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Sentenze

Esperienza pregressa – Richiesta di servizi uguali o identici (anzichè analoghi) – Possibilità – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 19.10.2021 n. 880

Secondo condivisibili principi giurisprudenziali (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2021, n. 2710), “Ai fini della configurazione del requisito dell’esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).
[…]
Nei termini in cui è stata formulata, la legge di gara non presenta margini di incertezza o di ambiguità nel richiedere l’esatta identità dei servizi pregressi rispetto a quello oggetto di gara.
[…]
In ogni caso, l’asserita irragionevolezza della legge di gara, ove mai sussistente, avrebbe dovuto essere fatta valere immediatamente dalla parte ricorrente con la tempestiva impugnazione della legge di gara; in presenza, infatti, di una previsione della legge di gara che richiedeva testualmente l’effettuazione pregressa del medesimo servizio oggetto di gara, e che pertanto rivestiva per la ricorrente – sprovvista di tale requisito – carattere immediatamente escludente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnarla nel termine decadenziale di 30 giorni dalla sua pubblicazione, avvenuta il 28 aprile 2021, mentre il ricorso è stato notificato soltanto il 9 luglio 2021.
Quanto meno, la parte ricorrente avrebbe potuto e dovuto richiedere un chiarimento alla stazione appaltante, anziché dare per scontato che il requisito esperienziale richiesto dal bando di gara, […] predicando una asserita analogia dei due servizi del tutto indimostrata e comunque non utilizzabile in gara in mancanza di una espressa estensione del requisito a servizi analoghi.

Sentenze

Imprese neo costituite – Riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 11.10.2021 n. 834

Per le imprese di recente costituzione “il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativa della stessa” (cfr. deliberazioni ANAC 20 dicembre 2017, n. 1349; 23 maggio 2018, n. 473 e 14 giugno 2017, n. 671).
​​​​​​​Tuttavia nella fattispecie oggetto di quel giudizio – relativa ad appalto di ristorazione – vi era anzitutto la presenza di clausola nella lex specialis dal tenore ambiguo non essendo chiaro se il criterio dell’esecuzione di servizi analoghi nell’ultimo triennio ovvero di un numero minimo di pasti (70.000) fosse riferito a ciascun anno del triennio o alla media ponderata. In secondo luogo l’impresa interessata aveva abbondantemente dimostrato il possesso del requisito nell’arco del triennio (ben 432.145 pasti) avendo soltanto nell’anno 2015 erogato un numero di pasti inferiore a 70.000 a causa della costituzione avvenuta soltanto nel mese di giugno 2015.
​​​​​​​Pur non potendo la Sezione che condividere il suindicato principio, sicuramente pro-concorrenziale, non lo ritiene nel caso di specie applicato correttamente dalla stazione appaltante.
​​​​​​​La previsione nel bando da parte dell’Amministrazione di specifici requisiti di capacità tecnica costituisce attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., e sostanziandosi nell’apprestamento da parte dell’Amministrazione degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare (Cons.Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809).
​​​​​​​Ai sensi dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 i requisiti e le capacità economico finanziarie e tecnico professionali “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Il successivo comma 8 onera la stazione appaltante di indicare le condizioni di partecipazione richieste.
​​​​​​​Mette conto richiamare anche il considerando 4 della Direttiva 2014/23/UE in tema di “favor” per la partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici appalti delle c.d. PMI ovvero delle piccole e medie imprese quali l’odierna controinteressata.
​​​​​​​La riparametrazione dei suindicati requisiti, di contro, per quanto sicuramente finalizzata al “favor partecipationis”, non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma, si che la lex specialis appare la naturale “sedes materiae”.
​​​​​​​In assenza, infatti, di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente. Per ipotesi, infatti, basterebbe la costituzione dell’impresa concorrente una settimana prima e la produzione di fatturato di poche centinaia di euro relativo a tal periodo, che riparametrato, consentirebbe la partecipazione.
​​​​​​​Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

Sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.11.2020 n. 7436

4. L’art. 83 del Codice dei contratti pubblici include tra i requisiti di «capacità economica e finanziaria», di cui al comma 1, lett. b), il «fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto», previsto al comma 4, lett. a), accanto al «fatturato minimo annuo». Nella medesima disposizione di legge i requisiti di capacità economica e finanziaria sono contrapposti a quelli concernenti «le capacità tecniche e professionali» enunciati al comma 1, lett. c), che in base al comma 6 sono finalizzati ad accertare che gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento «possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità».
Dal confronto tra le norme relative alle due categorie di requisiti di qualificazione in esame si evince che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa, può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6066; 19 luglio 2018, n. 4396).

