge con chiarezza la netta distinzione operata tra i requisiti di ordine generale e i requisiti di carattere speciale di talché, con riferimento ai primi, deve operare in forma assoluta e rigorosa il principio di tassatività disposto dall’art. 10, comma 2, del codice, con conseguente, automatica, invalidità di ogni altra clausola dell’avviso che contenga cause di esclusione non contemplate da quelle enucleate agli artt. 94 e 95 del codice.
Ciò premesso, appare innegabile come la prima censura mossa al provvedimento impugnato colga nel segno.
Infatti, pretendere che il mancato pagamento del corrispettivo per la fornitura di energia elettrica – costituente senza alcun dubbio un’obbligazione pecuniaria di natura civilistica discendente dal contratto di somministrazione di energia elettrica (cfr. Cass. civ., sez. III, ord. n. 20267/2023– rientri nel novero delle imposte, tasse o contributi previdenziali la cui grave violazione definitivamente accertata costituisce causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 è conclusione che appare, quantomeno, ardito sostenere e che, invero, neppure l’amministrazione resistente, nelle proprie difese, si spinge al punto di confermare, insistendo piuttosto nel qualificare l’esclusione disposta come attinente alla carenza di presunti requisiti di ordine speciale ex art. 100, cod. contr..
6.1.8. È altresì fondato il motivo concernente la commistione tra offerta tecnica ed economica.
La lex specialis vietava espressamente l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, prevedendo l’esclusione in caso di violazione.
Nel caso in esame, -OMISSIS- ha inserito nella relazione tecnica dati (monte ore, livelli retributivi e costi orari) idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera, poi coincidente con quello indicato nell’offerta economica.
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio di segretezza dell’offerta economica tutela non solo l’effettiva lesione, ma anche il mero rischio di condizionamento dell’attività valutativa (Cons. Stato, III, 26 febbraio 2019, n. 1335; V) e cioè è sufficiente che la contaminazione «abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta» (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2021, n. 4871).
In presenza di un espresso divieto della lex specialis, la violazione comporta l’esclusione.
Sul punto, va osservato che in primo luogo che, in applicazione del principio dell’autovincolo (ex multis, Consiglio di Stato, sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293, id., 30 settembre 2022, n. 8432) con riguardo ad una regola di gara non sarebbe stato consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, non potendo in questa sede il favor partecipationis fare premio sulla par condicio (Consiglio di Stato, sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932).
La giurisprudenza ha individuato il punto di caduta della conciliazione della dialettica tra i due principi anche con la possibilità di chiedere chiarimenti all’offerente, stabilendo che sussiste sempre l’eventuale possibilità “di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10931). Sempre in linea generale, soltanto laddove residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 31 ottobre 2022, n. 9405, e la copiosa giurisprudenza ivi richiamata), fermo restando che il principio è stato codificato dall’articolo 10, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, a mente del quale “le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
10. Un punto è decisivo. La conoscenza da parte della Commissione giudicatrice dell’importo delle sole lavorazioni migliorative offerte, non consente in alcun modo di ricostruire l’offerta economica complessiva.
11. Com’è noto, in sede di valutazione delle offerte tecniche – da svolgersi in seduta segreta e prima dell’esame dell’offerta economica – la commissione giudicatrice può essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell’offerta e ciò giustifica il principio del divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica; il divieto di commistione tra le offerte economiche e tecniche non va inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 10 giugno 2025, n. 5006). Il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza (cfr. Consiglio di Stato sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789).
12. La conclusione cui è pervenuto il primo Giudice è pienamente condivisibile dato che, come efficacemente osservato da Fenix Consorzio Stabile a pagina 3 della memoria depositata il 9 settembre 2025, il computo metrico estimativo allegato in sede di offerta tecnica attiene esclusivamente alle lavorazioni migliorative che non sono incluse nell’elenco prezzi di progetto. 13. Se il bando richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente l’offerta tecnica va a contenere alcuni elementi di rilievo economico. Il che, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte. Diversamente, si dovrebbero ritenere a priori precluse tutte le formulazioni dell’offerta tecnica – e, a maggior ragione, le richieste di formulazioni dell’offerta tecnica a opera della lex specialis – che prendano in considerazione parametri economici. Il divieto ricorre solo nel caso in cui quel limite sia concretamente superato e dunque dall’offerta tecnica si possa agevolmente desumere l’offerta economica, con conseguente lesione effettiva della separatezza dell’offerta tecnica dall’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 5 febbraio 2018, n. 719).
14. Nel caso che qui occupa il Collegio, gli elementi contenuti nel computo metrico relativo alle migliorie non consentivano in alcun modo di ricostruire l’offerta economica complessiva.
Il primo motivo del ricorso merita accoglimento per quanto di ragione.
