In assenza di una previsione espressa nella lex specialis che sanzioni con l’esclusione la mancata indicazione delle spese generali, la stazione appaltante non può escludere l’Operatore Economico per questa sola omissione. Il principio (ribadito da ultimo da TAR Catania, 15.07.2026 n. 2128 e confermato da TAR Roma, 15.07.2025 n. 13986) impone di verificare la disciplina di gara prima di qualsiasi determinazione espulsiva: se il disciplinare non prevede espressamente tale sanzione, l’assenza delle spese generali nell’offerta non integra causa di esclusione.
3.3.1. Il testo della clausola del disciplinare in contestazione è quello sopra riportato.
Dal punto di vista letterale, non è affatto chiara né inequivoca l’interpretazione pretesa dal RTI -OMISSIS-, secondo cui il disciplinare di gara avrebbe inteso introdurre due regole distinte e non cumulabili (l’una riguardante il “caso di RTI” e l’altra riguardante il “caso di consorzi”): così sarebbe stato se alla previsione del primo “caso” (cioè quello del concorrente plurisoggettivo) fosse stata aggiunta la previsione di un secondo “caso” esattamente contrapposto al primo, concernente un diverso modello soggettivo di partecipazione alle gare (cioè quello del concorrente singolo). Invece, come ben rilevato dalla difesa della controinteressata, è la stessa legge a prevedere che i consorzi di cooperative, artigiani o stabili possano partecipare come componenti di r.t.i. (art. 65, comma 2, lett. e del d.lgs. n. 36 del 2023), con la conseguenza che la partecipazione di un consorzio, in quanto tale, non costituisce un modello partecipativo autonomo e, di per sé, differenziato.
Il testo del disciplinare si presta perciò ad essere letto nel senso preteso dalla stazione appaltante, secondo cui il secondo “caso” è una previsione che non si contrappone alla prima, ma la completa, riguardando i consorzi ivi considerati, a prescindere cioè dal dato concernente la modalità di partecipazione alla gara, come concorrente singolo o componente di concorrente plurisoggettivo.
Si tratta di due disposizioni, pure graficamente contigue, contenute in un’unica clausola concernente l’attribuzione dei punteggi per i criteri qualitativi. Le due disposizioni, come pure osserva la difesa provinciale, vanno lette “le une per mezzo delle altre” (arg. ex art. 1363 cod. civ.), di modo che la seconda finisce per completare la prima, piuttosto che per contrapporsi ad essa. Mentre non vi è alcun indice letterale o sistematico che consenta di contrapporre la previsione in contestazione (secondo cui per l’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri B e C la certificazione avrebbe dovuto essere posseduta “dal Consorzio e dalle consorziate esecutrici”) a quella del periodo precedente (che prevede che “in caso di RTI … tutti gli operatori riuniti devono essere in possesso di tale certificazione”), il predetto risultato interpretativo trova ulteriore conferma se sistematicamente inserito nel contenuto dell’intero disciplinare: esso risulta infatti coerente con quanto previsto in altre clausole che imponevano ai consorzi di cui all’art. 68, lett. b), c) e d) del Codice di indicare la consorziata esecutrice dei lavori nel caso in cui il consorzio non fosse stato esecutore in proprio, a prescindere dal suo inserimento o meno in un raggruppamento temporaneo di imprese. Le argomentazioni che precedono – già sufficienti a superare le censure dell’unico motivo dell’appello incidentale – completano quelle bene esposte nella sentenza gravata, nei termini che seguono: <<[La] … differente disciplina, volta ad una maggiore garanzia della qualità della prestazione, è coerente con la diversa natura dei raggruppamenti temporanei, da una parte, e dei consorzi stabili e dei consorzi artigiani, dall’altra parte. I primi – i raggruppamenti temporanei – non danno luogo alla costituzione di un autonomo soggetto giuridico, ma sono gli stessi operatori economici che compongono il raggruppamento che partecipano alla gara ed eseguono la prestazione, attraverso un mandato con rappresentanza alla capogruppo-mandataria. Pertanto, in caso di RTI tutte le imprese che compongono il raggruppamento devono essere in possesso delle certificazioni richieste a garanzia della qualità della prestazione. I consorzi stabili e i consorzi artigiani sono invece autonomi soggetti giuridici i quali possono partecipare direttamente alle procedure di gara, eseguendo il contratto in proprio o per mezzo delle consorziate indicate come esecutrici. Pertanto, a maggiore garanzia della qualità della prestazione, in caso di Consorzi stabili e di consorzi artigiani le certificazioni devono essere possedute dal Consorzio stesso e dalle consorziate indicate come esecutrici. E tale ultima regola – il necessario possesso della certificazione da parte del consorzio e della consorziata esecutrice – deve trovare applicazione sia nell’ipotesi in cui il consorzio stabile o il consorzio di imprese artigiane partecipi alla procedura in proprio, sia allorché partecipi in raggruppamento temporaneo. In entrambi i casi, come si è già evidenziato, è il consorzio stesso a partecipare alla procedura e, per garantire che il requisito si traduca in una effettiva garanzia di qualità nell’esecuzione della prestazione, è necessario che sia il consorzio, sia la consorziata esecutrice siano in possesso delle certificazioni.>>.