5. Diversamente da quanto sostiene l’originaria ricorrente e da quanto affermato in alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704), a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto. In particolare, come deduce l’aggiudicataria -Omissis-, la dimostrazione deve essere data attraverso una o più delle prove elencate nell’allegato XVII al Codice dei contratti pubblici, rubricato «Mezzi di prova dei criteri di selezione».

6. Pertanto, non è nel caso di specie dirimente il fatto che -Omissis- abbia inserito il requisito in contestazione nel presente giudizio, «(f)atturato medio annuo, realizzato nel triennio 2016-2018, riferito ad attività analoghe a quelle oggetto della gara, svolte su mezzi di trasporto», per un importo di € 1.862.700, nell’ambito dei requisiti di «(c)apacità professionale e tecnica», di cui sopra richiamato punto III.1.3) del bando di gara. Non induce quindi a diversa conclusione la generica affermazione riferita al requisito in questione, parimenti inserita nel bando di gara, secondo cui il possesso di un fatturato specifico minimo è considerato «parametro attendibile ed essenziale al fine di consentire la selezione di un operatore economico affidabile e con esperienza specifica nel settore oggetto della gara, in considerazione delle specificità che le attività rivestono». Si tratta infatti di un’affermazione generica ed avulsa da qualsiasi verifica sulle risorse umane, tecniche e di esperienza necessarie per l’esecuzione dell’appalto.

7. Sulla base di quanto finora affermato, in linea peraltro con la giurisprudenza di questa Sezione formatasi con riguardo ad analoghe questioni relative a procedure di affidamento indette da -Omissis- (sentenza 12 febbraio 2020, n. 1120), dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (riguardo ai quali si rinvia a: Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 1 luglio 2020, n. 4220, 10 aprile 2020, n. 2359, 21 febbraio 2020, n. 1330, 14 giugno 2019, n. 4024; VI, 10 novembre 2020, n. 6920).

Sentenze

Requisiti di partecipazione – Proporzionalità ed attinenza all’oggetto del contratto – Non discriminazione micro piccole e medie imprese (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 13.10.2020 n. 1895

Nei tre motivi proposti in via principale la società [ricorrente] lamenta la violazione di una pluralità di norme di diritto interno ed europeo (art. 83 del codice dei contratti pubblici, articoli 3, 41 e 97 della Costituzione, oltre ad una pluralità di articoli del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e della Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione), sostenendo che il requisito in contestazione sarebbe illogico e sproporzionato, tale da limitare illegittimamente la concorrenza e la partecipazione alle gare.

Il requisito di capacità tecnica e professionale di cui sopra, da possedere a pena di esclusione (cfr. ancora il citato doc. 1), impone al partecipante di avere in organico, alla data di pubblicazione del bando, un numero minimo (“almeno”) di quindici unità, tutte a tempo pieno ed indeterminato, fra cui almeno un dirigente ed un dipendente con la qualifica di ufficiale della riscossione.

Secondo l’art. 83 commi 1 e 2 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), le capacità tecniche e professionali da richiedersi ai partecipanti alle gare pubbliche devono essere attinenti e proporzionate all’oggetto dell’appalto, in quanto deve essere tenuto presente l’interesse pubblico alla massima partecipazione alle gare.

L’art. 30 del codice impone inoltre alle stazioni appaltanti il rispetto di una serie di principi, fra cui assumono rilievo quelli di libera concorrenza e di non discriminazione, principi di diretta derivazione euro-unitaria ed aventi altresì un fondamento costituzionale nell’art. 41 della Costituzione, sulla tutela della libertà di iniziativa economica privata.

L’art. 30 comma 7 prescrive poi che i criteri di partecipazione non devono escludere le microimprese, oltre alle piccole e medie imprese.

L’attenzione del legislatore per la tutela delle piccole e medie realtà imprenditoriali si desume altresì chiaramente dall’art. 51 del codice sulla suddivisione in lotti, oltre che dal già citato art. 83 comma 2.

Nel caso di specie il servizio da svolgere (gestione dell’imposta sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni), appare tutto sommato standardizzato e nel complesso ripetitivo, senza contare che il Comune resistente ha poco più di cinquemila abitanti, sicché anche sotto tale profilo non paiono sussistere particolari condizioni di difficoltà tecnica nell’esecuzione della concessione.

Al contrario, il numero minimo dei dipendenti previsti dalla lex specialis risulta tutt’altro che irrilevante; si tratta di quindici risorse, fra l’altro tutte assunte a tempo pieno indeterminato, con esclusione quindi di ogni rapporto lavorativo a tempo determinato o parziale.

