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Divieto di commistione anche in caso di inversione procedimentale (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Bologna, 24.07.2026 n. 1365

Infine, anche il terzo motivo non può trovare accoglimento.
Parte ricorrente sostiene che la Commissione giudicatrice avrebbe, quanto meno, dovuto attribuire 3 punti per il sub-criterio D3 – certificazione ISO 14001, atteso che il certificato era stato allegato alla documentazione amministrativa e, quindi, era in possesso dell’Amministrazione.
Come già anticipato nelle premesse, la verifica della documentazione amministrativa, stante l’inversione procedimentale, era prevista dalla legge di gara solo per le offerte presentate dai primi due concorrenti utilmente classificati in graduatoria, oltre al concorrente classificato al terzo posto (art. 31.2 del Disciplinare). La ricorrente si è classificata al quarto posto in graduatoria, per cui il Seggio di Gara non ha esaminato la documentazione amministrativa all’interno della quale -OMISSIS- Srl aveva inserito (errando) il certificato in questione.
Inoltre, come evidenziato dalla difesa della Stazione Appaltante, le modalità di presentazione della documentazione da parte della ricorrente hanno anche violato il generale divieto di commistione tra le diverse componenti (amministrativa, tecnica, economica) della proposta negoziale, che deve essere rispettato anche nel caso di inversione procedimentale, divieto che, come noto, è preordinato ad una sostanziale garanzia di trasparenza ed imparzialità dell’operato delle stazioni appaltanti (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7748).

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Divieto di commistione – Dichiarazione di gratuità di una singola proposta migliorativa – Verifica in concreto (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 20.07.2026 n. 4543

11. – Il motivo sub III si appunta sulla supposta violazione, da parte del R.T.I. aggiudicatario, del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, motivata dal suo inserimento, nella prima, di una prestazione qualificata come “free of charge” (“Come ulteriore proposta migliorativa si include free of charge la completa sostituzione delle linee 11 e 12”: cfr. paragrafo B della Relazione tecnica RTI -OMISSIS-, p. 5). La dicitura “free of charge” costituirebbe, secondo quanto dedotto dalla ricorrente, un elemento economico esplicito, in quanto denoterebbe che una prestazione aggiuntiva (la sostituzione completa di due linee) viene offerta a costo/prezzo zero per la Stazione appaltante, incidendo dunque così – quantomeno sul piano logico e sostanziale – sul contenuto economico dell’offerta e sul valore economico complessivo della proposta.
Anche questa doglianza va disattesa.
La contestata dicitura, che si risolve nella dichiarazione di gratuità di una mera e singola proposta migliorativa, non è invero in alcun modo idonea, in primo luogo, a rivelare il ribasso offerto dall’aggiudicatario.
La rilevanza marginale della miglioria “free of charge” nella complessiva economia della proposta dell’aggiudicataria contribuisce, inoltre, a escludere che possa configurarsi una violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. La contestata dicitura non consente, infatti, di per sé, di “ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero […] aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare ‘prima del tempo’ la consistenza e la convenienza di tale offerta” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, n. 2143/2025).
Deve soggiungersi, a ulteriore confutazione della doglianza, che in giurisprudenza è pacificamente ammessa la possibilità, verificatasi nella specie, della “[…] indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto” (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, n. 919/2025).
Ciò in quanto “il divieto di commistione tra le offerte economiche e tecniche non va inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta” (Cons. Stato, Sez. V, n. 5006/2025).

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Divieto di commistione : inserimento in offerta tecnica di dati idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.04.2026 n. 3361

6.1.8. È altresì fondato il motivo concernente la commistione tra offerta tecnica ed economica.
La lex specialis vietava espressamente l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, prevedendo l’esclusione in caso di violazione.
Nel caso in esame, -OMISSIS- ha inserito nella relazione tecnica dati (monte ore, livelli retributivi e costi orari) idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera, poi coincidente con quello indicato nell’offerta economica.
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio di segretezza dell’offerta economica tutela non solo l’effettiva lesione, ma anche il mero rischio di condizionamento dell’attività valutativa (Cons. Stato, III, 26 febbraio 2019, n. 1335; V) e cioè è sufficiente che la contaminazione «abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta» (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2021, n. 4871).
In presenza di un espresso divieto della lex specialis, la violazione comporta l’esclusione.

