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Principi di massima partecipazione ed accesso al mercato : interpretazione compatibile con oggetto dell’ appalto ed esigenza di economie di scala per la riduzione della spesa pubblica (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.04.2024 n. 3663

14.4. Peraltro l’interpretazione letterale è confortata anche dall’interpretazione in chiave teleologica, riferita alla ratio dell’indicata previsione della lex specialis di gara, in quanto, come correttamente evidenziato dal primo giudice, dovendo i contrattia attuativi essere eseguiti in parallelo nel medesimo lasso temporale, e trovando gli stessi la loro fonte in un unico accordo quadro, il concorrente doveva essere in grado di dimostrare di avere i prescritti requisiti di capacità economica finanziaria e tecnica organizzativa per far fronte al complesso delle prestazioni da essi complessivamente discendenti.
14.5. Né la predetta opzione ermeneutica, del tutto coerente con il dato letterale della lex specialis di gara e con l’interpretazione teologica, stride con il principio di proporzionalità dei requisiti di capacità rispetto all’oggetto dell’appalto, quale codificato nell’art. 83 comma 2 d.lgs. 50 del 2016, invocato da parte appellante, dovendo nella fattispecie de qua l’oggetto dell’appalto essere correlato alla procedura unitaria e non ai singoli contratti attuativi.
14.5.1. Né avuto riguardo all’oggetto della procedura, quale innanzi ricostruita in termini unitari, può soccorrere in chiave meramente interpretativa il richiamo operato da parte appellante al principio di proporzionalità contenuto nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 e segnatamente nell’art. 10 comma 3 “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione” secondo cui “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
Ed invero detto disposto, come evidenziato nella relazione al Codice, introduce certamente un favor per l’accesso al mercato ma compatibilmente con l’oggetto del contratto e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica.

Requisiti di capacità professionale e limiti di ragionevolezza e proporzionalità : conferma nel nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 01.02.2024 n. 1048

9.2. Neanche i rilievi sulla “anticoncorrenzialità” della clausola possono essere condivisi.
In disparte il fatto che la stessa non è stata impugnata in primo grado mediante ricorso incidentale, va ricordato che la facoltà della stazione appaltante di prevedere determinati requisiti di capacità professionale, nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, è stabilita sia dal previgente (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) che dall’attuale codice dei contratti (art. 10, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023), in attuazione del principio, dapprima affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99), poi trasfuso della direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.
In tal senso, la disposizione testé richiamata ha espressamente stabilito che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”.
A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito (Cons. Stato sez. III, 17 novembre 2020, n.7138; Corte di giustizia, 31 marzo 2022, in causa C-195/21; Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2023, n. 2992).
9.3. Nel caso in esame, sono rispettati sia il limite della congruità con l’oggetto della gara, che quello della proporzione, atteso che l’importo del servizio di “punta” è stato commisurato ad una sola annualità del contratto da affidare.

Servizi ingegneria e nuovo Codice Appalti : ammissibile richiesta di almeno due servizi di punta ai sensi del Bando Tipo ANAC n. 3 (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Perugia, 23.12.2023 n. 758