Si ricordi che l’art. 35 della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), fissa proprio in quindici dipendenti il limite occupazionale per l’applicazione di una serie di disposizioni della legge medesima alle imprese industriali e commerciali, il che dimostra che la soglia di quindici dipendenti non identifica certo microimprese o piccole imprese.

Ancora illogica e manifestamente restrittiva è la condizione che uno di questi dipendenti abbia la qualifica di dirigente; non è, infatti, dato comprendere come la presenza di un dirigente possa incidere sull’esecuzione di un servizio come quello di cui è causa, ben potendo quest’ultimo essere svolto da maestranze con a capo un soggetto di livello impiegatizio oppure a livello di quadro.

Giova rammentare che, nell’ambito delle imprese private, le categorie dei prestatori di lavoro (cfr. l’art. 2095 del codice civile), sono quelle dei dirigenti, dei quadri, degli impiegati e degli operai ed i dirigenti sono coloro che operano con amplissima autonomia e discrezionalità, in un rapporto di diretta collaborazione con il titolare dell’impresa (di cui sono considerati l’alter ego), sicché gli stessi non sono spesso neppure previsti in strutture aziendali medie o piccole (sulla nozione di “dirigente” nel settore privato, si veda Cassazione civile, sezione lavoro, n. 18482/2005).

In conclusione, il requisito ivi in contestazione non appare rispettoso del principio di proporzionalità che deve conformare l’azione dell’amministrazione nella scelta delle condizioni di partecipazione, oltre che essere lesivo dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare.

Si conferma, quindi, l’accoglimento del gravame in epigrafe, con annullamento, in parte qua, della legge di gara impugnata.

Eventi in programmazione

Appalti e contratti pubblici: criticità applicative e soluzioni dalla giurisprudenza

 

 

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WEBINAR – 3 ore in Aula Virtuale

22 luglio 2020 | dalle 15.00 alle 18.00

AGGIORNATO AL D.L. N. 76/2020 “SEMPLIFICAZIONI” 

 

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OBIETTIVI

Analisi dei pilastri del Codice Appalti, disamina delle controversie applicative e condivisione delle soluzioni giurisprudenziali più rappresentative, come sistematicamente raccolte nel volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020)

Il D.Lgs. 50/2016 ha segnato l’inizio di una sostanziale revisione del settore dei contratti e appalti pubblici e, dalla sua adozione ad oggi, troppi sono i provvedimenti legislativi che si sono succeduti e ancora di più sono le indicazioni ricevute da parte delle Autorità competenti.
Il quadro normativo e regolamentare, pertanto, continua a non creare certezza nella sua applicazione e gli operatori del settore sono tenuti a misurarsi costantemente con gli orientamenti giurisprudenziali per ottenere conforto e guida nell’applicazione delle norme.
L’evento, muovendo dalla ratio sottesa al progetto editoriale Sentenze Appalti, ha come finalità la discussione ragionata di taluni “pilastri” del Codice Appalti utilizzando non il quadro normativo ma proprio la giurisprudenza si è creata negli ultimi 3 anni e che, inevitabilmente, ha influenzato e influenza l’applicazione pratica e gli orientamenti dottrinari.
Muovendo dai “pilastri” del Codice Appalti, dopo avere individuato la problematica applicativa in concreto, l’evento analizza le sentenze più rappresentative e fornisce indicazioni interpretative ragionate e sistematiche, stimolando riflessioni e quesiti dei partecipanti mediante la dinamica formula del question time.
L’incontro è indirizzato a tutti i soggetti che operano a vario titolo nell’area appalti e contratti pubblici, quali RUP, consulenti e professionisti tecnici e legali, dirigenti, funzionari e addetti degli uffici gare di enti, pubbliche amministrazioni e operatori economici.

 

PROGRAMMA

– Affidamenti sotto soglia
– Requisiti di partecipazione e criteri di selezione
– Servizi di ingegneria e architettura: corrispettivi, requisiti e partecipazione giovani professionisti
– Esecuzione, varianti e proroghe
– Subappalto
– Esclusione dalle gare telematiche

INTERVENGONO

Dott. Dino de Paolis | Direttore Editoriale di Legislazione Tecnica
Avv. Francesco Russo | Avvocato, Autore, Fondatore del network Sentenzeappalti.it

 

PARTECIPAZIONI E ISCRIZIONI:

La quota di partecipazione è pari ad Euro 42,00 ed include il volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020). 