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Offerta economica – Segretezza – Conoscenza anticipata del prezzo offerto per le migliorie da parte della Commissione giudicatrice – Conseguenze

Consiglio di Stato, sez. V, 06.03.2026 n. 1834

10. Un punto è decisivo. La conoscenza da parte della Commissione giudicatrice dell’importo delle sole lavorazioni migliorative offerte, non consente in alcun modo di ricostruire l’offerta economica complessiva.
11. Com’è noto, in sede di valutazione delle offerte tecniche – da svolgersi in seduta segreta e prima dell’esame dell’offerta economica – la commissione giudicatrice può essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell’offerta e ciò giustifica il principio del divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica; il divieto di commistione tra le offerte economiche e tecniche non va inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 10 giugno 2025, n. 5006). Il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza (cfr. Consiglio di Stato sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789).
12. La conclusione cui è pervenuto il primo Giudice è pienamente condivisibile dato che, come efficacemente osservato da Fenix Consorzio Stabile a pagina 3 della memoria depositata il 9 settembre 2025, il computo metrico estimativo allegato in sede di offerta tecnica attiene esclusivamente alle lavorazioni migliorative che non sono incluse nell’elenco prezzi di progetto.
13. Se il bando richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente l’offerta tecnica va a contenere alcuni elementi di rilievo economico. Il che, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte. Diversamente, si dovrebbero ritenere a priori precluse tutte le formulazioni dell’offerta tecnica – e, a maggior ragione, le richieste di formulazioni dell’offerta tecnica a opera della lex specialis – che prendano in considerazione parametri economici. Il divieto ricorre solo nel caso in cui quel limite sia concretamente superato e dunque dall’offerta tecnica si possa agevolmente desumere l’offerta economica, con conseguente lesione effettiva della separatezza dell’offerta tecnica dall’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 5 febbraio 2018, n. 719).
14. Nel caso che qui occupa il Collegio, gli elementi contenuti nel computo metrico relativo alle migliorie non consentivano in alcun modo di ricostruire l’offerta economica complessiva.

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Divieto di commistione tra documentazione amministrativa ed offerta economica in caso di gara al minor prezzo (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2026 n. 523