Si tratta di una lettura che, interpretando sistematicamente tra loro le previsioni in contestazione, ne fa emergere l’unica possibile ratio, così come ritenuta al riportato punto 7.1 della sentenza gravata – sul quale l’appellante non ha svolto censure specifiche.
Giova precisare che non si tratta affatto di un’interpretazione estensiva o integratrice della lex specialis, volta a dilatarne l’ambito applicativo oltre la lettera, come sostenuto dal RTI -OMISSIS-, proprio perché il significato letterale delle due previsioni non può, nel caso di specie, prescindere dalla loro lettura combinata né essere totalmente scisso dalla ratio perseguita dalla stazione appaltante. Quest’ultima, come delineata dal T.a.r., appare essere di assoluta evidenza, laddove la soluzione interpretativa pretesa dal RTI -OMISSIS- renderebbe priva di senso la distinzione tra le fattispecie partecipative dei consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettere b, c, e d, del d.lgs. n. 36 del 2023 (come concorrente singolo o componente di r.t.i.) pur accomunate dalla designazione di una o più consorziate esecutrici, unica circostanza rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale (in quanto attinente alle capacità esecutive delle imprese, trattandosi di certificazioni sulla sicurezza e la salute dei lavoratori e sui sistemi di gestione ambientale).
Occorre premettere che l’avversata determinazione espulsiva reca, per come già evidenziato, la motivazione secondo cui l’offerta economica della ricorrente risulta non conforme al disciplinare di gara, poiché la stessa “non è formulata come ribasso percentuale sull’importo a base d’asta, come previsto a pena di esclusione all’art. 17 del medesimo disciplinare, ma in valore assoluto ed il valore espresso non è riconducibile ad un ribasso conforme a quanto stabilito dalla lett. a) ultimo capoverso dell’art. 17 del disciplinare di gara”.
Dalla portata letterale dell’indicato inciso emerge quindi che le ragioni sottese all’esclusione vadano rintracciate sia nella presentazione dell’offerta economica in valore assoluto, anziché come ribasso percentuale sull’importo, sia nella circostanza che il valore espresso non fosse riconducibile ad un ribasso conforme a quanto previsto dalla lex specialis.
Nello specifico, in ordine al primo dei profili individuati – l’indicazione del valore assoluto in luogo del ribasso – rileva il Collegio che, in assenza di coerenti riscontri documentali tra gli atti di gara e a fronte della chiara motivazione dell’atto avversato, non può assumere rilievo la ricostruzione operata in giudizio dalla difesa regionale, secondo cui l’esponente non sarebbe stata esclusa per avere espresso in sede di offerta il valore assoluto ma solo per la non conformità del ribasso. Né può assumere valenza contraria l’attivazione del soccorso ex art. 101 D. Lgs. n. 36/2023, in quanto in ogni caso la portata precettiva del provvedimento espulsivo è incentrata anche sulla presentazione dell’offerta economica in valore assoluto. Sul punto, poi, non sono persuasive le argomentazioni della ricorrente, secondo cui l’indicazione del valore assoluto dell’offerta economica in luogo del ribasso percentuale costituisce errore emendabile, per come sostenuto da parte della giurisprudenza, incline a valorizzare il principio del risultato cristallizzato nell’art. 1 D. Lgs. n. 36/2023 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I quater, 7 febbraio 2025 n. 2841). Invero, nella fattispecie in esame l’art. 17 ha prescritto “a pena di esclusione” l’indicazione del “a) ribasso percentuale unico sull’importo a base di gara, considerato al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza e dell’iva”. Si è pertanto in presenza di una disposizione del disciplinare con efficacia espulsiva, cui la stazione appaltante è tenuta conformarsi, non potendo la stessa essere disapplicata, atteso l’autovincolo che dalla medesima promana (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7357). Né, ancora, la portata precettiva dell’art. 17 può essere derogata in un’ottica sostanzialistica dall’applicazione del principio del risultato.