Occorre premettere che i principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione sono stati individuati dal legislatore nell’art. 10 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 a mente del quale: “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
La norma, quindi, per un verso, enuncia il principio di tassatività delle cause di esclusione previste dai successivi artt. 94 e 95 e, per altro, consente, al comma 3, che la stazione appaltante prescriva requisiti speciali di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, purché siano coerenti e proporzionati rispetto all’oggetto del contratto.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione riguarda solamente i requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, conformemente ai principi della Corte di Giustizia europea, la quale consente l’imposizione di requisiti speciali idonei a garantire che gli operatori economici dispongano delle risorse umane, economiche e tecniche necessarie all’esecuzione dell’appalto con adeguato standard di qualità (Corte Giustizia UE, 17.9.2002, C-513/1999).
Parimenti il suddetto principio concerne i soli requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e non i requisiti dell’offerta, considerato che l’art. 107, co. 1, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Va pertanto ribadita l’interpretazione giurisprudenziale secondo la quale “La declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica (Consiglio di Stato sez. V, 4/8/2021, n. 5750); in altri termini, la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II , 3/7/2020, n. 1278)” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 17 settembre 2022, n. 730).
[…]
Ritiene il Collegio che l’estensione in via ermeneutica dei casi in cui la violazione dell’art. 10 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 comporta nullità e, quindi, l’ampliamento dei casi in cui sia ammessa anche da parte della stessa stazione appaltante la disapplicazione del bando di gara, collida con i principi costantemente espressi dalla giurisprudenza secondo cui “In altre parole, la giurisprudenza riconosce, da sempre, che le clausole della lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva, naturalmente, la possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando, esigendo la tutela dell’affidamento dei destinatari una interpretazione che dia prevalenza alle espressioni letterali ed escluda ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto a evidenziare pretesi significati generativi di incertezze nell’applicazione (Cons. Stato, 19 settembre 2011, n. 5282; IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 30 agosto 2005, n. 4413; 15 aprile 2004, n. 2162).” (C.G.A.S. Regione Siciliana, Sez. Giurisdiz., 27 maggio 2025, n. 399).
Anche il bando “anti comunitario”, d’altra parte, può essere annullato, ma non disapplicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 321; Corte giust. CE, 27 febbraio 2003, C-327/00, “Santex”: “la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l’applicazione del principio della certezza del diritto”; nella sostanza respingendo la tesi della disapplicazione del bando anti comunitario proposta dal rimettente TAR Lombardia, Milano, Sez. III, ord. 8 agosto 2000, n. 234), salvo che esso sia adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere contrastante con il diritto eurounitario (norma quindi disapplicabile), avendosi in tal caso il vizio di nullità per difetto assoluto di attribuzione (ex art. 21 septies L. 241/1990), con possibile disapplicazione del bando (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2024, n. 4419).
Nel caso in esame l’art. 18, comma 1, lett. f) contempla un requisito che non rientra tra quelli di ordine generale ma che attiene alla valutazione dell’offerta, una volta che l’operatore economico è stato già ammesso alla gara.
Ne consegue che, in base al disciplinare, l’allegazione del cronoprogramma si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un “cronoprogramma”) le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti.
Trattasi di documento che costituisce un elemento essenziale dell’offerta – la cui carenza non è emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio – rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell’offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020).
Pertanto l’impugnata determina di aggiudicazione è illegittima avendo richiamato il verbale di gara n. 13 del 20 ottobre 2025, atto per effetto del quale, avendo disapplicato una disposizione della lex specialis, ha falsato la concorrenza tra operatori economici, che hanno predisposto offerte basandosi su di un disciplinare poi non applicato in sede di valutazione delle offerte stesse.
La stazione appaltante non si è, quindi, limitata ad eseguire una mera rettifica della procedura ma ha, piuttosto, dato luogo a una pregnante modifica in corsa delle regole concorrenziali a cui la stessa si era pubblicamente auto vincolata, che alla luce del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 108, comma 1, del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, scelto per l’aggiudicazione dell’appalto e dell’automatica esclusione prevista, ha avuto influenza sul contegno dei concorrenti.
L’operato dell’Amministrazione è risultato, dunque, illegittimo atteso che la stessa, una volta intrapreso la via dell’autotutela, avrebbe dovuto percorrerla fino in fondo, per poter emendare in modo chiaro la lex specialis e riattivare la procedura competitiva ex novo.
Né vale a mutare le suindicate conclusioni il richiamo formulato dalla difesa della controinteressata alla pronuncia del Giudice di Appello (Cons. di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9277) per sostenere la tesi che la lex specialis, pur avendo efficacia vincolante per l’Amministrazione, dovrebbe essere disapplicata in sede di autotutela qualora risultasse in contrasto con norme imperative o principi di rango superiore dal momento che la controversia ivi esaminata atteneva ai requisiti di partecipazione (id est: idoneità professionale) e non ai requisiti minimi dell’offerta come disciplinati dall’art. 70, comma 4, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (come avvenuto nel caso di specie).