Nel caso di specie, il bando, all’art. 10, dopo aver descritto, in modo puntuale, il contenuto della busta A (documentazione amministrativa), precisa: “A pena di esclusione, la busta “A” – documentazione amministrativa – non dovrà rendere palese alcun elemento dell’offerta economica da presentare esclusivamente nella busta telematica “B” – offerta economica – da inserire nella sezione dedicata della piattaforma MEPA di Consip”; all’art. 15, stabilisce che la Commissione redige la graduatoria, previa esclusione delle offerte in cui risultino inseriti elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa; delle offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche, o anormalmente basse; delle offerte inammissibili per la ritenuta sussistenza degli estremi per l’informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi o perché in aumento rispetto all’importo a base di gara.
In applicazione di tali clausole, la -OMISSIS- s.r.l. è stata esclusa dalla procedura, che si è conclusa con l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- s.r.l.
Il provvedimento di esclusione trova la sua giustificazione, pertanto, nelle clausole del bando, espressamente impugnate in questa sede e ritenute illegittime dal giudice di primo grado per contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, “che osta alla previsione di requisiti di partecipazione che introducano eccessivi formalismi ovvero ingiustificate preclusioni alla partecipazione ed indebite restrizioni alla concorrenza”. Più precisamente, le clausole de quibus limiterebbero irragionevolmente il favor partecipationis, visto che, essendo il criterio di aggiudicazione della procedura negoziata quello del prezzo più basso di cui all’art. 50, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e non essendoci, pertanto, alcuna offerta da valutare discrezionalmente, la conoscenza anticipata da parte della stazione appaltante del ribasso percentuale offerto non può comprometterne l’imparzialità di giudizio, mentre resta possibile la verifica dell’anomalia dell’offerta.
Tali conclusioni non sono condivisibili.
Questo Consiglio ha già chiarito (in un precedente in cui il criterio dell’aggiudicazione era quello del prezzo più basso e le clausole del bando erano state specificamente impugnate: Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113), che:
– la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, sancita dall’art. 10, comma 2, non esclude che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese (art. 10, comma 3);
– l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”.
Si è, quindi, esclusa la nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, della lex specialis che impone, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica.
Non vi è ragione di discostarsi da tale arresto.
In questa sede è sufficiente evidenziare che, anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.
In particolare, nel caso di specie, l’art. 11 del bando dispone che la busta “B”, contenente l’offerta economica, non sarà aperta nel caso in cui già il contenuto della busta “A” sia considerato dalla Commissione errato o comunque privo dei requisiti prescritti ai fini dell’ammissione alla gara. Proprio in considerazione di tali operazioni preliminari di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, rispetto alle quali la previa conoscenza dell’offerta economica può assurgere ad elemento di condizionamento, il divieto di commistione degli elementi economici dell’offerta con la documentazione amministrativa risulta pienamente giustificato. Si tratta, peraltro, di adempimento formale il cui rispetto non risulta né gravoso né oneroso per gli operatori economici, per cui la sanzione dell’esclusione, in caso di una sua ingiustificata violazione, non è affatto sproporzionata, ma, al contrario, risponde ai principi dell’auto-responsabilità e della par condicio. Nella fattispecie in esame, del resto, l’originaria ricorrente non ha allegato alcuna causa idonea a giustificare la violazione delle regole procedurali, rispettate dagli altri operatori economici. Né possono invocarsi, a sostegno di una diversa soluzione, il principio del favor partecipationis o del risultato, posto che, da un lato, la regola procedurale del divieto di commistione tra documentazione amministrativa ed offerta economica non impedisce affatto la partecipazione degli operatori economici alla gara, semplicemente imponendo un onere privo di costi, congruo e facile da adempiere, e, dall’altro lato, il risultato deve essere raggiunto nel rispetto delle regole di svolgimento della gara, proprio per non intaccare la fiducia e la par condicio.
In definitiva, le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle, non ricadendo nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, né presentano caratteri di illegittimità per irragionevolezza, in quanto impongono agli operatori economici un onere che non è eccessivamente gravoso, il cui rispetto non collide con il favor partecipationis ed assicura l’imparzialità e la par condicio, in quanto strumentale ad evitare condizionamenti nello svolgimento delle operazioni preliminari di verifica, demandate alla Commissione giudicatrice, relativamente agli operatori economici che si siano già determinati a partecipare alla gara.

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Divieto di commistione applicabile anche con il criterio del minor prezzo

TAR Napoli, 14.07.2025 n. 5290

Per completezza, sulla questione del divieto di commistione, giova richiamare le ‘regole’ tracciate dalla giurisprudenza amministrativa nel corso degli anni secondo cui “Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.
Tale divieto non può però essere interpretato in maniera indiscriminata eliminando ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara.
Senza considerare pure che il divieto di ‘commistione’ per come appena declinato, non vada certo inteso in senso assoluto” (da ultimo ex multis, Cons Stato, sez. V, sent. 919 del 6 febbraio 2025).
Se i richiamati principi trovano piana applicazione nelle gare aventi come criterio di aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo è stata evidenziata una diversa rilevanza dei vari profili oggetto di valutazione. In tali casi è stata ravvisata la prevalenza da parte della Commissione giudicatrice di una valutazione oggettiva in merito alla correttezza formale di aspetti amministrativi. Così si è espresso il T.A.R. Liguria nella sentenza n. 102 dell’11 febbraio 2021, richiamata anche dal Comune nelle sue difese, secondo cui: “il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale”.

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Gara telematica – Offerta tecnica nella busta amministrativa – Principio di separazione

TAR Reggio Calabria, 02.02.2024 n. 87

Ritiene il Collegio che l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta.
Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.
Pericolo, nel caso di specie, non sussistente non risultando che il file contenente l’offerta tecnica (erroneamente denominato “patto di integrità” e per tale motivo erroneamente inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) contenesse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.
Nessun vulnus può derivare, pertanto, al corretto svolgimento delle fasi della procedura di gara, dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione amministrativa il cui esame non è caratterizzato, come è noto, da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione, ove necessario, del soccorso istruttorio.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

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PEC unica contenete offerta tecnica ed offerta economica: esclusione per divieto di commistione ?