La frequenza attribuisce crediti formativi ai partecipanti

Pagina di info e iscrizione

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Sentenze

Fatturato specifico – Affitto di ramo d’azienda – Durata inferiore rispetto alla durata dell’appalto – Irrilevanza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3585

Il requisito del fatturato specifico ottenuto nel triennio precedente alla pubblicazione del bando rileva ai fini dell’ammissione dei concorrenti alla procedura; sicché, dopo l’aggiudicazione, esso può anche venir meno (perché, per esempio, nell’anno successivo il fatturato è calato), senza che l’impresa patisca alcuna conseguenza rispetto all’esecuzione del contratto; ne consegue che non rileva, ai fini dell’aggiudicazione, che l’affitto di ramo d’azienda sia di durata inferiore rispetto alla durata dell’appalto aggiudicato .

Qualsiasi ulteriore valutazione in merito al contratto di affitto di ramo di azienda – attinente alla sua eventuale e futura fase esecutiva – non assume valenza ai fini della legittima partecipazione alla procedura di gara (Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7581). Invero l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima “può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni” (art. 76, comma 9, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): “la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale” (Cons. St., sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952). Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto). Del resto, diversamente ragionando, se si desse un rilievo ultratriennale al requisito sol perché trattasi di un requisito mutuato dall’affittuario, allora dovrebbe darsi rilievo anche all’astratta possibilità della risoluzione del contratto d’affitto o altre eventuali e imprevedibili cause di estinzione, ossia a circostanze che, in realtà, il legislatore ha assorbito nella valutazione di sintesi cristallizzata nell’art. 76 cit..

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione – Requisito perso dopo la proposta di aggiudicazione e ripristinato prima dell’aggiudicazione – Comporta esclusione (art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.05.2020 n. 2968

Non rileva il fatto che il requisito sia venuto meno dopo la proposta di aggiudicazione e sia stato ripristinato prima della aggiudicazione definitiva. Come esattamente affermato dal primo giudice, nella fattispecie opera il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, secondo cui nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici “i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8). Per cui, la carenza del requisito, anche se verificatasi dopo la presentazione dell’offerta, imponeva l’esclusione dell’offerente dalla procedura.

[rif. art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Sentenze

Raggruppamento (RTI) – “Spendita” frazionata dei requisiti (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.04.2020 n. 2591

Per converso, deve ritenersi che la clausola controversa si limiti a indicare, a norma dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, le “misure in cui [i] requisiti devono essere posseduti dai singoli partecipanti” (i.e., possesso sia dalla mandataria, sia dalla mandante del Rti), e rispecchi al contempo la previsione di legge per cui «la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».
In tale prospettiva il requisito va dunque linearmente declinato ritenendo che possa essere soddisfatto in via cumulativa dalle partecipanti al Rti per un totale complessivo pari a 5000 pasti erogati, spendendo ciascuna un solo servizio prestato nei confronti di un “unico committente”.
Né può sostenersi che le odierne appellanti siano in ogni caso prive di detto requisito per difetto di possesso maggioritario dello stesso da parte della mandataria: il rispetto della previsione che richiede tale possesso maggioritario, fondata su esigenze che trovano emersione nella fase esecutiva del rapporto (cfr. Cons. Stato, III, 23 aprile 2019, n. 2599; 16 aprile 2018, n. 2257; V, 8 febbraio 2017, n. 560), è infatti assicurata nella specie dalla partecipazione di -Omissis- con una quota pari al 51% del Rti, spendendo il requisito posseduto – attraverso ciascuno dei distinti affidamenti per i quali era prevista la produzione e veicolazione dei pasti (…) – in misura adeguata alla quota espressa, e così in via maggioritaria, venendo soddisfatto il resto del requisito dal Cns attraverso il capiente contratto con l’Ames-Comune di Venezia (in ordine alla rilevanza, ai fini del possesso in via maggioritaria del requisito dalla mandataria, della concreta “spendita” dei requisiti anziché dell’astratta qualificazione vantata, cfr. già Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6363; 19 febbraio 2007, n. 832, pur relative ad appalti di lavori, fermi i principi affermati in termini generali dall’Adunanza plenaria, n. 27 del 2014 in ordine all’insussistenza, per i servizi e le forniture, d’una regola di necessaria corrispondenza “tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; sulla detta questione della spendita dei requisiti, cfr. anche Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427).

