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Sentenze

Servizi analoghi: non è necessario che siano stati eseguiti “con buon esito” o “a regola d’arte” (art. 100 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 01.07.2026 n. 1277

L’articolo 6, comma 3, del disciplinare di gara stabiliva quale requisito di capacità tecnica e professionale l’esecuzione, nel decennio precedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, di almeno una fornitura analoga, in assenza di contenzioso e con buon esito, prescrivendo, contestualmente, le modalità per la comprova del requisito. A tal fine il disciplinare di gara richiedeva la presentazione di uno o più dei seguenti documenti: certificati rilasciati dall’amministrazione contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione; contratti stipulati con amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse; nonché altri documenti, nella fattispecie non rilevanti.
A differenza di quanto dedotto dalla ricorrente, quindi, il disciplinare di gara non imponeva affatto il certificato di regolare esecuzione come unico mezzo per la dimostrazione del possesso del requisito.
Nel caso specifico, l’aggiudicataria ha comprovato il possesso del requisito allegando la determina di affidamento da parte del Comune di Ladispoli, accompagnata da fatture e documenti bancari, la determinazione del Comune di Sant’Agata di Militello, accompagnata da fatture e documenti bancari e la scrittura privata con il Comune di Canicattì, con l’indicazione degli estremi dell’affidamento e l’accompagnamento con fatture e documenti bancari.
Pur ammettendo, quindi, come sostenuto dalla ricorrente, che l’appalto con il Comune di Sant’Agata di Militello fosse ancora in corso alla data di presentazione dell’offerta, la documentazione relativa alle forniture e ai servizi svolti per gli altri comuni risulta più che sufficiente a comprovare il possesso del requisito, perché le fatture quietanzate oppure i documenti bancari da cui risulta il pagamento del corrispettivo, in base a quanto disposto dal disciplinare di gara, sono sufficienti a provare il buon esito del servizio e della fornitura svolta.
Senza considerare, inoltre, che l’art. 100, comma 11, del D.lgs. n. 36/2023, che disciplina in via transitoria i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico‑professionale, non contiene alcuna prescrizione secondo cui i servizi svolti nel triennio (o nel diverso periodo) di riferimento debbano risultare, a pena di mancanza del requisito, espressamente attestati come eseguiti “con buon esito” o “a regola d’arte”. Quando la “lex specialis” richiede, ai fini della comprova, certificati riportanti oggetto, importo e periodo di esecuzione (ovvero contratti e fatture quietanzate), non si può introdurre surrettiziamente, in via interpretativa, un ulteriore requisito non previsto né dalla norma né dalla legge di gara, né si può trasformare l’assenza di una formula attestante la “regolare esecuzione” in causa automatica di esclusione. Eventuali inadempimenti o penali rilevano, invece, nella distinta sfera dell’illecito professionale ex artt. 95 e 98 del D.lgs. n. 36/2023, quale causa di esclusione non automatica, da valutare in contraddittorio con l’operatore (Cons. Stato, Sez. V, Sentenza 16/03/2026, n. 2144).
Quanto all’ulteriore censura, per cui le esperienze vantate dall’aggiudicataria consisterebbero nella mera fornitura di biciclette elettriche con stazioni di ricarica, per cui mancherebbe l’effettiva similitudine con l’oggetto dell’appalto, si deve richiamare il costante orientamento giurisprudenziale, espresso con riferimento al previgente codice dei contratti pubblici, ma tuttora valido, per cui, nel caso in cui il bando di gara pubblica chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, atteso che la “ratio” sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (Cons. Stato, Sez. V, Sentenza 06/04/2017, n. 1608).

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Sentenze

Certificato di Regolare Esecuzione (CRE) : limiti sindacabilità in sede giudiziale (art. 116 d.lgs. 36/2023)

