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Servizi ingegneria e nuovo Codice Appalti : ammissibile richiesta di almeno due servizi di punta ai sensi del Bando Tipo ANAC n. 3 (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Perugia, 23.12.2023 n. 758

Orbene, nel caso che forma oggetto del presente giudizio, la lex specialis è chiara nel richiedere, ai fini della dimostrazione della qualificazione professionale, l’avvenuto espletamento «di almeno due» servizi di punta di progettazione negli ultimi dieci anni antecedenti la data di scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, ovvero «due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell’affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, almeno pari a 0,60 volte l’importo stimato dei lavori cui riferisce la prestazione».
Nessuna disposizione del disciplinare può essere interpretata nel senso voluto dal consorzio ricorrente, ovvero di consentire la possibilità di dimostrare il possesso del requisito speciale di qualificazione per lo svolgimento dell’attività di progettazione di cui al punto ii. dell’art. 7.3 anche attraverso la prova dell’espletamento, negli ultimi dieci anni, di un solo servizio di punta di progettazione di valore pari o superiore alle soglie stabilite, per ciascuna categoria di opere, dallo stesso disciplinare.
Una tale lettura non trova alcun appiglio nel testo del disciplinare ed è anzi in aperto contrasto con le succitate disposizioni che richiedono “almeno due” servizi di punta, ovvero “due servizi” per lavori analoghi.
Peraltro, anche il bando-tipo n. 3 relativo all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, approvato dall’Anac con delibera n. 723 del 31.07.2018, prevede per la stazione la facoltà appaltante di richiedere, quali requisiti di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione, e l’ulteriore facoltà di consentire la dimostrazione del possesso del requisito anche mediante un unico servizio purché di importo almeno pari al minimo richiesto nella relativa categoria.
Dalla piana lettura del disciplinare della gara di cui si controverte emerge che l’AUSL Umbria 2 ha esercitato la prima delle due facoltà contemplate dal citato bando-tipo, e cioè la previsione del requisito consistente nell’avvenuto svolgimento di due servizi di punta per lavori analoghi di importo complessivo pari a 0,60 volte l’importo stimato di ciascuna categoria di opere, ma non la seconda, ovvero la possibilità di consentire la dimostrazione del possesso del requisito mediante un solo servizio di punta di valore pari a quello sopra indicato.
12.2. – Non merita condivisione, poi, la doglianza formulata in via subordinata con il primo motivo di ricorso, con la quale il concorso -OMISSIS- sostiene la nullità o la necessità dell’annullamento della clausola del disciplinare di cui al citato punto ii. dell’art. 7.3.
Per quanto si è visto sopra, la previsione del requisito di qualificazione professionale consistente nell’avvenuto espletamento di almeno due servizi di punta di importo complessivo, per ogni categoria di opere, pari ad un valore tra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori qui si riferisce la prestazione è da ritenersi pacificamente ammissibile, tanto che l’Anac, nel bando-tipo n. 3 per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, riconosce in via generale la facoltà per le stazioni appaltanti di inserire la relativa clausola nella documentazione di gara.
Per altro verso, la concreta previsione, nel disciplinare della gara di cui si controverte, di una tale articolazione del requisito di qualificazione professionale per l’attività di progettazione non si pone in contrasto con l’art. 58, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE, che stabilisce che, «Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza».
Più in particolare, tenuto conto del valore dell’appalto e delle peculiarità del suo oggetto, la richiesta di aver svolto almeno due servizi di punta per ciascuna delle categorie di opere indicate non viola – né il ricorrente ha dato dimostrazione del contrario – i criteri di attinenza e di proporzionalità previsti oggi dall’art. 10, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 (e ieri dall’art. 83, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016), oltre che dal par. 1, co. 2, del citato art. 58 della direttiva n. 2014/24/UE.