6.2 – Calando tali coordinate normative alla fattispecie controversa, gli assunti difensivi di -OMISSIS- non sono suscettibili di positivo apprezzamento.
Le contestazioni attoree si rivolgono a lavorazioni di valore modesto rispetto all’importo complessivo dell’appalto, giacché attengono, quanto a -OMISSIS-, ai servizi di monitoraggio ambientale, geotecnico e strutturale (aventi valore inferiore al 2% dell’importo dei lavori) e, per quanto riguarda -OMISSIS- alle lavorazioni di cui alle categorie OG10 e OG11 (aventi valore pari al 1,96% dell’importo dei lavori). Tale circostanza, ancorché indubbiamente insuscettibile di esonerare tali voci dalla valutazione di equivalenza delle tutele ex art. 11, co. 3 d.lgs. 36/2023, ridimensiona l’eventuale incidenza delle anomalie denunciate dalla società ricorrente, tenuto conto del carattere unitario e globale della valutazione rimessa alla stazione appaltante.
Va inoltre chiarito che né -OMISSIS- né -OMISSIS- hanno offerto un costo del personale inferiore a quello minimo indicato per la gara, di talché appare inconferente il richiamo all’art. 41, co. 14 d.lgs. 36/2023 contenuto negli scritti delle parti (sulla portata della norma cfr. Cons. Stato, Sez. V, 07/10/2025, n. 7813).
Si osserva infine che i motivi di impugnazione proposti da -OMISSIS- sono di dubbia ammissibilità sul piano deduttivo.
La ricorrente ha sostenuto in atti che il CCNL Metalmeccanici non offra tutele equivalenti al CCNL Terziario (secondo motivo di impugnazione), e che il CCNL Edilizia offra tutele ancora peggiori del CCNL Metalmeccanici (quarto motivo di impugnazione). Tuttavia, in sede di gara, la società designata da -OMISSIS-, quale incaricata dell’erogazione del servizio di monitoraggio geotecnico e strutturale, ha attestato l’equivalenza tra le tutele offerte dal CCNL Edilizia e quelle offerte dal CCNL Terziario (cfr. sul punto doc. 10 Collini).
Vi è dunque una fondamentale contraddizione tra il contegno assunto dalla ricorrente in sede procedimentale (il CCNL Edilizia è equivalente al CCNL Terziario) e quello assunto in sede processuale (il CNNL Edilizia è deteriore al CCNL Metalmeccanico, il quale a propria volta è deteriore al CCNL Terziario). In tal modo, -OMISSIS- è incorsa nella violazione del principio che vieta di venire contra factum proprium, evidenziando una condotta contraddittoria e contraria a buona fede, cui consegue l’inammissibilità del gravame per abuso del mezzo processuale (Cons. Stato, Sez. III, 20/10/2025 n. 8093; Id. 24/12/2024, n. 10362).
6.3 – In disparte ogni considerazione circa l’ammissibilità del gravame, non convincono le censure contenute nel secondo motivo di impugnazione, a mezzo del quale -OMISSIS- eccepisce il difetto di equivalenza tra le tutele retributive e normative garantite dal CCNL Metalmeccanici (applicato da Collini) rispetto al CCNL Terziario (previsto dall’art. 3 del Disciplinare di gara).
Quanto alle tutele retributive, la ricorrente omette di considerare la scansione temporale delle soglie di retribuzione minima. In proposito, ANAS e Collini hanno evidenziato come la curva salariale del settore metalmeccanico sia migliorativa nel primo quindicennio della carriera professionale, in quanto gli scatti salariali nel CCNL Metalmeccanici sono maturati ogni due anni, a differenza di quanto accade nel CCNL Terziario, ove gli scatti maturano ogni tre anni. Il confronto su base annua smentisce quindi gli assunti difensivi di -OMISSIS-.