TAR Ancona, 02.03.2026 n. 285

A prescindere dalla cospicua e in qualche caso sovrabbondante produzione documentale delle parti private che si fronteggiano nel presente giudizio, la questioni dirimenti sono quelle sintetizzate, questa volta efficacemente, da -OMISSIS- nelle memorie conclusionali, ossia:
– la questione processuale (che implica anche la verifica della sussistenza in parte qua della giurisdizione amministrativa) riguarda il se un certificato di regolare esecuzione rilasciato da una stazione appaltante e prodotto in altra gara bandita da una diversa amministrazione aggiudicatrice può essere sindacato anzitutto da quest’ultima e poi eventualmente anche dal giudice amministrativo investito di un ricorso afferente questa seconda gara;
– la questione sostanziale attiene invece al se si possa ritenere regolarmente eseguito un appalto svolto in maniera conforme al capitolato tecnico ma difformemente da norme di legge che disciplinano il settore a cui si riferisce l’appalto.
La prima questione non è suscettibile di una risposta univoca. Anzitutto va detto che, per quanto attiene alla questione di giurisdizione, il certificato di regolare esecuzione presentato nell’ambito di una diversa gara d’appalto costituisce uno dei documenti che i concorrenti, ed in particolare l’aggiudicatario, debbono presentare a corredo dell’offerta, al pari ad esempio del DURC, dell’attestazione SOA, etc. In questo senso è del tutto evidente che la “impugnazione” del certificato, finalizzata a provocare l’esclusione del concorrente, riguarda la procedura di gara e dunque di tale “impugnazione” conosce il G.A. competente per territorio (nel caso odierno il T.A.R. Marche) ai sensi dell’art. 133, let. e), n. 1, c.p.a.
Ciò detto, per quanto concerne il perimetro di indagine entro cui la stazione appaltante e il giudice possono muoversi si deve invece distinguere a seconda che le contestazioni siano “documentali” (ossia basate su atti promananti dall’amministrazione che ha rilasciato il certificato oppure su errori materiali presenti nel documento) oppure che esse presuppongono la sostituzione dell’amministrazione che deve valutare quel certificato e/o del giudice alla stazione appaltante che ha rilasciato il certificato stesso.
Se ci si pensa un momento, si tratta in fondo dello stesso scenario che si presenta quando vengono “impugnati” un DURC oppure un’attestazione dell’Agenzia delle Entrate che comprova la pendenza di debiti fiscali aventi rilevanza ai fini dell’ammissione alle gare ad evidenza pubblica.
Come è noto, la giurisprudenza è consolidata nell’affermare che la stazione appaltante non può mettere in discussione il contenuto del DURC o dell’attestazione dell’Agenzia delle Entrate, fatta salva la facoltà del concorrente che, in ragione del contenuto di tali certificazioni, rischi l’esclusione di allegare documenti che comprovino l’erroneità dei certificati medesimi (provando, ad esempio, di aver pagato i debiti fiscali).
Nel caso di specie -OMISSIS- pretende invece che MMS in prima battuta e questo Tribunale in seconda istanza si sostituiscano al Comune di -OMISSIS- e procedano a valutare se il contratto di appalto che-OMISSIS- ha in essere con il Comune etneo sia stato eseguito a regola d’arte o meno.
Si tratta, all’evidenza, di pretesa assolutamente inammissibile, il che, del resto, è stato percepito anche dalla ricorrente principale, la quale già nel ricorso introduttivo e poi in maniera ancora più marcata nei motivi aggiunti e nei successivi scritti difensivi ha spostato il tiro sulle disposizioni di cui all’art. 205 del T.U. n. 152/2006, tentando di accreditare la tesi per cui nella specie si sarebbe in presenza o di un errore materiale nella redazione del certificato di regolare esecuzione o in ogni caso di una violazione di legge, ossia di una delle ipotesi in cui il certificato di regolare esecuzione è astrattamente contestabile.