[art. 48 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Principi generali in materia di selezione – Offerta non conforme – Causa tipica e necessaria di esclusione (art. 94 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2443

Costituisce orientamento consolidato quello per cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità; il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 498; Id., sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4558; Id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Id., ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).
Per tal via, la necessità di garantire il mantenimento, in maniera continuata ed interrotta, per tutte le fasi della gara, dei requisiti dichiarati in sede di offerta, rende irrilevante, a contrastare la impugnata esclusione, l’allegata necessità di effettuare lavori di bonifica sulle aree interessate, per effetto di ingiunzione in tal senso disposto dal Comune di Livorno (necessità che, peraltro, neppure era stata evidenziata – come sarebbe stato necessario, in adempimento di un onere di correttezza e diligenza gravante sul concorrente – in sede di dichiarazione allegata all’offerta tecnica, a dispetto della sua allegata attualità).
In effetti, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata e come risulta dalla documentazione versata in atti, gli interventi in questione erano stati eseguiti, una prima volta, nel mese di ottobre 2018 e una seconda volta successivamente al 20 dicembre 2018, cioè ben prima e poi quasi una settimana dopo il detto sopralluogo.

Non fondata risulta, altresì, la doglianza con la quale l’appellante lamenta, per un verso, la violazione del principio di proporzionalità e, per altro verso, della regola che vieta la valorizzazione di cause atipiche di esclusione.
Invero, sotto il primo profilo, il disciplinare di gara fissava requisiti di partecipazione precisi, vincolanti e non equivocabili, la cui mancanza è, perciò, ragione di automatica esclusione, essendo inibito alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente la rilevanza, sotto il profilo quantitativo o qualitativo, del loro – anche solo temporaneo – difetto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 169).
Trattandosi di esclusione vincolata, non ha alcun rilievo l’evocato principio di proporzionalità, che riguarda solo apprezzamenti per i quali sussista un margine di discrezionalità.
Sotto il secondo profilo, la verifica che “l’offerta [sia] conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o […] nei documenti di gara” costituisce presupposto della selezione delle offerte (art. 94, comma 1 lettera a) d. lgs. n. 50/2016), che rappresenta, come tale, causa tipica e necessaria di esclusione.

Sentenze

Possesso di specifiche attrezzature – Non costituisce requisito di partecipazione – Attribuzione del punteggio – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2020 n. 2090