Quanto alle tutele normative, non colgono nel segno le doglianze relative a:
– congedo di maternità prevista dal CCNL Metalmeccanico, a fronte del combinato disposto degli artt. 1 e art. 34, co. 5 d.lgs. 151/2001 (come modificato dall’art. 2 d.lgs. 105/2022);
– coinvolgimento di organismi paritetici tra lavoratori e imprese in ambito metalmeccanico nella gestione delle relazioni sindacali (c.d. bilateralità), giacché tale istituto è previsto da entrambi i CCNL richiamati dalle parti (non potendosi ritenere determinante il fatto che, nel settore metalmeccanico, l’Ente bilaterale non sia stato ancora formalmente istituito, trattando di questioni che esula dal contenuto normativo del CCNL);
– formazione del personale, in quanto – per un verso – le censure attoree interessano una componente obiettivamente minoritaria della forza lavoro (i quadri) e – per altro verso – il CCNL Metalmeccanico impone alle aziende di garantire la partecipazione di tali categoria di lavoratori a «iniziative di formazione finalizzate al miglioramento delle capacità professionali», di talché non può assumere valore decisivo il fatto detta formazione nel settore terziario sia affidata a un ente apposito (tale “Quadrifor”);
– lavoro supplementare, giacché, a fronte di un trattamento retributivo migliore assicurato dal CCNL Terziario, il CCNL Metalmeccanico ne limita il ricorso in termini quantitativi, specificando che il lavoro supplementare è limitato al «50% della normale prestazione annua a tempo parziale», a differenza di quanto accade nel settore terziario. Più in generale, -OMISSIS- fonda i propri assunti difensivi sulla considerazione atomistica di singoli istituti retributivi o normativi, desumendo la non equivalenza delle tutele assicurate dai CCNL unicamente dal numero degli scostamenti individuati (recte, da essa presuntamente individuati), senza alcuna valutazione del loro effettivo rilievo e senza considerare l’esame complessivo delle tutele assicurate. La ricorrente pare così dimenticare che la valutazione di equivalenza affidata alla Stazione appaltante si concreta in un «giudizio complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico, in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone il CCNL indicato in sede di presentazione dell’offerta al fine di verificare se, al di là di singoli, episodici, scostamenti, sia comunque complessivamente in grado di garantire un livello di tutela equivalente – anche, eventualmente, all’esito di compensazioni tra singole divergenti componenti- a quello offerto dal CCNL indicato negli atti di gara» (Cons. Stato, Sez. III, 02/12/2025, n. 9484). Va d’altronde considerato che la stessa Circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro del 28/07/2020 n. 2 (doc. 16, cui fa rinvio la Delibera ANAC del 14/01/2025 n. 14 sub doc. 17) ammette ma non impone il disconoscimento dell’equivalenza in ipotesi di scostamento di almeno due parametri («Qualora invece sia stata verificata una equivalenza dei trattamenti economici, il disconoscimento di eventuali benefici normativi e contributivi potrà avvenire allorquando dalla comparazione degli istituti indicati al precedente paragrafo b. – che costituiscono un primo idoneo indice di equivalenza “normativo” – si ricavi evidenza di uno scostamento di almeno due di essi»). Residua dunque in capo alla Stazione appaltante il potere tecnico-discrezionale di valutare in concreto gli scostamenti rilevati e di concludere se il livello di tutela garantito dai due CCNL sia nel suo complesso equivalente.
Nel caso di specie, il bando, all’art. 10, dopo aver descritto, in modo puntuale, il contenuto della busta A (documentazione amministrativa), precisa: “A pena di esclusione, la busta “A” – documentazione amministrativa – non dovrà rendere palese alcun elemento dell’offerta economica da presentare esclusivamente nella busta telematica “B” – offerta economica – da inserire nella sezione dedicata della piattaforma MEPA di Consip”; all’art. 15, stabilisce che la Commissione redige la graduatoria, previa esclusione delle offerte in cui risultino inseriti elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa; delle offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche, o anormalmente basse; delle offerte inammissibili per la ritenuta sussistenza degli estremi per l’informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi o perché in aumento rispetto all’importo a base di gara.
In applicazione di tali clausole, la -OMISSIS- s.r.l. è stata esclusa dalla procedura, che si è conclusa con l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- s.r.l.
Il provvedimento di esclusione trova la sua giustificazione, pertanto, nelle clausole del bando, espressamente impugnate in questa sede e ritenute illegittime dal giudice di primo grado per contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, “che osta alla previsione di requisiti di partecipazione che introducano eccessivi formalismi ovvero ingiustificate preclusioni alla partecipazione ed indebite restrizioni alla concorrenza”. Più precisamente, le clausole de quibus limiterebbero irragionevolmente il favor partecipationis, visto che, essendo il criterio di aggiudicazione della procedura negoziata quello del prezzo più basso di cui all’art. 50, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e non essendoci, pertanto, alcuna offerta da valutare discrezionalmente, la conoscenza anticipata da parte della stazione appaltante del ribasso percentuale offerto non può comprometterne l’imparzialità di giudizio, mentre resta possibile la verifica dell’anomalia dell’offerta.
Tali conclusioni non sono condivisibili.
Questo Consiglio ha già chiarito (in un precedente in cui il criterio dell’aggiudicazione era quello del prezzo più basso e le clausole del bando erano state specificamente impugnate: Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113), che: – la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, sancita dall’art. 10, comma 2, non esclude che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese (art. 10, comma 3); – l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”. Si è, quindi, esclusa la nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, della lex specialis che impone, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica. Non vi è ragione di discostarsi da tale arresto. In questa sede è sufficiente evidenziare che, anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.