Per cercare di mettere un po’ di ordine in una materia in cui non è consigliabile introdurre principi troppo elastici, va osservato che un certificato di regolare esecuzione è annullabile solo nei seguenti casi: i) se il contratto è stato risolto per inadempimento dell’appaltatore (perché in questo caso il CRE sarebbe affetto da insanabile contraddittorietà); ii) se, anche in assenza della risoluzione o del recesso del committente pubblico, in sede penale sia stata accertata la responsabilità dell’appaltatore per frode in pubbliche forniture o reati analoghi; iii) se, anche in assenza di risoluzione o di condanne penali, l’oggetto della fornitura manchi di uno o più requisiti di commerciabilità previsti dalla legge (ad esempio la marchiatura CE) o, nel caso di lavori pubblici, se l’opera sia risultata “non collaudabile” per la presenza di un vizio costruttivo essenziale. In queste ipotesi, infatti, è oggettivamente da escludere la regolare esecuzione.
In tutti gli altri casi spetta solo all’amministrazione contraente valutare se il contratto è stato eseguito a regola d’arte e tale valutazione non può che fondarsi anzitutto sulle clausole negoziali afferenti alle prestazioni a carico dell’appaltatore, solitamente contenute nel capitolato tecnico posto a base di gara e richiamato nel contratto.
A questo riguardo, e con specifico riferimento al caso odierno, vanno svolte due osservazioni:
– il Comune di -OMISSIS-, in maniera del tutto trasparente, per un verso ha “confessato” che il capitolato tecnico della gara a suo tempo aggiudicata a -OMISSIS- prevedeva percentuali di raccolta differenziata inferiori a quelle minime stabilite dall’art. 205 del T.U.A. (e questo è stato fatto perché, partendosi da una situazione pregressa del tutto deficitaria – percentuale di RD pari a circa il 7% – sarebbe stato del tutto irrealistico e fonte di sicuro contenzioso imporre al nuovo gestore di raggiungere ex abrupto il 65% di RD), per altro verso ha precisato quali sono le percentuali di RD raggiunte durante la gestione -OMISSIS-, per altro verso ancora, e sempre in maniera trasparente, ha ammesso che -OMISSIS- si è resa responsabile di alcune inadempienze contrattuali (di non rilevante entità e sempre rientrate nelle otto ore successive, come prevede l’art. 13 del capitolato). Ebbene, e fermo restando che gli atti della gara a suo tempo bandita dal Comune etneo non sono stati impugnati e sono ormai inoppugnabili, la valutazione circa la regolare esecuzione dell’appalto non può che spettare al committente e comunque non ogni inadempimento contrattuale implica una valutazione di non regolare esecuzione (se così fosse, infatti, pressoché nessuno dei servizi analoghi pregressi, soprattutto se si tratta di appalti di servizi, potrebbe essere speso nelle gare successive, visto che in questi appalti è molto frequente l’applicazione di penali a carico dell’appaltatore – al riguardo si vedano anche le considerazioni esposte da questo T.A.R. nelle sentenze nn. 433/2024 e 752/2020). Va infine considerato che, adottando il metro di valutazione utilizzato dalla ricorrente principale, anche il certificato di regolare esecuzione prodotto da -OMISSIS- in allegato ai motivi aggiunti contiene dati dai quali si potrebbe desumere che quell’appalto non è stato eseguito a perfetta regola d’arte. Infatti, per quanto riguarda ad esempio il Comune di Cassano delle Murge, la percentuale di RD fra il 2020 e il 2023 è diminuita dal 71,2% al 62,98%, scendendo dunque di circa 9 punti percentuali e, soprattutto, andando sotto la fatidica soglia del 65%. Si potrebbe obiettare che tale situazione riguarda solo uno dei cinque Comuni dell’A.R.O. BA/4 e che si tratta comunque di numeri nettamente superiori a quelli registrati da -OMISSIS- a -OMISSIS-, ma se fosse vero che la percentuale del 65% è inderogabile, allora anche -OMISSIS- sarebbe carente del requisito di ammissione per cui è causa;
– in ogni caso, nel disciplinare dell’odierna gara (non impugnato sul punto) MMS non ha preteso che i concorrenti dovessero dimostrare di avere, in occasione dell’esecuzione di contratti analoghi, raggiunto le percentuali di RD stabilite dall’art. 205 del D.Lgs. n. 152/2006. Pertanto mai la stazione appaltante avrebbe potuto escludere -OMISSIS-per asserito mancato rispetto di una prescrizione non contenuta nella lex specialis e dunque non era nemmeno necessario approfondire il contenuto del CRE rilasciato dal Comune di -OMISSIS-.

