IL PRINCIPIO DEL RISULTATO NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, DALL’ ENTRATA IN VIGORE DEL D.LGS. N. 36/2023 AD OGGI: L’ EVOLUZIONE INTERPRETATIVA NELLE SENTENZE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

 

 

 

 

 

 

 

Sommario: 1. Principio “immanente” del sistema – 2. Chiarimenti sulla nozione di “risultato” – 3. Spinta al superamento di “vuoti formalismi” – 4. Nuovo criterio interpretativo del “soccorso istruttorio” – 5. Parametro di legittimità delle scelte della Stazione Appaltante.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) in materia di “principio del risultato”, a partire dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023). Dalla ricerca emerge come, anche nei casi di procedure di gara indette sulla base della precedente normativa, il Giudice Amministrativo si avvale del “principio del risultato” quale criterio orientativo prioritario per valutare l’esercizio del potere discrezionale da parte della Stazione Appaltante e risolvere il singolo caso concreto. Il percorso giurisprudenziale rappresenta, quindi, un utilissimo strumento sull’applicazione in concreto dell’art. 1 del d.lgs. 36/2023.

 

1. Principio “immanente” del sistema.

Il Giudice Amministrativo si è avvalso del principio del risultato come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie relative anche a gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016.

Come chiarito, infatti, dal Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2023 n. 9812 e sez. III, 26.03.2024 n. 286, anche se il principio in commento è stato reso solo di recente esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023, tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (che la dottrina ha ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).

Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure di appalto non rette dal d.lgs. n. 36/2023 (TAR Napoli, 15.01.2024 n. 377).

È stato così possibile valutare l’operato della Stazione Appaltante perfettamente in linea con il principio del risultato, nonostante la procedura in esame fosse stata indetta nella vigenza del d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, sez. V, 27.02.2024 n. 1924 e TAR Roma, 12.03.2024 n. 5004).

Analogamente TAR Milano, 28.09.2023, n. 2171 ha ritenuto che, anche nel previgente Codice, l’eventuale falsità di un documento meramente facoltativo non potesse determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione, non essendo ipotizzabile un onere a carico della Committenza pubblica di verificare, sempre ed in ogni caso, anche tutta la documentazione facoltativa trasmessa dall’operatore economico, a tutela delle esigenze di speditezza dell’azione amministrativa e nel rispetto del “principio del risultato”.

 

2. Chiarimenti sulla nozione di “risultato”.

Nella motivazione della giurisprudenza in materia è frequente il richiamo all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, definito in più occasioni quale principio ispiratore della nuova disciplina dei contratti pubblici, sovraordinato a tutti gli altri.

È interessante riportare gli estratti di alcune decisioni in cui il Giudice Amministrativo aggiunge, al semplice riferimento normativo, proprie considerazioni su come interpretare tale principio e raggiungere in concreto il “miglior risultato possibile”, rivolgendosi sia alle Stazioni Appaltanti che agli operatori economici.

Così, ad esempio, TAR Catania, 12.12.2023 n. 3738, per cui il principio del risultato «costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento».

Secondo Consiglio di Stato, sez. V, 27.02.2024 n. 1924, si tratta: «di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:

a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;

b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto».

Detto principio, per TAR Napoli, 15.01.2024 n. 377 «può essere declinato in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento».

In ogni caso, come chiarito da Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2023 n. 9812, «La tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale e per l’oggetto diretto e principale della tutela approntata dalla disciplina di settore, costituiti “dall’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, come recita l’attuale art. 1 del nuovo codice di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023, in quanto “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”».

 

3. Spinta al superamento di “vuoti formalismi”.

La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è stata riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36/2023.

Tuttavia, la codificazione del principio del risultato sembra aver spinto il Giudice Amministrativo a superare in maniera ancora più netta i casi di “vuoti formalismi”, al fine di tutelare l’interesse della Stazione Appaltante ad ottenere prestazioni orientate a garantire il miglior “risultato”.

Anche laddove l’Amministrazione sia titolare di un potere discrezionale, come ad esempio nelle valutazioni circa la permanenza dell’integrità e dell’affidabilità morale del concorrente, il principio del risultato costituisce, quindi, “criterio prioritario” per il Committente.

In sostanza, gli inutili formalismi non devono impedire alla Stazione Appaltante il conseguimento del risultato utile perseguito.

Sul punto, nella sentenza TAR Trento, 15.11.2023 n. 181, il Collegio ha ritenuto conforme al principio del risultato il provvedimento di aggiudicazione impugnato, essendo risultata l’offerta dell’aggiudicataria tecnicamente ed economicamente più conveniente di quella della ricorrente.

Per il Giudice Amministrativo il principio del risultato rappresenta quindi il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere i casi di contrasto tra il “dato formale” del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il “dato sostanziale” della idoneità dei prodotti offerti dall’operatore economico (e dunque dell’interesse sostanziale dell’amministrazione alla spedita acquisizione dei beni richiesti e della conclusione in termini efficienti ed efficaci della complessa procedura selettiva).

Come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2023 n. 9812, la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina sui contratti pubblici. Ciò non significa, naturalmente, che la tutela della concorrenza e del mercato possa essere trascurata o non debba essere adeguatamente perseguita. Il “formalismo” delle procedure di gara, infatti, si impone e prevale ogni qual volta sia in discussione la possibilità di partecipazione delle imprese ad armi pari alla gara in questione.