In particolare, nel caso di specie, l’art. 11 del bando dispone che la busta “B”, contenente l’offerta economica, non sarà aperta nel caso in cui già il contenuto della busta “A” sia considerato dalla Commissione errato o comunque privo dei requisiti prescritti ai fini dell’ammissione alla gara. Proprio in considerazione di tali operazioni preliminari di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, rispetto alle quali la previa conoscenza dell’offerta economica può assurgere ad elemento di condizionamento, il divieto di commistione degli elementi economici dell’offerta con la documentazione amministrativa risulta pienamente giustificato. Si tratta, peraltro, di adempimento formale il cui rispetto non risulta né gravoso né oneroso per gli operatori economici, per cui la sanzione dell’esclusione, in caso di una sua ingiustificata violazione, non è affatto sproporzionata, ma, al contrario, risponde ai principi dell’auto-responsabilità e della par condicio. Nella fattispecie in esame, del resto, l’originaria ricorrente non ha allegato alcuna causa idonea a giustificare la violazione delle regole procedurali, rispettate dagli altri operatori economici. Né possono invocarsi, a sostegno di una diversa soluzione, il principio del favor partecipationis o del risultato, posto che, da un lato, la regola procedurale del divieto di commistione tra documentazione amministrativa ed offerta economica non impedisce affatto la partecipazione degli operatori economici alla gara, semplicemente imponendo un onere privo di costi, congruo e facile da adempiere, e, dall’altro lato, il risultato deve essere raggiunto nel rispetto delle regole di svolgimento della gara, proprio per non intaccare la fiducia e la par condicio.
In definitiva, le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle, non ricadendo nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, né presentano caratteri di illegittimità per irragionevolezza, in quanto impongono agli operatori economici un onere che non è eccessivamente gravoso, il cui rispetto non collide con il favor partecipationis ed assicura l’imparzialità e la par condicio, in quanto strumentale ad evitare condizionamenti nello svolgimento delle operazioni preliminari di verifica, demandate alla Commissione giudicatrice, relativamente agli operatori economici che si siano già determinati a partecipare alla gara.
Come già accertato dal giudice di primo grado, la clausola del disciplinare della gara in esame (art. 6.3, lett.a.2), che prescrive, a pena di esclusione, limitatamente al Lotto 2 (rischi aeronautici e non aeronautici), il requisito speciale di capacità tecnica e professionale, consistente nell’avere il concorrente alla propria diretta dipendenza un dipartimento di claim management per la gestione dei sinistri in ambito aviation/aeroportuale, precisando che non sono considerate idonee le strutture esterne o la gestione in subappalto, pur in presenza di contratti in essere alla data di presentazione delle offerte, deve essere ricondotta all’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 (ai sensi del quale, fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese). Si tratta, peraltro, di un requisito pienamente coerente con l’art. 58, comma 4, della direttiva UE 2014/24, in base a cui, per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. In proposito occorre integrare la sentenza impugnata precisando che tendenzialmente il disciplinare di gara, quale atto amministrativo generale, non esige una specifica motivazione, essendo riconducibile all’ambito applicativo dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990. A conferma di tale impostazione, può osservarsi che il legislatore ha previsto la necessità di una specifica motivazione della lex specialis di gara limitatamente a determinati profili, quali, ad esempio, la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (in particolare l’art. 58, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 espressamente stabilisce che nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei principi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese). Al contrario, gli artt. 10, comma 3, e 100 del d.lgs. n. 36 del 2023 non prescrivono alle stazioni appaltanti una specifica motivazione in ordine ai requisiti tecnico-professionali ritenuti necessari ai fini della partecipazione alla gara, fermo restando i limiti sostanziali della loro attinenza e proporzionalità rispetto all’oggetto di gara, contestati dall’appellante.
Sommario: 1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione; 2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali; 3. Il grave illecito professionale; 4. Questioni pregiudiziali chiuse ed ancora aperte in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate; 5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata: 6. La verifica dei requisiti di partecipazione; 7. I requisiti speciali.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo i requisiti di partecipazione, generali e speciali, e le cause di esclusione, come disciplinati dagli artt. 10, da 94 a 98 e 100 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023).
La recente giurisprudenza conferma l’orientamento, ormai prevalente, secondo cui il processo di verifica dei requisiti di partecipazione rientra nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall’ordinamento alla Stazione Appaltante. Tali valutazioni, sono quindi sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Tale processo valutativo deve essere, tuttavia, esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone l’autonomia e la discrezionalità.
1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione
Per il TAR Lecce, 10.06.2025 n. 1039, il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 non è applicabile alle prescrizioni riferite alle modalità di formulazione dell’offerta. La censurata previsione del bando, infatti, non può certo ritenersi nulla poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune. L’art. 10 del Codice dei contratti pubblici mira a tutelare la massima partecipazione alla gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre la disposizione del bando in questione si limitava a regolamentare le modalità di formulazione dell’offerta (in questo caso economica) in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di formulazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente (rectius, ai requisiti di moralità di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023): la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta (cfr. ex multis, TAR Perugia, sentenza n. 122/2025).