Requisito (o contratto) di punta – Avvalimento plurimo o frazionato – Inammissibilità – Conseguenze (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 07.02.2020 n. 603

Ritiene il Collegio che l’avvalimento plurimo o frazionato non possa essere consentito con riferimento al cd. requisito di punta, che deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale non frazionabile, perché attesta una esperienza qualificata nell’ambito dello specifico servizio oggetto della gara; il requisito di punta, in altri termini, proprio perché caratterizzante la qualità dell’impresa stessa, non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 02/02/2018, n. 678; sulle limitazioni all’utilizzo del contratto di avvalimento, cfr. Tar Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51).
Nello stesso senso, si collocano i pareri precontenzioso Anac, n. 107 del 21 maggio 2014 e n. 156 del 23 settembre 2015, che hanno affermato il seguente principio di diritto che il Collegio condivide: “il requisito di cui all’articolo 263 comma 1, lettera c), concernente i c.d. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento”.
Considerato che l’aggiudicataria ha pacificamente frazionato il requisito di punta, il ricorso è fondato con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

[rif. art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

Contratto di punta – Significato – Discrezionalità nella scelta dei requisiti da parte della Stazione Appaltante – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2020 n. 284

Ritiene il Collegio che l’interpretazione logico-sistematica della clausola del disciplinare di gara conduca al rigetto dell’appello.
La Commissione di gara ha inteso correttamente che il contratto di punta deve essere eseguito in un solo anno. (…)
Letteralmente, il riferimento per definire il contratto di punta è rappresentato dall’importo annuo posto a base di gara e si richiede che tale contratto deve essere stato eseguito in “almeno uno degli anni del triennio” di riferimento.
Il significato logicamente attribuibile all’espressione utilizzata dalla clausola, tenuto conto sia del riferimento all’importo annuale posto a base di gara, sia della funzione svolta dal contratto di punta, è nel senso che il concorrente deve avere svolto il servizio almeno in uno di essi (escludendo dunque che possa avere eseguito il contratto in un anno non ricompreso nel triennio).
Se si interpretasse la norma nel senso di consentire che l’importo cospicuo del “contratto di punta” (…) venisse diluito nel corso di più annualità, come sostiene la ricorrente, risulterebbe snaturata la funzione dimostrativa della elevata capacità tecnico-professionale del concorrente, sia economica che organizzativa, che il “contratto di punta” intende assolvere.
E’ ragionevole, in altri termini, interpretare la clausola nel senso che il concorrente debba dimostrare di essere in grado di far fronte all’ammontare annuale della prestazione a base di gara attraverso la prova di avere effettuato una analoga prestazione di importo di poco inferiore (l’80%).
Né siffatta interpretazione contrasta con il principio di massima concorrenzialità, atteso che la stazione appaltante gode di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti che intende selezionare, col solo limite di non eccedere dall’oggetto dell’appalto per tipologia e caratteristiche (Consiglio di Stato sez. V, 22/01/2015, n. 259; Sez. IV, 04/06/2013, n. 3081).
Né può condurre a diverse conclusioni il richiamo al favor partecipationis, invocato dalla ricorrente, considerato che la clausola del disciplinare non è equivoca e che il suo significato logico, nel senso seguito dalla Commissione, è stato chiaramente inteso dalle altre imprese partecipanti alla gara.
A riprova di ciò, l’unico quesito che è stato sollevato con riguardo alla clausola in questione ha avuto ad oggetto l’ammontare preteso del “contratto di punta”, ritenuto eccessivo, ma non la richiesta di svolgimento annuale dei servizi analoghi del “contratto di punta”.

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

TAR Bari disapplica Linee Guida ANAC n. 1 (SIA) – Servizi di progettazione – Categoria idraulica – Gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore – Dato normativo D.M. n. 143/2006 – Prevalenza sulle Linee Guida – Servizi di punta – Ratio – Valutazione – Verifica dei requisiti – Mezzi di prova (art. 23 , art. 24 , art. 86 , art. 157 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 05.04.2017 n. 340