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ANAC

ANAC : prime indicazioni In merito alla compilazione dei certificati esecuzione lavori (CEL) in seguito all’entrata in vigore del nuovo Codice contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023)

Comunicato ANAC 03.10.2023 – CEL

Il Comunicato precisa che in seguito all’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 36 del 31/03/2023 (Codice dei contratti pubblici) è sorta la necessità, nelle more del completo aggiornamento dei sistemi informatici in uso presso l’ANAC, di chiarire le modalità per l’emissione dei certificati di esecuzione dei lavori (CEL), nonché per la loro utilizzazione, ai fini della qualificazione della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica professionale ex art. 100, comma 1, lettera a), del Codice.

L’articolo 21, comma 5, dell’Allegato 11.12 al Codice dei contratti pubblici prevede che i certificati rilasciati all’esecutore dei lavori sono trasmessi, a cura delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, all’ANAC con le modalità stabilite nei provvedimenti della stessa Autorità.

I certificati rilasciati all’esecutore dei lavori utili alle imprese per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione e – per gli operatori economici non qualificati – per la dimostrazione dei requisiti speciali in gara sono trasmessi, a cura delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, all’Anac e vengono annotati nel Casellario informatico. Il Casellario costituisce una sezione della Banca dati dei contratti pubblici (BDNCP) e dialoga con il Fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE) per consentire la verifica dei requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e per l’esecuzione dei contratti affidati.

L’Autorità sta procedendo all’aggiornamento dei modelli da utilizzare per l’emissione dei CEL relativi alle lavorazioni affidate ai sensi del nuovo codice dei contratti pubblici. Fino a nuove indicazioni, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano i modelli già disponibili (Allegati B e B.1) e provvedono alla relativa trasmissione all’Autorità mediante il “Servizio per il rilascio alle imprese dei certificati per i lavori eseguiti a cura delle Stazioni Appaltanti” disponibile sul portale istituzionale ANAC.

In caso di subappalto, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti emettono un unico certificato con indicazione separata delle lavorazioni eseguite dall’impresa affidataria e di quelle eseguite dall’impresa o dalle imprese subappaltatrici. Trattasi di indicazione necessaria per garantire la ricostruzione della filiera dell’esecuzione e, di conseguenza, la tracciatura digitale dell’intero ciclo di vita del contratto, oltre che per finalità di monitoraggio e controllo degli affidamenti, anche per esigenza di trasparenza. L’emissione di un’unica certificazione – precisa ANAC – consente di scongiurare il rischio della proliferazione incontrollata di sub-affidamenti, scollegati dall’affidamento principale, già riscontrata nella prassi in numerose occasioni. Le stesse indicazioni valgono per il caso di lavorazioni affidate al contraente generale e per i relativi sub-affidamenti.

Nel comunicato sono forniti chiarimenti anche sul corretto utilizzo dell’Allegato B.1 e sull’emissione di certificati per interventi che prevedono l’esecuzione di lavori nella categoria OG 11 (Impianti tecnologici).

fonte: sito ANAC

Domande | Risposte

Adeguamento e/o revisione prezzi non incide su attestazione SOA

Quesito: Anche ai fini dell’ottenimento delle attestazioni SOA, le somme corrisposte agli esecutori di lavori pubblici a titolo di compensazione (ex art. 1-septies, D.L. 73/2021) ovvero adeguamento (ex art. 26, D.L. 50) per l’eccezionale aumento del costo dei materiali da costruzione concorrono a formare l’importo complessivo dei lavori da indicare nel certificato di esecuzione dei lavori? Oppure l’importo complessivo da indicare nel certificato medesimo deve essere individuato al netto delle somme corrisposte a titolo di compensazione/adeguamento? Più in particolare, e facendo riferimento al file pdf in allegato (modello allegato B al DPR 207/2010 richiamato dal punto 11 delle INDICAZIONI OPERATIVE PER L’EMISSIONE DI UN CEL adottate da ANAC in data 24/6/2021 allegate) , si chiede se sia consentito inserire le predette somme nel “Quadro 4.3 Altri importi autorizzati ad esclusione delle risultanze definitive del contenzioso riconosciute a titolo risarcitorio” stante che il cit. modello alla nota 4. richiede l’indicazione degli “importi concessi per adeguamento prezzi, accordi bonari o altri importi accordati all’appaltatore mediante procedure analoghe” e dunque se per procedure analoghe debbano intendersi anche quelle derivanti da norme imperative di legge quali relativi alle compensazioni ex art. 1-septies D.L. 73/2021 o agli adeguamenti ex art. 26, D.L. 50/2022.

Risposta: Gli interventi legislativi citati hanno carattere di deroga e specialità. L’importo da conteggiare ai fini del CEL è quello originario dell’appalto. Se così non fosse, si dovrebbe anche andare a controllare l’attestazione SOA dell’appaltatore per accertarne la giusta classifica in base ai nuovi importi, potendo arrivare anche a risoluzione contrattuale in caso di mancanza di capienza. Così non può essere, proprio visto il carattere peculiare delle citate normative. L’adeguamento e/o revisione dei prezzi in corso d’opera non incide sugli aspetti legati alla attestazione SOA. Il quadro 4.3 appare giusta sede per l’indicazione delle somme di adeguamento e/o revisione prezzi. (Parere MIMS n. 1497/2022)

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    ANAC

    Sostegni bis: parere ANAC su prezzi materiali, compensazione, collaudo e certificato regolare esecuzione

    Parere ANAC sulla normativa n. 63 del 8 febbraio 2022 – AG 1-2022.pdf

    Aiuti decreto Sostegni-bis fino all’approvazione del collaudo dell’opera
    Gli aiuti previsti dal decreto sostegni-bis a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche vanno riconosciuti, anche a lavori terminati, se la stazione appaltante non ha ancora approvato l’atto di collaudo o il certificato di regolare esecuzione. Lo chiarisce l’Anac nella Delibera n. 63 dell’8 febbraio 2022 esprimendosi su una richiesta di parere di un Istituto di valenza nazionale.