In un’altra sentenza il medesimo TAR Lecce, 24.07.2025 n. 1256 ha riscontrato, invece, l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività anzidetto – la Stazione Appaltante aveva precluso espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, avevano un contenzioso giudiziario pendente con la medesima. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE, dalle Direttive Appalti del 2014 e dal d.lgs. n. 36/2023.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 21.11.2025 n. 20804, veniva contestata dal ricorrente la violazione del limite di lunghezza dell’offerta previsto dal Disciplinare di gara. Sul punto, il Collegio ha osservato che detto limite non era previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, né avrebbe potuto essere diversamente. Secondo un orientamento giurisprudenziale costante, infatti, la clausola che prevede, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, n. 4371/2021).
2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 28.05.2025 n. 4635, “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola Stazione Appaltante: l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico – discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (…), secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Consiglio di Stato, n. 2801/2023; id. n. 10448/2023), potendo ben accadere che “due Stazioni Appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere” (Consiglio di Stato, n. 5569/2022). In definitiva, per il Supremo consesso, l’inaffidabilità escludente deve essere rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”.
All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36/2023, ma immanente nel sistema (cfr. Consiglio di Stato n. 7571/2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico. La pubblica amministrazione deve potersi fidare del futuro contraente, tanto che l’art. 2 del Codice dei contratti pubblici oggi accorda piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione. Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la Stazione Appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione. La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico è quindi ampia, essendo evidente che rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la Stazione Appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati (Consiglio di Stato, n. 4362/2022).
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 24.04.2025 n. 3537, declinato il potere discrezionale della Stazione Appaltante nella valutazione della integrità e dell’affidabilità del partecipante alla gara, il compito del Giudice amministrativo, investito del sindacato sull’operato dell’amministrazione, non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse questo Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), ma è di valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell’esclusione dalla gara, come si è detto, è interamente rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante (Consiglio di Stato, n. 10438/2022). Ne consegue che il sindacato sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione e non può in alcun modo pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Cass. civ. SS.UU. 17.02.2012 n. 2312).
Anche per il TAR Napoli, 20.05.2025 n. 3888, l’affidabilità dell’operatore economico va valutata alla luce del principio della fiducia. L’interpretazione esposta, ad avviso del Collegio, individua rispetto all’esclusione per grave illecito professionale exartt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni Stazione Appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
3. Il grave illecito professionale
Secondo TAR Brescia, 03.03.2025 n. 166, la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente. L’art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. n. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. In sostanza, il d.lgs. n. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, commesso da uno dei soggetti di cui al comma 3 della medesima disposizione), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi, pertanto, quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile. Le alternative sono: i) che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica; oppure ii) che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica. Per il TAR, la soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni. In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione. Inoltre, la prima soluzione è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, comma 1 del Codice), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g del Codice).
Per il Consiglio di Stato, Sez. V, 12.08.2025 n. 7030, l’ANAC non può svolgere alcuna ulteriore valutazione di merito circa la sussistenza del grave illecito professionale contestato dalla Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. 36/2023). Per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 03.01.2025 n. 25), infatti, l’iscrizione disposta dall’ANAC nel Casellario informatico dei contratti pubblici, in conseguenza della segnalazione fatta dalla Stazione Appaltante del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto, ha natura obbligatoria e non discrezionale; in tale evenienza, l’ANAC è solamente tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto della segnalazione, oltre alla loro utilità in considerazione delle finalità proprie del Casellario, mentre va escluso che possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento o dell’illecito contestato all’operatore (da ultimo, Cons. Stato, V, 30 luglio 2024, n. 6836).
4. Questioni pregiudiziali in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate
Nel 2024, con Ordinanza di rinvio 11.09.2024 n. 7518, il Consiglio di Stato aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale in relazione alla soglia di gravità, fissata in euro 5.000, ai fini dell’integrazione delle violazioni fiscali definitivamente accertate ai sensi del previgente art. 80, comma 4 del D.lgs. n. 50/2016 (coincidente con l’odierna formulazione dell’art. 94, comma 6 del D.lgs. n. 36/2023).
l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare, nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge;
la deroga all’esclusione opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali bagatellari; dall’altro, favorire la par condiciotra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa;
la disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la parità delle armi degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali;
la misura è altresì necessaria, tenuto conto dell’obbligo, imposto dalla Dir. 26/02/2014, n. 24 UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; nonché della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di piccoli importi di imposte (art. 57, paragrafo 3, della Direttiva);
quanto alla proporzionalità in senso stretto della misura, l’importo di 5.000 euro è mutuato da una norma (art. 48-bis del D.P.R. 602/1973) che è afferente al campo dell’imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del debitore fiscale. La soglia richiamata può trovare applicazione anche al fine di selezionare operatori economici affidabili per l’aggiudicazione degli appalti; essa, infatti, esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;
la diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono gravi solo se superiori al 10% del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata. Tale disposizione, infatti, introduce una causa di esclusione prevista in via meramente facoltativa dalla direttiva comunitaria e, nell’individuare condizioni più favorevoli per l’operatore economico che ha presuntivamente commesso violazioni fiscali, tiene conto dei rischi sottesi alla decisione di escluderlo da una gara nonostante il debitumin questione possa poi rivelarsi non esistente;
la misura, infine, si rivela non manifestamente irragionevole, in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo.