Consiglio di Stato, sez. V, 11.09.2023 n. 8243

Il thema decidendum riguarda un diverso profilo del detto principio di segretezza dell’offerta economica, dal momento che -OMISSIS- ne assume la violazione, a prescindere dal contenuto dell’offerta tecnica della -OMISSIS-, a causa della contemporanea presentazione con unica pec delle “buste” (files), contenenti rispettivamente l’offerta tecnica e quella economica.

Così posta la questione, e constatato che l’offerta economica era contenuta in una “busta” (file) separata dagli altri elementi (documentazione amministrativa e offerta tecnica), è rilevante e decisivo, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, che il rispetto dei tempi di invio delle offerte non fosse previsto dalla legge di gara come causa di esclusione. […]

Esclusa, nel caso di specie, la violazione del divieto di commistione tra le due offerte opera comunque il richiamato principio di segretezza, riferito all’offerta economica della -OMISSIS-.

In proposito si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).

L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V, 24 ottobre 2022, n. 9047 e id., V, 16 agosto 2022, n. 7147), perché essa comporta necessariamente (senza ulteriore dimostrazione) la conoscenza effettiva di elementi economici (in quanto contenuti nell’offerta tecnica), ma non è per intero applicabile al caso di elementi dell’offerta economica o dell’intera offerta economica che si assumono conosciuti per via diretta. In tale seconda eventualità, la conoscenza effettiva dell’entità dell’offerta economica (o di suoi significativi elementi) e, quindi, la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, va dimostrata dalla parte che la sostiene (cfr. in tal senso sull’onere della prova, in un caso analogo attinente all’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, Cons. Stato, V, 26 aprile 2023, n. 4194).

Infatti, la norma giuridica di riferimento è contenuta nell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”), sicché la sua violazione deve risultare obiettivamente dagli atti del procedimento.

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Gara telematica : divieto di commistione tra file contenuti nell’ offerta tecnica ed economica

Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2022 n. 9187

Allo stesso modo, non assumono rilievo nella specie le distinte competenze attribuite dalla lex specialis al seggio di gara e alla commissione giudicatrice, nonché i tempi di nomina del primo, atteso che l’avvenuta commistione documentale risulta ex se sufficiente, in base alla lex specialis, alla (necessaria) esclusione del concorrente.
Parimenti irrilevante risulta poi la circostanza che il file dell’offerta economica fosse inserito in modo “confuso” insieme con gli altri presenti nella busta amministrativa, atteso che ciò ben integra, comunque, la vietata commistione.
Ancora, non è pertinente nella specie il richiamo alla giurisprudenza che afferma il principio del necessario accertamento “in concreto” della violazione del divieto di commistione (Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4871; 29 aprile 2020, n. 2732; nello stesso senso, Id., V, 16 agosto 2022, n. 7147; 14 marzo 2022, n. 1785; III, 3 dicembre 2021, n. 8047), considerato che detto principio attiene più propriamente alla verifica dell’attitudine dell’elemento divulgato a rendere effettivamente percepibile il contenuto dell’offerta economica e influenzare la commissione, ciò che può ritenersi nella specie pacifico, essendo presente nella busta amministrativa la copia dell’offerta economica (sub file n. 27); né, in ogni caso, un tale principio incide sulla maturazione nella specie della causa escludente a fronte del chiaro tenore della lex specialis.
Allo stesso modo, non rileva il richiamo al precedente di cui alla sentenza n. 6017 del 2019 di questa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6017), che, dopo aver richiamato i principi generali in materia di divieto di commistione, si sofferma specificamente su quelli – qui non pertinenti – per cui, rispettivamente, il divieto di commistione non assume rilevanza in caso di gara aggiudicata con il criterio del minor prezzo (dunque in difetto di criteri discrezionali), e nell’apertura delle buste, “mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco”: il che non incide evidentemente, di per sé, sull’effetto escludente qui espressamente previsto dalla lex specialis (non impugnata) per la commistione fra busta economica e amministrativa, in un contesto in cui peraltro l’amministrazione dava conto della prevista immediata apertura di quest’ultima, nei termini suindicati.