    L’istruttoria Anac
    L’Istituto ha riferito che, nell’ambito di un appalto per la riqualificazione degli impianti elettrici, l’appaltatore ha avanzato una richiesta di compensazione in base al decreto sostegni bis, convertito in legge nel luglio 2021, concepito proprio per mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione. La richiesta è stata respinta dalla stazione appaltante perché, alla data di entrata in vigore della legge, i lavori risultavano terminati, era stato emesso il certificato di regolare esecuzione e disposto il pagamento della rata di saldo. L’appaltatore ha contestato la decisione, rinnovando la richiesta di aiuto e spiegando che il certificato di regolare esecuzione aveva carattere provvisorio perché non ancora approvato. Quindi il contratto doveva ritenersi ancora in corso.

    Le considerazioni sul collaudo definitivo
    L’Anac ha dato ragione all’appaltatore spiegando che con l’emissione del certificato di collaudo da parte del collaudatore non si esaurisce il contratto tra le parti perché il committente deve approvarlo: il collaudo diventa definitivo o per approvazione espressa o per approvazione tacita decorsi due anni e due mesi dal certificato di collaudo provvisorio. Il momento conclusivo dell’iter di realizzazione di un’opera pubblica, quindi, è rappresentato proprio dall’approvazione degli atti di collaudo. Queste considerazioni, rileva l’Anac, possono estendersi al Certificato di regolare esecuzione che in determinati casi sostituisce il collaudo.

    L’interpretazione della norma
    L’interpretazione “ampia” della norma, scrive l’Anac, “sembra coerente” con la ratio del decreto volto proprio a garantire alle imprese appaltatrici un meccanismo di sostegno straordinario e temporaneo per fare fronte all’aumento dei prezzi. Non solo. È anche supportata anche dalla legge di bilancio 2022 che, per aiutare ulteriormente le imprese operanti nel settore dei contratti pubblici, ha previsto l’estensione a tutto il 2021 dei meccanismi di compensazione previsti dal Sostegni bis.

    Domande | Risposte

    Certificato di regolare esecuzione in luogo del certificato di collaudo o della verifica conformità

    Parere MIMS n. 930 del 21.05.2021

    Codice identificativo: 930
    Data ricezione: 21/05/2021

    Argomento: Esecuzione del contratto

    Oggetto: Certificato di regolare esecuzione in luogo del certificato di collaudo o di verifica conformità.

    Quesito:
    Il D.Lgs. 50/2016 all’art. 102 disciplina l’argomento in oggetto indicando che, per lavori inferiori ad 1 milione di euro + IVA ed acquisto di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria al netto dell’IVA è sempre facoltà, per la stazione Appaltante (SA), sostituire il più complesso certificato di collaudo o certificato di verifica conformità, col più semplice certificato di regolare esecuzione (CRE) rilasciato per i lavori, dal Direttore dei Lavori (DL), mentre per i servizi e le forniture dal RUP. Il problema sorge per i lavori compresi tra il predetto importo e la soglia comunitaria al netto dell’IVA per i quali, il CRE, puo’ essere utilizzato solamente per le fattispecie indicate dal regolamento di attuazione del Codice e/o specifico decreto del MISM entrambi non ancora emanati. Tutto ciò premesso si chiede se, relativamente a tale verbale di collaudo o di verifica conformità: 1 – allo stato attuale, per tale fascia d’importo, sia obbligatorio effettuarlo sempre; 2 – la commissione possa essere nominata direttamente dal RUP e/o dalla SA in qualità di ente deputato all’approvazione del contratto ai sensi dell’art. 225 del DPR 170/2005 ed art. 216 co. 1 del DPR 207/2010 e non da un organo ad essa sovraordinato significando che, tale concetto, parrebbe in linea con quanto già previsto dagli abrogati art. 28 della L. 109/1994 ed art. 141 del DLgs. 163/2006; 3 – tale commissione sarà costituita da tre tecnici esperti in materia in forza all’Ente in cui insiste la SA e non vi dovrà prendere parte il DL in quanto ruolo incompatibile con quello di collaudatore ai sensi dell’art. 102 co. 7 del D.Lgs. 50/2016. E’ corretto il ragionamento?