Tuttavia, nei casi in cui non viene in rilievo alcun profilo di limitazione all’ammissione degli operatori economici interessati alla gara, ma si discute esclusivamente sull’attribuzione di punteggi aggiuntivi per la qualità dei prodotti offerti, occorre preferire una lettura non formalistica degli atti e della procedura di gara, avendo prioritario riguardo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.

Il risultato formalisticamente “corretto” non sempre e necessariamente si identifica con il risultato sostanzialmente “giusto”, ovvero con il conseguimento del risultato utile per la collettività e per l’amministrazione, in termini di massima tempestività e di migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo del prodotto acquistato.

In questi casi, occorre quindi preferire una lettura non formalistica degli atti e della procedura di gara, avendo come obiettivo prioritario la correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.

In merito, per il TAR Catania, 12.12.2023 n. 3738 «ogni Stazione Appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.» È stato quindi ritenuto dal Collegio che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione individuare le qualifiche professionali ritenute più adeguate allo svolgimento de servizio, «in un’ottica protesa al miglior risultato possibile per il soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito dall’affidamento».

Ciò nonostante, come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. III, 29.12.2023 n. 11322, non in tutti i casi i requisiti richiesti dalla lex specialis possono imputarsi ad un “mero rigido e cavilloso formalismo”. A volte, infatti, simili previsioni, lungi dal ridursi ad un vuoto formalismo, sono invece poste a presidio della sostanziale corrispondenza di quanto offerto a quanto domandato, dal momento che un accertamento meno rigoroso esporrebbe le amministrazioni, e soprattutto la platea dei fruitori del servizio, al rischio di una prestazione priva delle caratteristiche richieste. La nozione di “risultato” non deve guardare, infatti, unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione.

Anche per il TAR Napoli, 15.01.2024 n. 377, «nell’analisi dei casi concreti va considerata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato» e della collettività.

In pratica, secondo il TAR Napoli, 25.03.2024, n. 1910, la prospettiva sostanziale, che deve presiedere alla fissazione delle regole di gara, deve uniformarsi al rispetto del principio del risultato, «valevole come criterio orientativo per garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica, facendo recedere tutti quei formalismi che non corrispondono a illegittimità che concretamente non garantiscano il corretto espletamento dell’appalto».

Il principio del risultato non deve tuttavia essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità. Al contrario, come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. III, 26.03.2024 n. 2866, il valore del risultato «concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili».

 

4. Nuovo criterio interpretativo del “soccorso istruttorio”.

Nella sentenza TAR Roma, 11.12.2023 n. 18735 l’istituto del soccorso istruttorio è stato applicato in conformità al principio del risultato, ritenendo, ad esempio, legittimo per la Stazione Appaltante «basarsi – al fine di rilevare eventuali ambiguità o incertezze non soltanto della documentazione amministrativa ma anche dell’offerta tecnica – sull’intero corpus di documenti trasmessi dall’operatore economico (id est documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica), fermo restando l’obbligo di rispettare i surrichiamati vincoli riguardanti il rapporto tra fase di valutazione dell’offerta tecnica e fase di valutazione dell’offerta economica».

Anche il Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2024 n. 1372, interpreta le regole del soccorso istruttorio, come disciplinato dal nuovo art. 101, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, in conformità al principio del risultato. Tuttavia, in questo caso, il G.A. ricorda come non sempre sia possibile ricorrere a tale istituto, atteso che «nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti».

 

5. Parametro di legittimità delle scelte della Stazione Appaltante.

Meritevole di segnalazione il primo giudizio, in cui, in accoglimento del ricorso, il Giudice Amministrativo ha disposto l’annullamento del provvedimento adottato dalla Stazione Appaltante, in quanto ritenuto illegittimo per violazione o comunque errata applicazione dei principi del risultato e della fiducia, di cui agli artt. 1 e 2 d.lgs. n. 36/2023 (TAR Reggio Calabria, 12.02.2024 n. 122).

Nella fattispecie, dopo aver ricordato che, ai sensi dell’art. 48 dello stesso d.lgs. n. 36/2023, anche gli affidamenti sotto soglia si svolgono «nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II», il TAR ritiene che l’Amministrazione non avrebbe legittimamente potuto pretermettere l’unica offerta proposta dalla ricorrente solo perché quest’ultima aveva richiesto – come era suo diritto – il pagamento del corrispettivo di lavori commissionati, in passato, dalla stessa amministrazione, senza che questa ne avesse mai contestato il corretto svolgimento. Tale decisione della Stazione Appaltante si configura, in realtà, come un’inaccettabile “sanzione” espulsiva.

Per tali ragioni, è stato ritenuto che la contestata pretermissione della società Ricorrente dall’indagine di mercato violasse « dunque pesantemente i “principi generali” di cui al Libro I, parte I del Codice, comunque applicabili anche nella fattispecie in esame, tra cui quelli di reciproca buona fede e tutela dell’affidamento (art. 5), del favor partecipationis e di par condicio tra i partecipanti (art. 10) nonché gli stessi principi della fiducia e del risultato, declinati nel principio di un’azione amministrativa trasparente e corretta, di cui agli artt. 1 e 2 del predetto Codice, a torto invocati a sostegno dell’agere pubblico.».