Tale principio, infatti, nell’ampia latitudine interpretativa ad esso correlata non può costituire una sistematica leva per scardinare il regime cristallizzato nella lex specialis, pena altrimenti il rischio di disattendere, mediante il mero richiamo ai principi generali, ogni precetto teso a regolamentare una procedura di gara ovvero un rapporto giuridico amministrativo non espressamente impugnato in sede giurisdizionale ovvero non ritirato in autotutela dalla pubblica amministrazione e ciò a fortiori laddove, come nel caso di specie, si è registra una difformità tra il ribasso percentuale e il valore assoluto dell’offerta economica, profili non rinvenibili nelle fattispecie relative alla giurisprudenza richiamata dalla ricorrente.
In tale prospettiva, è quindi condivisibile l’assunto secondo cui “qualora la disciplina di gara preveda esplicitamente che l’offerta economica debba essere formulata in termini di ribasso percentuale sull’importo a base d’asta, è legittima l’esclusione del concorrente che abbia invece espresso tale offerta come prezzo di aggiudicazione, cioè importo complessivo richiesto per la prestazione” (T.A.R. Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, 4 aprile 2025, n. 233).
In considerazione del fatto che le censure articolate dalla società ricorrente con il ricorso introduttivo involgono anche una questione interpretativa della lex specialis, è opportuno ricordare che la giurisprudenza amministrativa, per costante orientamento, ha affermato che per l’interpretazione delle clausole della legge di gara trovano applicazione le regole dettate dall’articolo 1362 e ss. del codice civile per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent n. 2710 del 31 marzo 2021; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 2497 del 10 giugno 2016).
In proposito è stato ulteriormente affermato che “l’interpretazione dei bandi di gara, quali atti amministrativi generali, soggiace agli stessi canoni dettati per l’interpretazione degli atti negoziali (art. 1324 c.c.) e contrattuali (art. 1362 c.c.), assumendo tuttavia carattere preminente il canone dell’interpretazione letterale secondo cui l’ermeneutica deve avvenire innanzitutto in base al tenore letterale ossia attribuendo alle clausole il ‘senso letterale delle parole’ (art. 1362 c.c.), con esclusione, in caso di clausole assolutamente chiare, di ogni ulteriore procedimento interpretativo” (cfr. T.R.G.A. Trento, sez. unica, sent. n. 143 del 19 luglio 2022, confermata da Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1483 del 10 febbraio 2023).
Il giudice amministrativo ha anche specificato che “il canone della interpretazione letterale si pone quale garanzia del rispetto dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della concorrenza, in quanto proprio la sua rigorosa applicazione esclude che la stazione appaltante possa attribuire alle regole da essa stessa poste una portata diversa rispetto a quella che deriva obiettivamente dal tenore letterale su cui gli operatori del mercato, mediamente diligenti, hanno fatto affidamento ancor prima di partecipare alla gara. Infatti, poiché soltanto regole chiare consentono di conoscere il prevedibile esito della loro applicazione, gli operatori si determinano a partecipare alla competizione e a conformare di conseguenza l’offerta nella fiducia di ricevere proprio quel trattamento che discende dall’interpretazione letterale delle regole” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, sent. n. 1770 del 14 febbraio 2022, passata in giudicato). Sempre sulla scorta dell’orientamento pretorio che si è consolidato in seno alla giurisprudenza amministrativa, risulta che le previsioni della lex specialis “non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al concorrente” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8481 del 4 ottobre 2022; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1447 del 6 marzo 2018; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2709 del 27 maggio 2014).