    Risposta:
    In merito alla prima questione sottoposta all’attenzione, ovvero all’obbligo di emissione del certificato di collaudo per lavori di importo superiore al milione di euro e inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, si premette che l’articolo 102 del D.lgs. n. 50/2016, prevede, al comma 2, che “Per i contratti pubblici di lavori di importo superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35 il certificato di collaudo, nei casi espressamente individuati dal decreto di cui al comma 8, può essere sostituito dal certificato di regolare esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori”. Nelle more dell’adozione del decreto citato dalla norma, continuano a trovare applicazione “le disposizioni contenute nella Parte II, Titolo X, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” (come previsto dall’articolo 102, comma 8 e dall’articolo 216, comma 16, del Codice dei contratti). Ciò premesso, quanto al primo quesito si ritiene di rispondere affermativamente alla luce di quanto previsto dall’articolo 141, comma 3, del DPR 207/2010 (richiamato dall’articolo 237 “certificato di regolare esecuzione”) che limita la facoltà del soggetto appaltante di sostituire il certificato di collaudo con quello di regolare esecuzione, ai lavori di importo compreso tra i 500.000 euro ed il milione di euro (facoltà che, come si ricava a contrario, risulta quindi non esservi per contratti di importo superiore al milione). Quanto alla seconda questione, relativa al soggetto competente alla nomina della Commissione, si evidenzia che l’articolo 102, comma 6, del Codice prevede espressamente che sia la stazione appaltante a nominare i membri dell’organo collegiale. Per inciso, si rileva che il DPR nr. 170/2005 (citato dal richiedente) risulta essere stato abrogato dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 136, D.P.R. 15 novembre 2012, n. 236. Sull’ultimo aspetto, concernente la composizione della Commissione, trovano applicazione i commi 6 e 7 dell’articolo 102 del Codice appalti, i quali, per quanto qui di interesse, prevedono che “le stazioni appaltanti nominano tra i propri dipendenti o dipendenti di altre amministrazioni pubbliche da uno a tre componenti con qualificazione rapportata alla tipologia e caratteristica del contratto” e che “Non possono essere affidati incarichi di collaudo e di verifica di conformità: […] d) a coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare”.

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      Sentenze

      Lavori – Qualificazione – Possesso CEL al momento della partecipazione alla gara – Necessità – Non è sufficiente l’avvenuta esecuzione (art. 83 , art. 84 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 15.12.2020 n. 8025