Conclusivamente la Corte Costituzionale è giunta a ritenere non incostituzionale l’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto dell’operatore economico che non abbia pagato imposte e tasse per un importo superiore a 5.000 euro
Nell’aprile 2025, sempre in relazione alle violazioni fiscali definitivamente accertate, con Ordinanza di rinvio 02.04.2025 n. 6562, il TAR Roma, ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:
se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l’estinzione, il pagamento o l’impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;
in caso di risposta affermativa al quesito sub a), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;
in caso di risposta affermativa ai quesiti sub a) e sub b), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla Stazione Appaltante.
Ancora, con Ordinanza di rinvio 23.07.2025 n. 2386, il TAR Sicilia, Catania ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, le seguenti ulteriori questioni pregiudiziali:
se l’art. 57, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale che preveda, con riferimento alla inottemperanza di obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;
qualora ciò sia compatibile con la Direttiva 2014/24/UE se quest’ultima osti ad una normativa nazionale che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva. ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente.
In entrambi i suddetti casi, si è in attesa di conoscere l’interpretazione della Corte di Giustizia.
5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata
In un caso deciso dal TAR Roma, 28.08.2025 n. 15873, il R.T.I. ricorrente, contestava la richiesta della Stazione Appaltante di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara. Ad avviso del TAR, la censura è destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della società partecipante – accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della Stazione Appaltante di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo. Inoltre, vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, n. 7219/2023; TAR Catania, n. 3322/2023), che afferma la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorché non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.
6. La verifica dei requisiti di partecipazione
Come chiarito dal TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221, la presenza di una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive appare smentita dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le Stazioni Appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”. Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione. D’altronde, tale assunto è coerente con il principio – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione– che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla Stazione Appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
7. I requisiti speciali
Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 19.08.2025 n. 7073, la coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto è solo tendenziale, come attualmente si desume anche dal tenore letterale della disposizione del nuovo codice (la quale richiede l’iscrizione «per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto»), che esclude conseguentemente che possa essere richiesta una perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato in giurisprudenza, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipantiDi conseguenza, deve ritenersi infondata l’eccezione – formulata dalla società controinteressata – di nullità della predetta clausola per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto». L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 19.11.2025 n. 20600, si contesta la commistione tra i requisiti di partecipazione, disciplinati dall’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, e i requisiti minimi dell’offerta, sovrapponendo due piani che devono rimanere, invece, distinti. La mancata produzione di un documento che costituisce parte integrante dell’offerta tecnica non afferisce, in alcun modo, ai requisiti di partecipazione, ma rende semplicemente non conforme l’offerta tecnica medesima alle statuizioni del Capitolato. L’eventuale ammissione della ricorrente alla successiva fase di gara avrebbe comportato una violazione del principio della par condicio dei concorrenti e soprattutto del principio del risultato, a cui la concorrenza tra gli operatori economici, nel nuovo sistema prefigurato dal d.lgs. n. 36/2023, risulta funzionale. La giurisprudenza consolidata ha evidenziato come la Stazione Appaltante disponga di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara e sia legittimata a introdurre disposizioni intese a limitare la platea dei concorrenti, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. Tale processo valutativo, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, va esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica. In base al descritto quadro giuridico ed esegetico, la valutazione dei requisiti è un processo di specifica pertinenza della Stazione Appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico. Ciò in quanto solo la Stazione Appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe esporsi, aggiudicando l’appalto a un concorrente la cui capacità non risponda alle esigenze, avuto riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento. L’analisi delle previsioni recate dall’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al comma 3 dell’art. 10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio (cfr.: TAR Roma, 02.12.2024 n. 21577). In base al citato comma 3, infatti, “le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, dunque, abilita in termini generali le Stazioni Appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.
Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la difformità dell’offerta alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara può risolversi in un aliud pro alio e giustificare, pertanto, l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva; nondimeno l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività (intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità) delle cause di esclusione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 12 agosto 2024, n. 7102).
Al netto delle differenze fattuali tra la vicenda in esame e quella tratta dall’Adunanza Plenaria, rilevato che la ricorrente ha impugnato nel rispetto del ristretto termine di decadenza la propria esclusione dalla procedura, è possibile per il Collegio vagliare la denunciata nullità della clausola di esclusione prevista dalla lettera di invito.
La dedotta nullità, invero, sussiste.