La Sezione intende infatti dare continuità all’orientamento già intrapreso (TAR Lazio, sez. II ter, 6 marzo 2024, nn. 4493, 4494 e 4495, ma anche Tar Puglia, Bari, sez. II, 28 maggio 2024, n. 675; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 2 dicembre 2024 n. 6698), per cui è tardivo il ricorso in cui il ricorrente si duole del mancato inserimento delle regole sui c.d. CAM nel bando di gara, senza però impugnare la medesima nei trenta giorni decorrenti dalla sua pubblicazione.
Come già nei citati precedenti, infatti, il ricorrente, infatti, si duole che la lex specialis non abbia ricompreso, tra gli oneri addossati ai concorrenti nel Capitolato, in sede di formulazione delle rispettive offerte, anche la necessaria osservanza dei criteri ambientali minimi (c.d. “CAM”) previsti dal DM del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del 10 marzo 2020 (“Criteri ambientali minimi per il servizio di gestione del verde pubblico e la fornitura di prodotti per la cura del verde e dal DM 29 gennaio 2021 del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (“Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di edifici e ambienti ad uso civile, sanitario e per i prodotti detergenti”).
A questo proposito va evidenziato che nella presente fattispecie la tardività emerge in modo evidente dalla prospettazione offerta dallo stesso Consorzio ricorrente, il quale specifica in modo puntuale (pag. 6 e 7 del ricorso) che “… non residua alcun dubbio sul fatto che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l’introduzione. E ciò, non tanto e non solo per consentire la formulazione di offerte consapevoli da parte dei concorrenti, quanto piuttosto per prevedere una coerente disciplina della valutazione delle stesse. In altri termini, l’art. 57, comma 2, impone una conformazione degli obblighi negoziali funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche riportate dai criteri ambientali, al fine di assicurare l’effettiva conformità delle modalità di esecuzione della prestazione al modello individuato come rispettoso delle esigenze ambientali (Cons. Stato, Sez. III, n. 4701 del 27.5.2024).”
In altri termini, il ricorrente medesimo riconosce che la contestata omissione dei criteri in questione ha (anche) l’effetto di impedire la formulazione di “offerte consapevoli” da parte dei concorrenti.
Il che è di immediata evidenza, anche solo ove si pensi alla possibile differenza di costi di esecuzione che corre, per i partecipanti, tra la scelta di utilizzare di prodotti e modalità di lavorazione rispettosi dei CAM e la scelta di avvalersi, invece, mezzi d’opera e pratiche esecutive diversi.
Tale differenza non può che essere scontata, in prima battuta, proprio nella formulazione delle offerte da parte degli aspiranti alla commessa.
Orbene, come noto, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso l’immediata impugnazione della lex specialis quando l’interesse a ricorrere dipende da clausole del bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, risultino impeditive della partecipazione dell’interessato alla gara, oppure che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati.
A partire da Cons. Stato, Ad.Plen. 26 aprile 2018, n. 4, la giurisprudenza, anche d’appello, afferma che “In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati”; tra questi casi possono essere annoverati anche le prescrizioni “impongano obblighi contra ius, ovvero presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 04/05/2023, n.2729).
“Del resto, quando la violazione dei principi che informano le procedure di evidenza pubblica risulta già immediatamente evidente e percepibile al momento dell’indizione della gara … posporre l’impugnazione della lex specialis fino al momento dell’aggiudicazione non solo non risulta coerente, ma si pone anche in contrasto con il dovere di leale collaborazione e con i principi di economicità dell’azione amministrativa e di legittimo affidamento, immanenti anche nel procedimento amministrativo che governa le procedure evidenziali ( T.A.R. Lazio, sez. III, 03/01/2023, n.62).