      8. La sentenza appellata ha correttamente ritenuto la legittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura, motivato sull’insussistenza del requisito tecnico-organizzativo di cui all’art. 90 del d.P.R. 207/2010, per complessiva insufficienza dei lavori presentati, a comprova del requisito prescritto, in quanto inferiori ad € 150.000,00.
      8.1. La Stazione appaltante ha, infatti, a ragione valutato che l’impresa concorrente dovesse essere in possesso, già al momento della partecipazione, del certificato di esecuzione lavori comprovante i requisiti dichiarati in fase di ammissione e che tali certificati dovessero avere una data antecedente alla pubblicazione del bando: con ciò non è incorsa in alcuna confusione tra la qualificazione e il relativo mezzo di prova.
      8.2. Come affermato da questo Consiglio di Stato, “non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135).
      8.3. Non può, pertanto, condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale era sufficiente l’esecuzione, nel quinquennio di riferimento, dei lavori appartenenti alla categoria richiesta dal bando, senza alcuna garanzia circa il buon esito degli stessi, potendo la concorrente produrre tale attestazione anche in un momento successivo alla partecipazione.
      8.4. Come bene rilevato dal primo giudice, il principale tra gli argomenti posti a fondamento del ricorso, ovvero che andrebbero distinte la effettiva qualificazione (derivante dallo svolgimento dei lavori) dalla certificazione degli stessi (che costituirebbe solo un mezzo di prova della precedente), si rivela artificiosamente volto a scindere due elementi che, nell’economia della gara, devono coesistere e devono essere posseduti alla data di presentazione della domanda.
      8.5. La certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è, difatti, elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperienziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e, quindi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda: altrimenti, l’ammissione della concorrente perderebbe qualunque predicato di stabilita e certezza, risultando condizionato non già soltanto alla mera prova di quanto dichiarato, ma della stessa regolare esecuzione dei lavori che attiene alla dimensione sostanziale della qualificazione della concorrente; dal che la violazione della par condicio tra tutte le concorrenti e della speditezza del procedimento di gara.
      Tali principi devono infatti essere garantiti mediante il rispetto di un termine certo entro il quale il partecipante deve possedere i requisiti di qualificazione (che, dichiarati dal concorrente nella domanda di partecipazione, devono essere mantenuti per tutta la gara, sino all’esecuzione dell’affidamento) e le relative complete attestazioni: termine che non può che coincidere con quello della scadenza per la presentazione delle offerte.
      Pertanto, già in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda, ciascun concorrente doveva disporre dell’attestazione con la prova del buon esito delle lavorazioni pregresse: in caso contrario, come qui avvenuto, l’impresa non risultava né qualificata nel requisito previsto dal bando né in possesso del relativo mezzo di prova.
      La riserva di prova cui accenna l’appellante va riferita, pertanto, esclusivamente all’attività di controllo che la Stazione appaltante svolge sui requisiti dichiarati dai concorrenti al momento della presentazione della domanda, senza con ciò implicare la possibilità per il concorrente di qualificarsi sino al compimento di tale attività e, dunque, anche in data successiva alla presentazione della domanda.
      8.5. La tesi sostenuta dall’appellante contrasta con le disposizioni normative in tema di certificato di esecuzione lavori ed è smentita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (puntualmente richiamata dalla sentenza appellata: cfr. Cons. di Stato, V, 28 dicembre 2017, n. 6135), i cui principi, che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, sono stati correttamente applicati dal Tribunale amministrativo alla fattispecie oggetto di giudizio.
      8.6. Come rammentato in quest’ultima decisione, l’art. 86, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.
      L’art. 84, comma 4, del medesimo D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che “tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.
      L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – tuttora applicabile in virtù di quanto previsto dagli artt. 83, co. 2 ult. periodo e 216, co. 14, D.Lgs. 50/2016 – stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
      Il CEL è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.P.R. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA.
      Il comma 2 del medesimo articolo precisa inoltre che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito…”.
      Il comma 4 specifica, poi, che “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”.
      Alla luce delle disposizioni su riportate nonché di quanto previsto dal già richiamato art. 90 del d.P.R. 207/2010, deve dunque evidenziarsi che sia il dato normativo sia la lex specialis di gara, utilizzando le locuzioni “importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente” e “aver eseguito direttamente, […], lavori analoghi”, si riferiscono ad una corretta e “certificata” esecuzione dei lavori appaltati.
      8.7. Il documento attraverso il quale il committente accerta e dimostra la regolare esecuzione dei lavori e, nel complesso, il buon esito dell’appalto, e, dunque, l’affidabilità e la professionalità dell’appaltatore, è il certificato di esecuzione dei lavori, che, nel caso di lavorazioni in OG 2 “restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”, deve essere altresì munito, ai sensi dell’art. 12 del Decreto MiBACT del 22 agosto 2017 n. 154, del visto della Autorità preposta alla tutela del vincolo territorialmente competente. Sotto questo profilo, come ha evidenziato il giudice di prime cure, si tratta di una prescrizione non irragionevole, né meramente formale, in quanto concorre a rendere certa la regolare esecuzione dei lavori anche con riguardo all’Autorità preposta al vincolo di tutela.
      8.8. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’operatore economico acquista il possesso del requisito di qualificazione tecnico-organizzativo solo a seguito dell’accertamento della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto tramite l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori. In detto certificato si dà, infatti, atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.
      Del resto, come evidenziato dalla difesa dell’-OMISSIS-, anche la Delibera ANAC n. 681 del 17 luglio 2019 afferma claris verbis che per gli appalti di lavoro pari o inferiore a 150.000,00 €, in assenza di qualificazione SOA, la partecipazione alle gare è subordinata al possesso dei requisiti previsti dall’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 e che il requisito dell’esecuzione diretta dei lavori analoghi nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando “può ritenersi integrato non dalla mera esecuzione dei lavori nel periodo di riferimento, ma dalla esecuzione regolare e con buon esito dei lavori, così come certificata dalla stazione appaltante”.
      8.9. Insomma, contrariamente a quanto sostiene parte appellante, il certificato di regolare esecuzione non ha valenza meramente probatoria, ma valore costitutivo del requisito di partecipazione e pertanto deve essere conseguito dal concorrente prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda: invero, l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori contribuisce in modo determinante ad integrare, anche dal punto di vista strettamente sostanziale, il possesso del requisito di qualificazione, poiché solo a seguito dell’accertamento da parte della committenza della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto, esso può ritenersi definitivamente costituito.
      In applicazione dei su riportati principi giurisprudenziali, la sentenza appellata, meritando piena conferma, ha dunque accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sul rilievo per cui l’impresa ricorrente, alla data di presentazione della domanda, aveva contabilizzato i lavori, ma non ancora ottenuto il Certificato di esecuzione dei lavori, sicché non era in possesso del requisito richiesto dal bando, ai fini dell’ammissione alla procedura: risulta, infatti, per quanto finora detto, priva di base la distinzione, prospettata da parte appellante, tra effettuazione dei lavori e certificazioni, in quanto la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso di quanto dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara”.