 

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Segretezza dell’ offerta economica : le regole del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sez. V, 24.10.2022 n. 9047

Sul punto, va rammentato che il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica nonchè presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha elaborato al riguardo le note regole per cui:
a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche, e la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3287);
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392; VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
c) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti della stessa o che consentano comunque di ricostruirla (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612);
d) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché non facenti parte dell’offerta economica (come i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato), e, in quanto isolati e del tutto marginali rispetto a essa, non ne consentano la sua complessiva ricostruzione (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181; VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
e) per integrare la violazione del divieto, gli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza o, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a permettere al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta, anche solo potenzialmente (Cons. Stato, V, 2 agosto 2021, n. 5645; 17 maggio 2021, n. 3833; 29 aprile 2020, n. 273; 11 giugno 2018, n. 3609; III, 3 dicembre 2021, n. 8047; 26 marzo 2021, n. 2581; 9 gennaio 2020, n. 167; 12 luglio 2018, n. 4284; 3 aprile 2017, n. 1530);
f) anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione, alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.);
il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell’offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824).

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Principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica : interpretazione e giurisprudenza consolidata

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2022 n. 8011

17.3. La valutazione compiuta dalla commissione giudicatrice risulta al riguardo corretta, dovendo richiamarsi la consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo formatasi in relazione al principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.
Detto principio, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale, trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.
Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.
Nondimeno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.lgs. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.
Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).
In tali termini si è espressa di recente questa sezione, con sentenza 2 agosto 2021, n. 5645, rigettando analoga censura riferita a fattispecie in cui il valore riportato nel computo metrico non estimativo delle migliorie non rappresentava il costo realmente sostenuto dall’appellante per la miglioria considerata (“impianto fotovoltaico”), ma solo il “Prezzo Unitario rif. Listino OO.PP. Puglia 2019 = 5400/3 = 1800 euro”, cioè a dire la mera descrizione della “voce EA.002.031”, riportata nel prezziario della Regione Puglia.

Sentenze

Divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica: occorre valutazione in concreto e non in astratto

Consiglio di Stato, sez. III, 03.12.2021 n. 8047

Questo Consiglio di Stato ha più volte affermato stabilito che il cd. principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, o divieto di commistione, non va inteso in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara.
Nelle gare pubbliche il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica fa sì che nell’offerta tecnica possano al massimo essere inclusi singoli elementi economici che fanno parte dell’offerta economica o comunque inidonei a ricostruire l’offerta tecnica e la fattispecie in esame rientra in tale ipotesi (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3833 del 2021).
Anche secondo la giurisprudenza di questa Sezione il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica che debbono essere effettivamente tali da ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza, ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (Cons. Stato, III Sez., sentenza n. 2581/2021).
Osserva il Collegio che nel caso di specie dall’indicazione degli importi inseriti nell’offerta tecnica non è dato ricavare l’effettiva portata dell’offerta economica, ma solo la capacità di copertura della società in relazione alle amministrazioni che aderiranno.

Domande | Risposte

Separazione tra offerta tecnica ed offerta economica : principi consolidati

Giova premettere, richiamando una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, che il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.
Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.
Nondimeno, per consolidato intendimento, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.leg. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara, attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.
Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530) (Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2021 n. 5645).

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    Domande | Risposte

    Divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica : ratio e limiti

    Mediante il divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica si vuol evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche – da svolgersi in seduta segreta e prima dell’esame dell’offerta economica – la commissione giudicatrice possa essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell’offerta e dica preferibile l’offerta di un operatore anche se, per ragioni tecniche, meriterebbe di essere postergata ad altra.
    In questa ottica il divieto è attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa previsti dall’art. 97 Cost. e dei principi di libera concorrenza e non discriminazione tra i concorrenti di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5928).
    Se questa è la ratio della regola ben si intende perché la giurisprudenza amministrativa ampiamente prevalente abbia precisato che il predetto divieto non vada inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; V, 29 aprile 2020, n. 2732; III, 9 gennaio 2020, n. 167; V, 25 giugno 2019, n. 4342; III, 24 settembre 2018, n. 5499; III, 3 aprile 2017, n. 1530), ovvero, altrimenti detto, di consentire effettivamente alla commissione di ipotizzare il contenuto dell’offerta economica nella sua interezza, o anche solamente in relazione agli aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).
    Con sintesi efficace si è dunque spiegato che nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703), purchè siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o ancora consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609; V, 13 giugno 2016, n. 2530; III, 20 gennaio 2016, n. 193).
    Qualora tale verifica si concluda negativamente – se cioè si possa assumere che il dato economico contenuto nell’offerta tecnica mai avrebbe consentito alla commissione di rappresentarsi le condizioni economiche dell’impegno dell’operatore per la realizzazione dell’opera o l’esecuzione del servizio – non v’è ragione alcuna di dire in pericolo la par condicio tra gli operatori economici in sede di valutazione degli elementi tecnici dell’offerta, non essendo certo la commissione in condizione di reputare conveniente o meno l’offerta da valutare.
    Se, allora, la clausola dal disciplinare fosse intesa nel senso che l’operatore economico debba essere escluso per il solo fatto che dati economici siano stati rinvenuti nei documenti componenti la sua offerta tecnica, senza ulteriore verifica della loro (dei dati economici) capacità di influenzare le determinazioni del seggio di gara, non sarebbe data applicazione al principio di segretezza dell’offerta economica, ma piuttosto verrebbe introdotta una nuova clausola di esclusione in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione stabilito dall’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, 28.6.2021 n. 4871).