L’interpretazione della prescrizione del disciplinare sub iudice e di quelle correlate, appena richiamate, seguita nella sentenza appellata è inoltre conforme all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara (cfr., relativamente alla disciplina speciale in tema di trasporto pubblico locale, tuttavia conforme ai principi pro-concorrenziali, Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3822, citata dall’appellata; ma nello stesso senso, sia pure in riferimento al centro cottura per il servizio di ristorazione, tra le altre, Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190).
Si tratta di una regola, che, contrariamente a quanto assume l’appellante incidentale, è da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali – e salvo deroghe che tuttavia devono rispondere a ragionevoli esigenze della stazione appaltante ed, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara – anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5308).
A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 cod. civ.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara.
Questa interpretazione consente altresì nel caso di specie di assicurare la conservazione (ex art. 1367 cod. civ.) della clausola del disciplinare sub iudice, preservandola dalla dichiarazione di illegittimità per contrasto con il principio del favor partecipationis, inteso come sopra. (…)
L’interpretazione che consente l’attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l’individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite a mezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Vanno in proposito condivise le ragioni espresse nella sentenza qui appellata, nella cui motivazione si legge che “ […] se la dotazione strumentale minima qualificata come CAM e la dotazione strumentale ulteriore premiata con frazioni aggiuntive di punteggio si basassero sullo scambio tra un costo certo e immediato (acquisto dei veicoli) e un risultato futuro e solo sperato (aggiudicazione), si determinerebbe uno squilibrio anticoncorrenziale a favore dei soggetti economici più forti o presenti da più tempo sul mercato, che normalmente sono quelli già dotati di un parco veicoli da ammortizzare. Questo risultato è sempre indesiderabile, sia quando si tratta di requisiti di partecipazione sia quando si tratta di requisiti validi ai fini dell’attribuzione del punteggio. Non sarebbe infatti di alcuna utilità, né per la stazione appaltante né per i concorrenti, che fosse consentita la massima partecipazione, se poi l’oggetto della gara restasse di fatto non contendibile per l’impossibilità di superare il gradino della dotazione strumentale che dà accesso alla parte alta del punteggio.
[…] La necessità di disporre dell’intera dotazione strumentale già al momento della partecipazione rappresenta poi una violazione del principio di proporzionalità, in quanto l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante (massimizzazione dei CAM) potrebbe in realtà essere ottenuto anche rinviando la verifica della proprietà dei veicoli e delle caratteristiche tecniche a una fase successiva all’aggiudicazione. In questo modo, vi sarebbero vantaggi su entrambi i lati. La stazione appaltante risulterebbe infatti garantita quanto al risultato, beneficiando anzi di una verosimile maggiore partecipazione alla gara, e del fatto che i concorrenti sarebbero incentivati a offrire un maggior numero di veicoli nuovi, non dovendo acquistarli subito. A sua volta, l’aggiudicatario avrebbe unicamente l’onere di completare l’acquisto entro un termine breve prima dell’avvio dell’appalto, senza il rischio di acquistare inutilmente una costosa dotazione strumentale.”.
Gli argomenti contrari spesi dall’appellante incidentale non consentono di superare le argomentazioni appena riportate, atteso che:
– quanto ai principi di libera concorrenza e di non discriminazione, l’interpretazione che si afferma è, non solo pro-concorrenziale poiché amplia la platea dei potenziali concorrenti, ma anche rispettosa del principio di non discriminazione; all’opposto, sarebbe discriminatoria la preferenza, sostenuta dell’appellante incidentale, che andasse a coloro che, già presenti nel mercato di riferimento, fossero favoriti perché in possesso delle dotazioni strumentali, in modo da creare disparità di trattamento ingiustificate e sproporzionate;
– quanto, infatti, al principio di proporzionalità, l’imposizione del possesso dei mezzi ecologici già al momento della presentazione dell’offerta, prima ancora della certezza dell’aggiudicazione, sarebbe inutilmente gravosa per il concorrente, senza arrecare alcun utile effetto per l’amministrazione, atteso che il rischio prospettato dall’appellante incidentale -collegato ad una situazione di incertezza sull’effettività dell’impegno assunto dal concorrente a dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio- ben può essere scongiurato con l’impiego degli strumenti e dei rimedi a disposizione dell’amministrazione nei confronti dell’aggiudicatario privo del possesso dei requisiti o del contraente inadempiente; per contro, l’asserito vantaggio della disponibilità immediata di mezzi già immatricolati, ma spesso anche usati, è ragionevolmente controbilanciato dall’interesse dell’appaltante (…) a che gli offerenti optino per fornire un intero parco mezzi nuovi, quindi non immatricolati, pur se individuabili nelle loro caratteristiche tecniche e prestazionali già al momento dell’offerta;
– quanto poi all’affidamento che -Omissis- avrebbe riposto nell’interpretazione rigorosamente letterale della legge di gara, che l’avrebbe indotta a formulare l’offerta indicando soltanto mezzi immatricolati (mentre sarebbe stata in grado di indicarne altri se avesse ritenuto possibile il mero impegno ad assicurarsene la disponibilità), si tratta di affidamento non tutelabile, perché recessivo rispetto all’interpretazione del disciplinare conforme a legge.

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Sentenze

Certificato esecuzione lavori (CEL) – Natura e funzione – Può essere rilasciato anche in corso di esecuzione o qualora il contratto d’appalto non sia concluso – Condizioni (art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2020 n. 1320