E’ stato infatti affermato da condivisibile giurisprudenza che “Le clausole violative del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50 del 2016 devono ritenersi affetta da nullità, e pertanto da considerare come non apposte e quindi disapplicabili, poiché finiscono per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del Codice dei contratti pubblici, cosa non consentita dall’ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione massima della nullità. Detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come “non apposta” a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione” (Cons. Stato, V, 7570/2024). La clausola che nel caso in esame imponeva l’iscrizione nella white list è da considerare nulla per violazione dell’art. 10, co. 2, del D. Lgs. 36/2023 – e, quindi, disapplicabile – poiché l’attività oggetto dell’appalto non rientra tra quelle previste dall’art. 1, co. 53, del D. Lgs. 190/2012. Più in dettaglio, si è fuori dalla tipologia di attività descritta dalla lettera i-ter) del citato comma 53, riguardante “ristorazione, gestione delle mense e catering;” (né si rientra in altra fattispecie individuata nel medesimo comma). Il fatto che l’oggetto dell’appalto in esame non contempli alcuna delle menzionate attività di ristorazione, gestione delle mense e catering emerge dal capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara prodotto agli atti di causa nel quale si afferma che l’appalto ha ad oggetto la gestione dei Servizi di Micro Nidi comunali ubicati in Salemi, senza menzionare alcuna attività di preparazione di pasti; anzi, tra le attrezzature necessarie per l’erogazione del servizio vengono elencati pannolini, bavagli, materiale per l’igiene personale dei bambini, materiale per infermeria e pronto soccorso, materiale didattico/pedagogico, materiale di cancelleria e d’ufficio, senza che si rinvenga alcun riferimento a tutto ciò che occorre per la preparazione dei pasti. In più, in modo significativo, l’art. 3.1 del medesimo capitolato specifica che “i Microndi non sono dotati di cucina interna. Il servizio pasti giornaliero che comprende una colazione/spuntino e il pranzo previsto dal menù mensile in modo conforme alle diete predisposte per differenziate età, a cura del Comune, da un esperto in scienze dell’alimentazione ed approvate dall’ASP territoriale secondo competente secondo la normativa vigente. Il menù mensile dovrà essere reso pubblico presso il Micronido e facilmente verificabile in caso di ispezione. Il servizio è assicurato dall’Ente appaltante, previa richiesta dell’utente”.
In sintesi, si può ricavare che il servizio di ristorazione – subordinato peraltro a richiesta individuale dell’utente – è fornito dall’ente appaltate, non dall’operatore selezionato con la gara in esame.
Tanto consente di ritenere fondata la prima censura e di ritenere non sussistente il motivo di esclusione della ditta ricorrente in ragione della nullità della clausola di bando che la prevede.
Con un unico motivo di ricorso parte ricorrente sostiene che l’aggiudicataria -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa per aver omesso di presentare l’allegato 3.1 al Disciplinare di gara denominato “Dettaglio Offerta Economica” in violazione di quanto previsto all’art. 17 del disciplinare stesso che ne prevedeva l’allegazione a pena di esclusione.
La tesi non può trovare accoglimento.
Occorre preliminarmente rilevare che in realtà il contenuto del documento corrispondente all’allegato 3.1 al disciplinare appare riproduttivo di informazioni già ricomprese nell’allegato n. 3 dello stesso disciplinare (ossia l’offerta economica indicante l’importo offerto comprendente del costo per la sicurezza e la mando d’opera) che semplicemente nell’allegato 3.1 sono ripartite in termini di canone mensile offerto rapportato ai mesi di appalto con indicazione dell’iva esclusa.
Nel caso di specie, come evidenziato dall’Amministrazione, l’importo complessivo offerto per ciascun lotto, calcolato su base biennale, corrisponde necessariamente al canone mensile moltiplicato per i mesi di servizio (che sono fissati dal capitolato in 24 mesi) con conseguente indicazione del canone annuo, per cui il dettaglio dell’offerta (canone mensile e canone annuale) era facilmente ricavabile dai dati contenuti già nell’allagato 3, presentato dall’aggiudicataria, oltre che nell’ulteriore file denominato “giustificativi” nel quale sono contenute non solo le informazioni previste nel dettaglio dell’offerta economica, ma anche delle ulteriori. Ne consegue che l’esclusione sarebbe stata basata unicamente su un inadempimento di carattere formale, non integrante un particolare onere e comunque senza alcuna rilevanza in termini contenutistici. A tanto si aggiunga che, come evidenziato dalla difesa della controinteressata, in realtà il Disciplinare all’art. 17 definiva il documento “Dettaglio Offerta Economica” in maniera contraddittoria poiché da un lato rinviava alla compilazione di un file “in formato .xls” che lo stesso RTI ha difatti presentato utilizzando il relativo modello excel presente sulla piattaforma, dall’altro in parentesi richiamava l’allegato 3.1 al disciplinare, che tuttavia reca un’altra intitolazione, ossia “Valore dell’offerta” e non “Dettaglio offerta economica”.
Pertanto nel caso di specie l’omissione, non solo risulta di carattere meramente formale, ma prima ancora, attesa la poca chiarezza del bando di gara, non appare neppure integrare il presupposto per l’applicazione della clausola escludente prevista all’art. 17 del disciplinare considerato che la aggiudicataria ha compilato il file excel presente sulla piattaforma.
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