Parte ricorrente negli atti successivi ha fondato la pretesa di esclusione dell’aggiudicataria sia sulla carenza del requisito economico finanziario di cui alla lett. B, punto 3 del disciplinare, sia sulle dichiarazioni non veritiere resa dalla medesima A.
Quest’ultima ha replicato evidenziando che, in ogni caso, dalla documentazione versata in atti si evince che l’importo della progettazione esecutiva aggiornata, svolta per il servizio “Lame” è pari ad € 1.730.176,41 (a fronte dell’importo previsto per il progetto originario pari ad € 2.615.449,95). Ritiene per questo che, anche a voler considerare l’importo ribassato, in ogni caso esso sarebbe sufficiente a raggiungere la soglia minima di € 4.500.000,00, richiesta dal disciplinare di gara (€ 3.890.056,90, riferito al servizio di progettazione prestato in favore del Comune di Grumo Appula, + € 1.730.176,41).
Il ricorrente ha controdedotto sul puto facendo riferimento alla produzione documentale della A., relativa alla certificazione rilasciata al Comune di Cassano delle Murge sul progetto rimodulato (doc. 9 depositato il 12.12.2016), per evidenziare che i lavori relativi alla categoria D.02 ammontano ad € 299.253,27, importo che, sommato ad € 3.890.056,90 (relativo al servizio svolto per il Comune di Grumo Appula), non sarebbe utile al raggiungimento della soglia minima fissata nel disciplinare, escludendo che possa essere computato anche l’importo riferito alla categoria D.04, pari ad € 457.976,35 in conformità alle Linee Guida Anac n. 1/2016. A., nella memoria del 18.03.2017, replica a sua volta richiamando l’art. 8 del D.M. 143/2013, ritenendo valido l’assunto per cui occorre tener conto “della categoria d’opera e del grado di complessità, fermo restando che gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria d’opera”. Ritiene, per questo, che andrebbero computati anche i servizi di progettazione riconducibili alla categoria D.04, in quanto categoria di complessità superiore a quella D.02, richiesta dal bando di gara. Il principio enunciato non sarebbe superato dalle Linee Guida dell’Anac, approvate con delibera n. 973 del 14.09.2016, contenente “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria“ che escluderebbe (solo in via tendenziale e senza superare il principio), dall’applicazione del suddetto principio alcune categorie tra le quali quella idraulica.
16.1. – Il Collegio ritiene che la vicenda, come ulteriormente integrata in corso di causa, non sia comunque idonea a fondare la pretesa di parte ricorrente volta all’esclusione dell’ATI A. s.rl. e ciò non solo per quanto già sopra evidenziato, ma anche sulla base di ulteriori dirimenti considerazioni:
16.1.a. – come già acclarato il servizio svolto dalla controinteressata non può ritenersi che non rilevi al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti economico finanziari di cui alla lett. B del disciplinare di gara.
L’annullamento in autotutela riferito da parte ricorrente ha riguardato solo la progettazione esecutiva che è stata rimodulata e regolarmente approvata prima dello svolgimento della procedura di gara per cui è causa.
16.1.b. – Il sistema degli appalti pubblici si è evoluto in un’ottica sempre più orientata a una verifica sostanziale del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti, espressione del principio di concorrenza, e sempre meno disponibile ad assecondare la logica della cosiddetta “caccia all’errore”.
In tale senso la giurisprudenza secondo cui “la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al “favor partecipationis”, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante, anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali , con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale” (cfr. T.A.R. Aosta 38/2012, T.A.R. Catania, sez. III, sent. 1981 del 22.07.2015. Cons. Sato, Sez. III, sent. 2376 del 9.05.2014).
16.1.c. – Applicando tali principi al caso in esame, deve ritenersi che comunque l’ATI A. non possa essere esclusa per mancanza del requisito di cui alla lett. B punto 3 del disciplinare.
Dalla certificazione aggiornata del 31.05.2016 relativa al servizio svolto per il Comune di Cassano delle Murge, come prodotta dalla controinteressata in data 12.12.2016 (doc.9), risulta un importo complessivo riferito all’Advenco pari a € 1.730.176,41. Sotto la voce “classi e categorie”, nella parte riferita a quella “idraulica” sono indicati due distinti importi: uno relativo alla categoria D.02 pari ad € 299.253,27 e l’altro alla categoria D.04, per un importo pari ad € 457.976,35.
Le parti controvertono su quale sia l’importo utile ai fine della dimostrazione del requisito di cui al punto 3 del disciplinare.