Il quesito trae origine a seguito di una gara pubblica, all’esito della quale una delle imprese escluse, ritenendo lesi i propri diritti, ricorreva al Giudice amministrativo al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione; a tal fine, la ricorrente rappresentava nell’atto introduttivo del giudizio le molteplici violazioni alla normativa vigente, tra le quali la mancata valutazione dei titoli posseduti da una delle imprese consorziate che avrebbe dovuto eseguire una parte consistente dei lavori oggetto della gara. La questione esaminata, pur riguardando essenzialmente la facoltà per i concorrenti di potersi avvalere dell’operato di imprese consorziate nel corso dell’esecuzione dei lavori, ha richiesto una disamina delle clausole contenute nella disciplina di gara. Dunque,quali sono le modalità di interpretazione della lex specialis?
Il Giudice Amministrativo conferma che l’attività ermeneutica deve essere effettuata sulla base delle disposizioni del Codice Civile ed in particolare sulla base delle modalità esegetiche individuate dagli articoli 1362 e 1363 Codice Civile previste per i contratti ma applicabili anche alle clausole contenute nella lex specialis.
Alla stregua del primo articolo le clausole previste nella lex specialis dovranno essere interpretate sulla base della comune interpretazione delle parti senza limitarsi al loro significato letterale. Mentre il secondo articolo citato prevede che le clausole debbano essere interpretate le une per mezzo delle altre. Si tratta dell’interpretazione cosiddetta sistematica tramite la quale il contenuto di una clausola costituirà lo strumento per l’interpretazione delle altre. L’interpretazione dovrà in ogni caso essere effettuata in maniera tale da garantire beni quali l’affidamento dei concorrenti e la parità del loro trattamento: principi, questi, che assumono una grande e prioritaria importanza nel corso di una gara pubblica e che pongono un limite all’attività interpretativa tanto da impedire nell’applicazione delle singole clausole di potersi discostare dal significato letterale delle espressioni linguistiche utilizzate che costituiscono il cardine fondamentale per la valutazione delle condotte delle parti coinvolte nella procedura di gara (in tal senso, TAR Roma, 17.10.2024 n. 18000).
“Le modifiche marginali della lex specialis … non obbligano la stazione appaltante a procedere alla rinnovazione della pubblicazione di un nuovo bando ed alla fissazione del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte, essendo sufficienti forme di pubblicità e di dilazione dei termini congrue […]” (C.d.S, III, 4.9.2020, n. 5358).
9.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame, le modifiche apportate dall’Amministrazione al disciplinare di gara si limitano a porre rimedio a un errore nell’assegnazione dei punteggi delle offerte tecniche.
Pertanto, esse non ampliano in alcun modo la potenziale platea dei concorrenti, non incidendo in alcuna misura sui requisiti di partecipazione alla gara.
9.3. Ne consegue che non vi era alcuna necessità di nuova pubblicazione del bando, dovendo pertanto farsi riferimento – ai fini del computo dell’anno stabilito dall’art. 80 vecchio codice degli appalti – unicamente alla data della sua (unica) pubblicazione.
Essendo stata aggiudicata la procedura sulla base di un ribasso dei costi di manodopera espressamente vietato dalla lex specialis di gara, la domanda annullatoria del ricorso – assorbiti ogni motivo o censura non espressamente delibati – è fondata e va accolta, richiamata sul punto la giurisprudenza, da cui il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, secondo cui «…come affermato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, è ammessa la presentazione di un’offerta contenente un costo per la manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, fatta salva la sola ipotesi – non ravvisabile nella fattispecie – in cui il disciplinare di gara abbia espressamente definito come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 5483/2020; id., n. 8698/2019)…» (TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, 16 novembre 2021, n. 2535), tale orientamento risultando peraltro coerente con quello che ritiene che l’amministrazione non possa discostarsi dall’autovincolo imposto con la lex specialis (sul punto, secondo quanto si vedrà a breve, Cons. Stato, Sez. III, 30 settembre 2022, n. 8432, infra).
Né a diversa decisione potrebbe indurre l’argomentazione difensiva spiegata dalle amministrazioni resistenti, secondo cui il ribasso sarebbe stato giustificato dalla scelta della società ricorrente di proporre una squadra in composizione diversa da quella di cui al progetto della Stazione appaltante (un operaio specializzato e tre operai comuni, in luogo di due operai specializzati e due operai comuni), ciò che avrebbe determinato risparmi di spesa per il personale, e consentito di ritenere congrua l’offerta della società controinteressata.