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      Sentenze

      Prezzo delle migliorie indicato nell’offerta tecnica – Violazione del principio di separazione – Esclusione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 19.10.2020 n. 6308

      Il secondo, complesso, motivo di gravame critica la sentenza per avere fatto erronea applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, nell’assunto che la presenza di alcune voci di prezzo nel computo metrico non estimativo delle migliorie, inserite per mero refuso, non consentiva alla Commissione di conoscere l’entità del ribasso, né l’offerta economica; peraltro il divieto di inserire i prezzi è posto tra parentesi, a dimostrazione che non si tratti di una prescrizione importante, certamente non assistita dalla comminatoria di una sanzione espulsiva. Allega l’appellante che il principio di segretezza dell’offerta non va inteso formalisticamente in senso assoluto, ma opera solamente allorchè l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica rende possibile la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza. Nella fattispecie, la presenza di alcune voci di prezzo relative all’offerta migliorativa nel computo metrico non estimativo non consentivano di risalire all’entità del ribasso, in quanto le proposte migliorative sono offerte gratuitamente dai concorrenti, nel mentre l’offerta economica consiste in un ribasso percentuale sull’importo a base d’asta. Censura l’assunto motivazionale secondo cui l’indicazione dei prezzi determina un condizionamento sull’operato della Commissione, che presuppone la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica rispetto a quella tecnica.
      Anche tale motivo è infondato.
      La sentenza ha anzitutto posto in rilievo che le voci di prezzo erroneamente indicate ammontano ad euro 22.070,00, costituente un non insignificante venti per cento dell’importo delle migliorie, per poi evidenziare che sono stati in tale guisa rivelati alla Commissione giudicatrice elementi di convenienza (delle migliorie) per la stazione appaltante, e ciò è esattamente quanto vuole escludere il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, che risulta pertanto violato, in quanto il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica non è la lesione, ma il semplice rischio di pregiudizio.
      Si tratta dell’enunciazione di un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732).
      Tale regola è peraltro chiaramente enucleata dal disciplinare di gara, il cui punto XII, più volte richiamato, al punto sub 4), prevede espressamente che il computo metrico non estimativo debba essere senza prezzi ed importi (la circostanza che l’indicazione “senza prezzi ed importi” sia parentetica certo non vale a diminuirne la cogenza, ma piuttosto a dimostrare il carattere scontato del requisito). Il disciplinare, come si è supra accennato, prevede altrettanto chiaramente che le proposte migliorative formulate in difformità sono sanzionate con l’attribuzione di un punteggio pari a zero.
      Peraltro, anche ad accedere, nella prospettiva dell’appellante, ad un orientamento secondo cui il divieto di commistione non deve essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, così da ammettersi che nell’offerta tecnica siano inclusi singoli elementi economici, ciò sarebbe comunque possibile a condizione che non si arrechi pregiudizio al principio di segretezza delle offerte (come, ad esempio, nel caso di indissolubile inscindibilità degli aspetti di carattere qualitativo con quelli economici).
      Ma nella fattispecie in esame, pur trattandosi di voci di prezzo attinenti alla proposta migliorativa, le stesse assumono una rilevanza proprio nella valutazione della più vantaggiosa soluzione migliorativa, determinando un condizionamento in sede di valutazione delle medesime.