Orbene, nel caso che forma oggetto del presente giudizio, la lex specialis è chiara nel richiedere, ai fini della dimostrazione della qualificazione professionale, l’avvenuto espletamento «di almeno due» servizi di punta di progettazione negli ultimi dieci anni antecedenti la data di scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, ovvero «due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell’affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, almeno pari a 0,60 volte l’importo stimato dei lavori cui riferisce la prestazione».
Nessuna disposizione del disciplinare può essere interpretata nel senso voluto dal consorzio ricorrente, ovvero di consentire la possibilità di dimostrare il possesso del requisito speciale di qualificazione per lo svolgimento dell’attività di progettazione di cui al punto ii. dell’art. 7.3 anche attraverso la prova dell’espletamento, negli ultimi dieci anni, di un solo servizio di punta di progettazione di valore pari o superiore alle soglie stabilite, per ciascuna categoria di opere, dallo stesso disciplinare.
Una tale lettura non trova alcun appiglio nel testo del disciplinare ed è anzi in aperto contrasto con le succitate disposizioni che richiedono “almeno due” servizi di punta, ovvero “due servizi” per lavori analoghi.
Peraltro, anche il bando-tipo n. 3 relativo all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, approvato dall’Anac con delibera n. 723 del 31.07.2018, prevede per la stazione la facoltà appaltante di richiedere, quali requisiti di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione, e l’ulteriore facoltà di consentire la dimostrazione del possesso del requisito anche mediante un unico servizio purché di importo almeno pari al minimo richiesto nella relativa categoria.
Dalla piana lettura del disciplinare della gara di cui si controverte emerge che l’AUSL Umbria 2 ha esercitato la prima delle due facoltà contemplate dal citato bando-tipo, e cioè la previsione del requisito consistente nell’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo pari a 0,60 volte l’importo stimato di ciascuna categoria di opere, ma non la seconda, ovvero la possibilità di consentire la dimostrazione del possesso del requisito mediante un solo servizio di punta di valore pari a quello sopra indicato.
12.2. – Non merita condivisione, poi, la doglianza formulata in via subordinata con il primo motivo di ricorso, con la quale il concorso -OMISSIS- sostiene la nullità o la necessità dell’annullamento della clausola del disciplinare di cui al citato punto ii. dell’art. 7.3.
Per quanto si è visto sopra, la previsione del requisito di qualificazione professionale consistente nell’avvenuto espletamento di almeno due servizi di punta di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione è da ritenersi pacificamente ammissibile, tanto che l’Anac, nel bando-tipo n. 3 per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, riconosce in via generale la facoltà per le stazioni appaltanti di inserire la relativa clausola nella documentazione di gara.
Per altro verso, la concreta previsione, nel disciplinare della gara di cui si controverte, di una tale articolazione del requisito di qualificazione professionale per l’attività di progettazione non si pone in contrasto con l’art. 58, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE, che stabilisce che, «Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza».
Più in particolare, tenuto conto del valore dell’appalto e delle peculiarità del suo oggetto, la richiesta di aver svolto almeno due servizi di punta per ciascuna delle categorie di opere indicate non viola – né il ricorrente ha dato dimostrazione del contrario – i criteri di attinenza e di proporzionalità previsti oggi dall’art. 10, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 (e ieri dall’art. 83, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016), oltre che dal par. 1, co. 2, del citato art. 58 della direttiva n. 2014/24/UE.

Sopralluogo e fissazione dei termini per la presentazione delle offerte : cosa prevede il nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 92 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 12.12.2023 n. 3738