Tale progetto non risulta essere stato versato in atti, ma non è in discussione la discrepanza fra la composizione della squadra come proposta dalla società controinteressata e come prevista nel progetto, essendo stata tale discrepanza espressamente rilevata sia nella nota del RUP n. prot. 2106 del 2 maggio 2024, che nella proposta di aggiudicazione del 9 maggio 2024, secondo quanto sopra riportato.
Al riguardo, è sufficiente richiamare l’insegnamento del Giudice d’appello secondo cui «…É, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502). L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180)…» (Cons. Stato, Sez. III, 30 settembre 2022, n. 8432).
Applicando tale insegnamento al caso di specie, la violazione del divieto di ribasso di cui all’art. 4 del disciplinare di gara non può trovare giustificazione nelle ragioni addotte dalla società controinteressata; e ciò, al netto della circostanza, che il Collegio non ravvisa motivo di approfondire, attesa la frontale violazione del disposto dell’art. 4 del disciplinare, in ordine al fatto se anche la modifica della composizione della squadra offerta dalla società aggiudicataria, lungi dal costituire una giustificazione al non consentito ribasso, integri, di per sé sola, violazione di un ulteriore autovincolo dell’amministrazione.
L’art. 7 del capitolato speciale, infatti, non è suscettibile di apportare elementi a sostegno della tesi spesa nel motivo in esame, sia perché esso, nel fare riferimento alle indicazioni da inserire obbligatoriamente nell’offerta tecnica, non può che rimandare al contenuto dell’art. 9 del disciplinare, norma che, pertanto, resta la regola cui fare riferimento per la risoluzione della questione in esame, sia tenuto conto del c.d. “principio della gerarchia delle fonti” delle procedure evidenziali, che, nell’ambito dell’autonomia e della peculiare funzione dei relativi atti indittivi, assegna al bando la fissazione delle regole di gara, al disciplinare l’enucleazione dei dettagli procedimentali, e al capitolato la sola eventuale integrazione delle disposizioni del bando, di regola con particolare riferimento agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (tra tante, Cons. Stato, V, 30 agosto 2022, n. 7573). […]
La tesi di -OMISSIS- è infatti una evidente manipolazione, a carattere integrativo, dell’art. 9 del disciplinare di gara.
Bene ha fatto, pertanto, il Tar ad applicare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ., e che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (tra tante, Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).
Inoltre, è vero che la stessa giurisprudenza ammette che nel bando di gara possa non essere espressamente indicata una clausola di esclusione, essa potendo emergere anche laddove il bando o l’avviso indichino in modo palese e univoco un elemento essenziale di partecipazione, la cui carenza non può che condurre all’esclusione dalla gara.
E’, infatti, principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo che i Chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; id., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74; id. 20 aprile 2015, n. 1993; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). I Chiarimenti della stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le chiarificazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St., sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; id., sez. III, 28 settembre 2020, n. 5708). I Chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante. Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).
Tutto ciò premesso, il primo motivo di appello non è suscettibile di positiva valutazione atteso che l’apparecchio offerto da -OMISSIS- risponde solo alla prima delle due condizioni sopra indicate, perché non è il modello più avanzato, avendo la società prodotto il modello superiore (…). A fronte della chiara previsione della legge di gara, l’offerta della -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, in applicazione del principio secondo cui le clausole della lex specialis di gara vincolano la stessa stazione appaltante, che non può non applicarle salvo ad agire in autotutela. Tale principio, posto a tutela dell’affidamento dei partecipanti, della par condicio dei concorrenti e dell’esigenza della più ampia partecipazione, incontra la sola deroga della possibilità per l’Amministrazione di discostarsi legittimamente in via di interpretazione dalle norme della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (Cons. St., sez. III, 6 ottobre 2023, n. 8705; id. 28 giugno 2019, n. 4459; id., sez. V, 29 ottobre 2018, n. 6132; id., sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715).