Il Certificato esecuzione lavori è disciplinato dall’art. 86, comma 5 – bis, 18 aprile 2016, n. 50 “Mezzi di prova” il quale, nella formulazione vigente al momento dell’indizione della gara, prevedeva: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.
L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce, poi, che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
L’acquisizione dei certificati da parte della SOA è necessaria alla qualificazione dell’impresa resa da detto organismo e l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 210 specifica che a tal fine “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito iniziati e ultimati nel periodo di cui ai precedenti commi, ovvero la parte di essi eseguita nel quinquennio, per il caso di lavori iniziati in epoca precedente o per il caso di lavori in corso di esecuzione alla data della sottoscrizione del contratto con la SOA, calcolata presumendo un avanzamento lineare degli stessi”. L’art. 83, comma 4 d.P.R. n. 210 cit., poi, prevede che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se fanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.
Il certificato di esecuzione lavori costituisce, dunque, una certificazione richiesta dall’impresa al committente (anche privato, cfr. art. 84 comma 2, d.P.R. n. 201 cit.) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.
Non v’è ragione per ritenere che l’impresa possa richiedere alla committenza (pubblica o privata) il rilascio del certificato di esecuzione solamente quando il contratto d’appalto sia stato integralmente concluso, nel senso che non residuano più prestazioni dovute a carico di entrambe le parti.
Il certificato di esecuzione lavori può essere rilasciato anche qualora il contratto d’appalto non sia ancora concluso, ovvero, detto altrimenti, se i lavori sono ancora in corso di esecuzione, per quella parte di lavori che il R.u.p. attesti completata con buon esito e contabilizzata.
Rileva, in tal senso, il dato normativo: l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 210 cit. in precedenza riportato ammette la possibilità che la SOA sia chiamata a valutare lavori “in corso di esecuzione alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA”; e, d’altra parte, non è un caso che lo schema di certificato fornito dall’Allegato B al regolamento (al Quadro 6.1.) preveda si dia risposta alla domanda se “I lavori sono in corso …SI/NO”.
In un precedente specifico (…) è stato, però, chiarito che dal combinato disposto delle norme che disciplinano il C.E.L. si evince che “l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135). Si è in presenza, dunque, di un atto rientrante nella categoria dei c.d. accertamenti costitutivi, poiché l’effetto dell’accertamento è quello di costituire il requisito in capo all’impresa che richiede il certificato.
Dalle considerazioni esposte deriva che il ragionamento svolto dal giudice di primo grado non può essere condiviso in quanto il C.E.L. non attesta l’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione di tutte le obbligazioni sorte dal contratto di appalto, ma solo la corretta esecuzione dei lavori, ossia la sua capacità tecnico – organizzativa, ed è per questa ragione che può senz’altro ammettersi che la committenza certifichi anche lavori eseguiti in forza di contratto non ancora concluso, ma che, nondimeno l’impresa deve essere in possesso del C.E.L., con il quale intende dar prova del requisito, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta.
Costituisce, infatti, principio consolidato quello per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dal momento della presentazione della domanda e per tutta la durata di esecuzione del contratto; consentire l’integrazione del C.E.L. nel corso della procedura costituirebbe palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Sentenze

Commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi – Ammissibilità – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez.  V, 24.01.2020 n. 611

Nell’ammettere che nell’ambito della valutazione delle offerte possano essere considerati anche aspetti di carattere soggettivo dell’operatore economico, concernenti “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto”, il sopra citato art. 95, comma 6, lett. e), del codice dei contratti pubblici richiede che sia dimostrata “un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione” di quest’ultimo.
In linea con quanto statuito dal giudice di primo grado, sul piano letterale, l’impiego dell’aggettivo “significativa” implica che sia dimostrato in modo incontrovertibile che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte.
A ciò va aggiunto sul piano sistematico che il rigoroso limite entro cui è normativamente ammessa una commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi delle offerte è giustificato dall’esigenza, espressa dal comma 1 del medesimo art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino “una concorrenza effettiva” e che, secondo quanto invece previsto dal comma 2 della medesima disposizione, siano rispettati i “principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento”. Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali ora enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che, per contro, i criteri di aggiudicazione non siano preconfezionati in modo di assicurare un vantaggio ad un singolo operatore economico a prescindere dai contenuti delle offerte destinate ad essere presentate nella gara, ovvero che – secondo quanto affermato dal Tribunale – si determinino “asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo”.

Sentenze

Contratto di punta – Significato – Discrezionalità nella scelta dei requisiti da parte della Stazione Appaltante – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2020 n. 284

Ritiene il Collegio che l’interpretazione logico-sistematica della clausola del disciplinare di gara conduca al rigetto dell’appello.
La Commissione di gara ha inteso correttamente che il contratto di punta deve essere eseguito in un solo anno. (…)
Letteralmente, il riferimento per definire il contratto di punta è rappresentato dall’importo annuo posto a base di gara e si richiede che tale contratto deve essere stato eseguito in “almeno uno degli anni del triennio” di riferimento.
Il significato logicamente attribuibile all’espressione utilizzata dalla clausola, tenuto conto sia del riferimento all’importo annuale posto a base di gara, sia della funzione svolta dal contratto di punta, è nel senso che il concorrente deve avere svolto il servizio almeno in uno di essi (escludendo dunque che possa avere eseguito il contratto in un anno non ricompreso nel triennio).
Se si interpretasse la norma nel senso di consentire che l’importo cospicuo del “contratto di punta” (…) venisse diluito nel corso di più annualità, come sostiene la ricorrente, risulterebbe snaturata la funzione dimostrativa della elevata capacità tecnico-professionale del concorrente, sia economica che organizzativa, che il “contratto di punta” intende assolvere.
E’ ragionevole, in altri termini, interpretare la clausola nel senso che il concorrente debba dimostrare di essere in grado di far fronte all’ammontare annuale della prestazione a base di gara attraverso la prova di avere effettuato una analoga prestazione di importo di poco inferiore (l’80%).
Né siffatta interpretazione contrasta con il principio di massima concorrenzialità, atteso che la stazione appaltante gode di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti che intende selezionare, col solo limite di non eccedere dall’oggetto dell’appalto per tipologia e caratteristiche (Consiglio di Stato sez. V, 22/01/2015, n. 259; Sez. IV, 04/06/2013, n. 3081).
Né può condurre a diverse conclusioni il richiamo al favor partecipationis, invocato dalla ricorrente, considerato che la clausola del disciplinare non è equivoca e che il suo significato logico, nel senso seguito dalla Commissione, è stato chiaramente inteso dalle altre imprese partecipanti alla gara.
A riprova di ciò, l’unico quesito che è stato sollevato con riguardo alla clausola in questione ha avuto ad oggetto l’ammontare preteso del “contratto di punta”, ritenuto eccessivo, ma non la richiesta di svolgimento annuale dei servizi analoghi del “contratto di punta”.