      Sentenze

      Certificato esecuzione lavori (CEL) – Natura e funzione – Può essere rilasciato anche in corso di esecuzione o qualora il contratto d’appalto non sia concluso – Condizioni (art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2020 n. 1320

      Il Certificato esecuzione lavori è disciplinato dall’art. 86, comma 5 – bis, 18 aprile 2016, n. 50 “Mezzi di prova” il quale, nella formulazione vigente al momento dell’indizione della gara, prevedeva: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.
      L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce, poi, che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
      L’acquisizione dei certificati da parte della SOA è necessaria alla qualificazione dell’impresa resa da detto organismo e l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 210 specifica che a tal fine “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito iniziati e ultimati nel periodo di cui ai precedenti commi, ovvero la parte di essi eseguita nel quinquennio, per il caso di lavori iniziati in epoca precedente o per il caso di lavori in corso di esecuzione alla data della sottoscrizione del contratto con la SOA, calcolata presumendo un avanzamento lineare degli stessi”. L’art. 83, comma 4 d.P.R. n. 210 cit., poi, prevede che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se fanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.
      Il certificato di esecuzione lavori costituisce, dunque, una certificazione richiesta dall’impresa al committente (anche privato, cfr. art. 84 comma 2, d.P.R. n. 201 cit.) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.
      Non v’è ragione per ritenere che l’impresa possa richiedere alla committenza (pubblica o privata) il rilascio del certificato di esecuzione solamente quando il contratto d’appalto sia stato integralmente concluso, nel senso che non residuano più prestazioni dovute a carico di entrambe le parti.
      Il certificato di esecuzione lavori può essere rilasciato anche qualora il contratto d’appalto non sia ancora concluso, ovvero, detto altrimenti, se i lavori sono ancora in corso di esecuzione, per quella parte di lavori che il R.u.p. attesti completata con buon esito e contabilizzata.
      Rileva, in tal senso, il dato normativo: l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 210 cit. in precedenza riportato ammette la possibilità che la SOA sia chiamata a valutare lavori “in corso di esecuzione alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA”; e, d’altra parte, non è un caso che lo schema di certificato fornito dall’Allegato B al regolamento (al Quadro 6.1.) preveda si dia risposta alla domanda se “I lavori sono in corso …SI/NO”.
      In un precedente specifico (…) è stato, però, chiarito che dal combinato disposto delle norme che disciplinano il C.E.L. si evince che “l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135). Si è in presenza, dunque, di un atto rientrante nella categoria dei c.d. accertamenti costitutivi, poiché l’effetto dell’accertamento è quello di costituire il requisito in capo all’impresa che richiede il certificato.
      Dalle considerazioni esposte deriva che il ragionamento svolto dal giudice di primo grado non può essere condiviso in quanto il C.E.L. non attesta l’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione di tutte le obbligazioni sorte dal contratto di appalto, ma solo la corretta esecuzione dei lavori, ossia la sua capacità tecnico – organizzativa, ed è per questa ragione che può senz’altro ammettersi che la committenza certifichi anche lavori eseguiti in forza di contratto non ancora concluso, ma che, nondimeno l’impresa deve essere in possesso del C.E.L., con il quale intende dar prova del requisito, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta.
      Costituisce, infatti, principio consolidato quello per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dal momento della presentazione della domanda e per tutta la durata di esecuzione del contratto; consentire l’integrazione del C.E.L. nel corso della procedura costituirebbe palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.