Tenuto conto di quanto previsto dalle suddette disposizioni, deve ritenersi che – nell’esercizio della propria discrezionalità – l’amministrazione appaltante abbia considerato “indispensabile alla formulazione dell’offerta” fissare un termine per il sopralluogo, il quale è stato indicato nel disciplinare di gara quale adempimento obbligatorio da compiersi entro il 3.11.2023, con la precisazione che la data dovesse essere previamente concordata con il personale dell’ufficio tecnico (v. art. 10 disciplinare di gara). Valorizzando l’indispensabilità della “visita dei luoghi” ai fini dell’offerta, in applicazione di quanto previsto dal predetto art. 92, co. 1, la stazione appaltante ha così individuato un tempo ritenuto “necessario” per consentirne l’espletamento.
Il Collegio ritiene che il termine del 3.11.2023 stabilito per consentire l’effettuazione del sopralluogo, alla luce della data di pubblicazione del bando di gara, avvenuta in data 23.10.2023, sia da ritenersi congruo, e sottintenda una valutazione di opportunità, legata alla tempistica dell’intera procedura di affidamento, che questo Tribunale potrebbe sindacare solo ove manifestamente illogica o irragionevole.
Non coglie nel segno, sotto tale profilo, quanto dedotto da parte ricorrente, la quale asserisce che il “disciplinare è atto autonomo pubblicato d’ufficio dalla stazione appaltante e la sua immediata conoscenza ben può sfuggire, nell’immediatezza della sua diffusione, ai potenziali concorrenti”. Deve rammentarsi, infatti, che se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile. Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.
Fuori fuoco risulta anche l’assunto secondo cui l’amministrazione avrebbe assunto una condotta illegittima nel momento in cui ha negato alla ricorrente, con riscontro del 13.11.2023, la possibilità di provvedere comunque all’assolvimento dell’obbligo di sopralluogo, rilevandone la tardività rispetto ai termini di scadenza previsti dalla lex specialis.
Viene rilevato da chi ricorre in giudizio che la stazione appaltante abbia posto in essere una “abnorme compressione del principio di apertura concorrenziale” e non abbia adottato “misure adeguate e proporzionali”, alla luce del fatto che i termini per presentare l’offerta non fossero ancora scaduti. Tuttavia, nella nota di riscontro del 13.11.2023 – che fa seguito alla comunicazione del 11.11.2023 con la quale la ricorrente richiedeva di ricevere l’indicazione di “una data per lo svolgimento del sopralluogo”, sin lì non ancora effettuato in quanto “il dipendente che avrebbe dovuto svolgere tale attività è stato sinora impossibilitato per motivi di salute” – si legge: “la richiesta avanzata, ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara, non può essere accolta. Appare pertanto indiscusso che -OMISSIS- Srl, dalla data di indizione dello scorso 23/10/2023, abbia avuto a disposizione ampi margini per richiedere di effettuare il sopralluogo obbligatorio, anche al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare eventuali differimenti dei termini”.
Contravvenendo ai sopraesposti canoni di buona fede e diligenza che informano il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico che partecipa a una gara, è di tutta evidenza che la ricorrente abbia rappresentato le sue esigenze all’amministrazione resistente solo in data 11.11.2023, ben otto giorni dopo il termine perentorio previsto nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo nonché quattro giorni dopo la scadenza per presentare richieste di chiarimenti. Così operando, la ricorrente non ha consentito alla stazione appaltante di “valutare eventuali differimenti dei termini”, i quali, tenendo conto della ratio del suesposto art. 92, co. 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, avrebbero dovuto avere a presupposto di la richiesta di “informazioni supplementari significative” comunicate all’ente “in tempo utile”. Sebbene, infatti, la società che ricorre in giudizio abbia formulato una richiesta di chiarimenti funzionale alla presentazione della propria offerta, in quanto attinente ai requisiti del personale, non può trascurarsi che la stessa sia stata presentata solo in data 7.11.2023, ossia ampiamente dopo il termine entro il quale avrebbe dovuto essere svolto il sopralluogo (fissato per il 3.11.2023), incorrendo, pertanto, nella violazione di un termine previsto dalla lex specialis funzionale alla presentazione dell’offerta stessa e tale, quindi, da non rendere possibile alcun differimento. La parte ricorrente non ha quindi inoltrato la suddetta richiesta di chiarimenti “in tempo utile”, come richiesto dal menzionato art. 92, co. 2, lett. a), privando al contempo l’amministrazione della possibilità di disporre eventuali differimenti.
Non può essere accolta nemmeno la correlata censura con la quale viene dedotto che, prevedendo l’espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, la stazione appaltante abbia introdotto un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica né a quella tecnica. Nuovamente richiamando il disposto dell’art. 92, co. 1, d. lgs. n. 36/2023, non può negarsi che l’amministrazione abbia ritenuto il predetto sopralluogo “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta”, e che tale valutazione, frutto della propria discrezionalità, non risulti illogica ad avviso di questo Collegio.
[…]
Deve rammentarsi, in tal senso, che il nuovo d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica). Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”. Non può dubitarsi, ad avviso di questo organo giudicante, che la richiesta di svolgere il predetto sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, abbia costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante.
La valorizzazione dei principi che informano il nuovo Codice dei contratti pubblici conduce a respingere anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente lamenta il fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare, a fronte del mancato rispetto dei termini, il soccorso istruttorio.
Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non fosse manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.
Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.
Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.
Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.
Non può tacersi, pertanto, che la condotta della ricorrente non fosse in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non potesse indurre, quindi, l’amministrazione che resiste in giudizio ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa.
Deve inoltre rilevarsi che, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato (v. Consiglio di Stato sez. V, 19/01/2021, n. 575), la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778). La giurisprudenza ha altresì dubitato che possano derivare effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento dello stesso, ma solo ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo non impedisca il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581). Appare chiaro che nella procedura di affidamento oggetto del presente scrutinio l’indispensabilità del sopralluogo, elevato ragionevolmente – come sopra evidenziato – ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta, non potesse condurre l’amministrazione a una condotta differente da quella tenuta.
In ultimo, deve escludersi che l’amministrazione avesse l’onere di indicare tale adempimento già in sede di avviso relativo all’indagine di mercato pubblicata in data 22.08.2023. Secondo quanto previsto dall’art. 2 dell’Allegato II.1 del d.lgs. n. 36/2023, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare “il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante”. Si esclude, pertanto, che l’obbligo del sopralluogo possa farsi rientrare tra gli elementi previsti dalla predetta disposizione. La stessa giurisprudenza esclude che sussista tale obbligo, affermandone la sola facoltà. La stazione appaltante, infatti, “può anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare, espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato; tale obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20/09/2019, n.551), ma non è obbligata a farlo.