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Iscrizione camerale per attività inerenti all’oggetto dell’appalto – Requisito di idoneità professionale – Legittimità – Verifica e accertamento – Modalità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846 

Come chiarito dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio, che la Sezione condivide e alla quale intende dare continuità, nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257).
Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457). Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, costituente il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante: pertanto, sebbene eventuali imprecisioni della descrizione dell’attività risultanti dal certificato camerale non possono determinare l’esclusione della concorrente che ha dimostrato l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, nondimeno non può ritenersi irragionevole o illogica la previsione della legge di gara che richieda l’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto dell’appalto, poiché tale iscrizione è finalizzata a dar atto dell’effettivo ed attuale svolgimento di tale attività, laddove le indicazioni dell’oggetto sociale individuano solamente i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la stessa potrebbe astrattamente venire ad operare, esprimendo soltanto ulteriori indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati.
La su indicata corrispondenza contenutistica, sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796).
In definitiva, se è vero che la recente giurisprudenza ha affermato che l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui codici ATECO (aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”: così Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262) – specie allorquando (come nella fattispecie in esame) la lex specialis non ne abbia prescritto uno specifico come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara – è anche vero che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257).

Sentenze

Avvalimento – Dichiarazione dell’impresa ausiliaria – Valore sostanziale – Non è sufficiente il solo contratto (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2019 n. 7188

Va preliminarmente rilevato che oggetto del contenzioso è la mancata produzione della dichiarazione dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto le risorse di cui il concorrente era carente. Il disciplinare di gara imponeva infatti di tenere distinto il contratto di avvalimento (con cui l’ausiliario “si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”) dalla dichiarazione (con cui in conformità al comma 1 dell’art. 89 del codice dei contratti pubblici, il medesimo ausiliario “attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”).

Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente. Il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente. Benché formalmente indirizzata anche nei confronti [della Stazione Appaltante] la dichiarazione di messa a disposizione in esso contenuta produce dunque effetti nei confronti del solo concorrente che con l’ausiliario sottoscrive il contratto di avvalimento (in questi termini, con riguardo al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante una disciplina in continuità normativa con quella del codice oggi in vigore: Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765). Si tratta dunque di una dichiarazione di impegno che non attribuisce all’amministrazione un corrispondente diritto azionabile e su cui la stessa possa fare affidamento per l’esecuzione del contratto.

Sotto il profilo evidenziato emerge la rilevanza sul piano sostanziale della dichiarazione di impegno previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e in conformità ad esso richiesta dal disciplinare di gara, che il Consorzio [appellato] pacificamente non ha reso in sede di domanda di partecipazione alla procedura di affidamento oggetto del presente giudizio. Va al riguardo sottolineato che sul piano del diritto comune di contratti è ammessa «la stipulazione a favore di un terzo», attraverso il contratto a favore di terzo di cui agli artt. 1411 – 1413 del codice civile. Effetto tipico della stipulazione a favore del terzo è l’acquisto immediato da parte di quest’ultimo del diritto nascente dal contratto, ma la medesima stipulazione può tuttavia «essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente di volerne profittare» (art. 1411, comma 2, cod. civ.). Inoltre in base all’art. 1413 il promittente, ovvero nel caso di avvalimento il concorrente ausiliato «può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto».

Le conseguenze così descritte rendono evidente che l’impegno assunto dall’ausiliario nell’ambito del contratto di avvalimento a favore della stazione appaltante non è equivalente ad una dichiarazione diretta a quest’ultima, la quale ai sensi dell’art. 1334 cod. civ. produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinata e diviene così irretrattabile, oltre che insuscettibile di eccezioni legate a rapporti con altri soggetti.