3.2.- Nondimeno, è chiaro che l’indicazione del “titolo” di studio (la “laurea magistrale”) implicava o sottintendeva (in quanto necessariamente connotato da “valore legale”, che rappresenta elemento giuridico-normativo della fattispecie, integrativo della sua consistenza materiale: tale essendo, in sostanza, il significato proprio e tecnico del “titolo”) il requisito (legale) della “validità”: che – con riguardo ai titoli conseguiti all’estero – postula in termini generali (come previsto dalla l. n. 148/2002, approvata ina adesione alla Convenzione di Lisbona, nonché dalla l. n. 29/2006) uno specifico e qualificato accertamento (relativamente alla valutazione della sostanziale omogeneità, adeguatezza e comparabilità dei percorsi formativi e delle modalità della relativa verifica), ed una (pedissequa e formale) certificazione ufficiale, di equipollenza.
In questo senso, è allora corretto – nella valutazione del primo giudice – l’intendimento della lex specialis nella prospettiva della sua c.d. eterointegrazione: la quale, come è noto, opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara (nella specie: l’ attitudine della “laurea” a concretare un idoneo “titolo” di studio, nel senso chiarito), ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso (ad instar di quanto, nell’ambito dei rapporti civili, accade in forza degli artt. 1374 e 1339 c.c.): sicché il bando, nella sua portata precettiva di lex specialis della procedura, debba essere integrato, in via suppletiva, da una vincolante (e non derogabile) previsione della lex generalis.
S’intende, per tal via, che l’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale).
S’intende, ancora, che il riassunto meccanismo di eterointegrazione – nella specie, come vale ribadire, imposto dalla necessità di un valore legale del titolo di studio – non impinga (pur in presenza di una esclusione disposta in applicazione della lex generalis e non della lex specialis) nell’affidamento legittimo dei concorrenti, con il quale anzi – anche nella prospettiva dei principi di derivazione eurocomune – postula di essere contemperato.
Secondo il principio stabilito dalla giurisprudenza amministrativa “in definitiva, richiedere il dispositivo di più recente immissione in commercio – in assenza di ulteriori e più perspicue indicazioni – significa richiedere la versione del dispositivo più aggiornata in commercio tra quelle esistenti per i dispositivi rispondenti alle caratteristiche minime poste a pena di esclusione”, sul presupposto che vada fatto riferimento alla “giurisprudenza che, rispetto a controversie di analogo contenuto ove veniva però in rilievo il diverso parametro selettivo che chiedeva l’offerta di prodotti di “ultima generazione in commercio”, ha ritenuto “preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 luglio 2022, n. 5627; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2019, n. 1536; Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2019, n. 2536; Cons. St. 15 marzo 2019, n. 1713)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 21 ottobre 2022, n. 9020).
Quanto al chiarimento reso dalla Stazione appaltante è sufficiente ricordare che i chiarimenti resi nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis; i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (Consiglio di Stato sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64). Il caso qui all’esame è paradigmatico di un chiarimento che modifica la ratio della clausola del disciplinare, e, pertanto, non era possibile tenerne conto.
La questione decisiva riguarda lo scioglimento della (obiettiva) antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara, che impone di individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente.
È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura.
Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.
È, perciò, anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica) che gli operatori economici devono possedere per l’accesso alla procedura concorrenziale (cfr. art. 83, comma 4 d. lgs. cit.).
Peraltro, l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale l’appalto e/o disciplinare di gara), sempreché – come ha, con consolidato orientamento, precisato la giurisprudenza amministrativa – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.
Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo. È per questo che si è precisato che ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare e capitolato) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale. Se ne trae il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id., sez. III, 11 luglio 2013 n. 3735; Id., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439; Id., sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5297; Id., sez. V, 23 giugno 2010 n. 3963).
Chiarito come sopra il tema dell’odierno contenzioso, è d’uopo rammentare che ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322): conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al privato (Cons. Stato, VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709). […]
Sicchè, alla luce del predetto chiarimento, anche gli eventuali dubbi interpretativi evocati dall’appellante circa l’esatto significato da attribuire alle clausole di cui trattasi, nonostante il loro chiaro tenore, erano dissipabili alla luce del predetto chiarimento, considerata la sua specifica funzione. E invero, nelle gare pubbliche, le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.
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