Ad avviso del Collegio sono utilizzabili i due importi, per le considerazioni che seguono.
Sul punto giova richiamare l’art. 8 del D.M. n. 143/2006 dove precisa che “gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria d’opera” e la Tavola Z-1 dove sono elencate le “Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi di corrispondenza”.
Nella “Categoria Idraulica”, la voce relativa alle opere categoria “D.02” è attribuito un grado di complessità pari a 0,45, mentre alle opere categoria “D.04” è attribuito un grado di complessità pari a 0,65.
La formulazione dell’art. 8 e la Tavola Z-1 sopra richiamate non lasciano margini di dubbio in ordine al fatto che – all’interno della medesima categoria di lavori (nel caso di specie quella “Idraulica”) – la qualificazione relativa a una destinazione funzionale per servizi di complessità superiore si estende anche alle destinazioni funzionali di livello inferiore. Come osservato in giurisprudenza, “Né, in tale quadro normativo, assume rilievo decisivo la deliberazione A.N.A.C., 25 febbraio 2015, n. 4, che ha messo in discussione l’applicabilità alla categoria “Idraulica” del principio secondo cui la qualificazione in una destinazione funzionale più complessa si estende a quelle di livello inferiore.
Difatti, a prescindere dalla correttezza intrinseca di tale interpretazione del superiore dato normativo, nella stessa deliberazione A.N.A.C. si precisa che anche nell’ambito della Categoria “Idraulica” sono, comunque, da evitare esclusioni legate a motivi di pura forma e resta perciò necessario verificare l’esistenza di una “omogeneità sostanziale” tra le pregresse prestazioni svolte dal concorrente e quelle oggetto di gara” (T.A.R. Sardegna, sez. I, sent. 94 del 7.02.2017). Il fatto che l’Anac con Linee Guida n. 1 approvate il 14.09.2016 abbia ribadito quanto già affermato nella deliberazione n. 4/2015 non vale, comunque a superare il dato normativo di cui al D.M. 143/2013.
Da ultimo, quand’anche si seguisse l’interpretazione più fedele alle suddette Linee Guida e si aderisse alla tesi per cui il servizio svolto per il Comune di Cassano delle Murge non sia idoneo, per come rimodulato, a raggiungere la soglia minima richiesta dal disciplinare di gara, più volte menzionato, deve ritenersi condivisibile quanto affermato dalla controinteressata nella memoria dell’11.03.2017, laddove ha sostenuto che, comunque, il requisito rispetto ai servizi di punta è stato dimostrato in quanto, oltre a quello in contestazione, essa ha indicato, nella domanda di partecipazione, altri servizi (n. 5), l’importo di ciascuno dei quali, sommato a quello non contestato riferito al Comune di Grumo Appula (pari ad € 3.890.056,90), è utile a raggiungere la soglia minima prevista dalla lex di gara per i due servizi di punta, pari ad € 4.500.000,00.
Né convince la contestazione di parte ricorrente che qualifica l’argomentazione della controinteressata sopra riferita come pretesa di sostituzione del servizio di punta.
Non è dato ravvisare alcun tentativo di modifica della domanda come presentata dalla controinteressata alla stazione appaltante. Inoltre, è la ratio sottesa alla richiesta di indicazione dei due servizi di punta a far ritenere comunque dimostrato il requisito di cui al punto 3, da parte della A. al momento della presentazione della domanda.
La valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi al servizio di progettazione, in mancanza di un sistema di qualificazione formale analogo a quello presente per i lavori pubblici, avviene mediante la dimostrazione di avere svolto, in un determinato periodo temporale, specifiche attività indicate dalla legge, dal regolamento e dal bando di gara.
La logica sottesa alla richiesta del servizio di punta è, infatti, quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati (cfr. Cons. di Stato, n. 2464/2006, T.A.R. Abruzzo, sez. I, sent. 3 del 13.01.2016). Rileva, in sostanza, per potersi ritenere sussistente il requisito, che esistano due servizi che sommati tra loro raggiungano la soglia minima indicata dal disciplinare, non incidendo sul possesso del requisito la scelta di quale dei servizi sommare, quando ve ne siano più di due di considerevole entità.
E’ il medesimo ricorrente a produrre l’elenco dei servizi di punta presentato in sede di gara da A. (doc. n. 6, depositato il 25.11.2016, unitamente al ricorso principale). Da tale documento si desume che ciascuno degli importi indicati sotto la categoria D.02, sommato a quello relativo al Comune di Grumo Appula, non contestato, contribuisce al raggiungimento della soglia minima pari ad € 4.500.000,00, prevista dal punto 3 del disciplinare di gara.