Subappalto necessario : ratio alla luce del nuovo Codice ed obbligo di espressa dichiarazione (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 03.01.2025 n. 70

Il thema decidendum introdotto dai primi due motivi di ricorso è costituito dalla necessità o meno per il concorrente in possesso del requisito di qualificazione per la categoria prevalente di rendere la dichiarazione di subappalto “necessario” in relazione ai lavori a qualificazione obbligatoria per una categoria scorporabile in sede di presentazione della domanda di partecipazione e, al contempo, dalla possibilità che l’eventuale omissione dichiarativa sia sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
In primo luogo, va affermato che, in base alla nuova disciplina in materia di qualificazione degli operatori economici (art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/23) e nella perdurante vigenza della disciplina extracodicistica di cui all’art. 12, d.l. n. 47/14 (non abrogato dal nuovo Codice in quanto collocato al di fuori dell’impianto del previgente d.lgs. n. 50/16), tutte le categorie di opere scorporabili sono da considerare a qualificazione obbligatoria ed eseguibili soltanto dall’operatore economico in possesso della relativa attestazione, fatta salva la possibilità di ricorrere all’istituto del c.d. subappalto necessario.
“Il subappalto «necessario» o «qualificante» presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto «classico» o «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come «necessario» perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165).
Coerentemente, la Relazione Illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, con riferimento alla nuova disciplina del subappalto introdotta dall’art. 119, precisa come “La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (…) attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100”.
Conseguentemente, pur non attenendo il possesso della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili ai requisiti di partecipazione in senso stretto – come sostenuto dalla ricorrente ed affermato, senza alcuna ambiguità, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 novembre 2015, n. 9, la quale ha ulteriormente precisato che “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili” – non può negarsi che l’istituto in esame presenta una indubbia “contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive”, con la conseguenza che “il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel dgue” (Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1793), così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, che deve emergere dalla stessa domanda di partecipazione a presidio dell’esigenza di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione.
Del resto, la stessa pronuncia dell’Adunanza plenaria appena richiamata ha avuto cura di precisare che “la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”, pur potendo essere rinviata ad un momento successivo l’indicazione del nominativo del subappaltatore.
Ritiene il Collegio che la necessità per la stazione appaltante di appurare ex ante la possibilità di affidare il contratto al concorrente privo della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili non può che dipendere dalla necessaria indicazione nel DGUE dell’intento di sopperire a tale lacuna mediante un istituto tipico messo a disposizione dall’ordinamento, indicazione che non può di certo desumersi per facta concludentia – neanche allorché, come contraddittoriamente affermato dalla ricorrente, tale omissione sia dipesa da un indimostrato “errore” – dalla mancanza di qualsivoglia dichiarazione se ed in quanto accompagnata dall’indicazione del possesso della qualificazione per la categoria prevalente.
Fattispecie che, a ben vedere, in nulla differisce da quella concernente una domanda presentata da un operatore economico sprovvisto delle attestazioni di qualificazione richieste dall’art. 100 del Codice e che, pertanto, non potrebbe in alcun modo risultare aggiudicatario ed eseguire il contratto.
Ciò anche in attuazione del fondamentale principio del risultato, “che non tollera, in sede di aggiudicazione, incertezze circa la possibilità, per l’operatore economico, di eseguire correttamente e tempestivamente il contratto, di cui il giudice amministrativo deve tener conto” (di recente, in questi termini, T.A.R. Lazio, sez. IV ter, 9 dicembre 2024, n. 22130).
Peraltro, nel caso di specie, il disciplinare di gara (par. XV.1. “Subappalto) precisa che “Resta fermo l’obbligo per gli operatori economici di indicare all’atto dell’offerta le prestazioni o lavorazioni che intendono subappaltare e le relative quote percentuali”, in coerenza con l’art. 119, comma 4, lett. c), del Codice, in virtù del quale “I soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che: (…) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”, previsione di carattere generale idonea a ricomprendere qualsiasi tipologia di subappalto (a fortiori, quello di natura “qualificatoria”, per le ragioni anzidette legate all’anticipazione del momento valutativo).
Il menzionato passaggio della Relazione Illustrativa, infatti, si limita a precisare che con l’art. 119 non si è voluto prendere posizione in ordine alle condizioni di ammissibilità del subappalto necessario, giacché avente una funzione tipica diversa da quella propria del subappalto ordinario descritta nel secondo comma (secondo una tecnica definitoria del tipo contrattuale mutuata dalle disposizioni codicistiche in materia di contratti), opzione che, tuttavia, non esclude l’applicazione delle restanti regole ivi contenute, segnatamente quelle di carattere procedimentale, che esprimono in entrambe le ipotesi l’eadem ratio di porre la stazione appaltante in condizione di conoscere la qualità e la quantità dei lavori, delle forniture o dei servizi di cui l’aspirante aggiudicatario intende spogliarsi in sede di esecuzione.
Conclusivamente sul punto, il Collegio intende dare continuità all’orientamento più recente espresso da questo Tribunale, secondo il quale “Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della / e categoria/e perché privo di corrispondente qualificazione”, potendo predicarsi soltanto l’illegittimità dell’esclusione, ad esempio, dell’operatore “qualificato per la categoria prevalente e per tutte le categorie scorporabili, meno una per la quale ha però dichiarato in modo inequivoco nel proprio DGUE di voler ricorrere al subappalto” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405).