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Sentenze

Servizi analoghi e servizi identici : giurisprudenza consolidata

Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2024 n. 1510

7.1. Il fatturato specifico doveva essere dimostrato sulla base di servizi analoghi e non di servizi identici. Sul punto così si è espressa la consolidata giurisprudenza:
– “i concetti di ‘servizi analoghi‘ e di ‘forniture analoghe‘ vanno intesi ‘non come identità ma come mera similitudine’ tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 2953 del 2020; Cons. Stato n. 1608 del 2017; Cons. Stato n. 3717 del 2015)”. Ed ancora: “Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’, la stazione appaltante “non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identifica con ‘servizi identici'” (Cons. Stato n. 5040 del 2018)”. In questa direzione si vedano: Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7938; Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6819;
– “La giurisprudenza ha in più occasioni precisato con riferimento ai ‘servizi analoghi’, che “tale nozione – la cui ratio sta nel perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche – consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo “(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)”. Più in particolare: “Per servizi ‘analoghi’ non si intende servizi ‘identici’, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953). Tale interpretazione contempera l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez.V, 28 luglio 2015, n. 3717). È indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di ‘servizio analogo’ va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di ‘affidabilità’. All’opposto, la nozione di ‘servizi identici’ individua una ‘categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato'(Cons. Stato, sez.V, 23 novembre 2016, n. 4908)”: [così Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564];
7.2. Del resto, detto altrimenti si creerebbe di fatto una barriera all’ingresso di nuovi operatori o meglio di operatori che intendono diversificare i loro prodotti così apportando miglioramento ed innovazione anche per quello specifico settore di riferimento. Non è dunque soltanto il mercato e i singoli operatori a beneficiarne ma anche la stessa PA che, potendo ampliare lo spettro dei soggetti abilitati a fornire o prestare certi servizi, finisce per incentivare questi ultimi a garantire prodotti di miglior livello qualitativo onde poter superare una più ampia ed agguerrita concorrenza;

Sentenze

Servizi analoghi (o similari) e servizi identici : distinzione

TAR Venezia, 03.03.2022 n. 393

Giurisprudenza consolidata ha chiarito che “per “servizi analoghi” non si intende “servizi identici”, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti …” (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).
Tale interpretazione contempera l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (in tal senso, si vedano, Cons. Stato, Sez. V, 6/4/2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717 e 25/6/2014, n. 3220).
Come rilevato anche dall’intestato TAR (sentenza 20 gennaio 2020, n. 54), il costante insegnamento giurisprudenziale, sulla scorta del principio della massima partecipazione alle gare, vieta di assimilare le forniture o i servizi analoghi a quelle/quelli identici (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267; id., sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; id., Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 695).
Infatti, è indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara debba essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara: in tale ottica, la giurisprudenza ha “distinto la nozione di “servizi identici” da quella di “servizi analoghi” (o similari), allo scopo di garantire l’osservanza del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, pur nel rispetto della necessità di scelta di operatori qualificati da parte delle amministrazioni” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 gennaio 2018, n. 183).
Invero, i concetti di “servizio analogo” e di “fornitura analoga” vanno intesi “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 8 marzo 2019, n. 231). All’opposto, la nozione di “servizi identici” individua una “categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato” (C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; ed uguale discorso deve farsi per le “forniture identiche”).

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Esperienza pregressa – Richiesta di servizi uguali o identici (anzichè analoghi) – Possibilità – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 19.10.2021 n. 880

Secondo condivisibili principi giurisprudenziali (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2021, n. 2710), “Ai fini della configurazione del requisito dell’esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).
[…]
Nei termini in cui è stata formulata, la legge di gara non presenta margini di incertezza o di ambiguità nel richiedere l’esatta identità dei servizi pregressi rispetto a quello oggetto di gara.
[…]
In ogni caso, l’asserita irragionevolezza della legge di gara, ove mai sussistente, avrebbe dovuto essere fatta valere immediatamente dalla parte ricorrente con la tempestiva impugnazione della legge di gara; in presenza, infatti, di una previsione della legge di gara che richiedeva testualmente l’effettuazione pregressa del medesimo servizio oggetto di gara, e che pertanto rivestiva per la ricorrente – sprovvista di tale requisito – carattere immediatamente escludente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnarla nel termine decadenziale di 30 giorni dalla sua pubblicazione, avvenuta il 28 aprile 2021, mentre il ricorso è stato notificato soltanto il 9 luglio 2021.
Quanto meno, la parte ricorrente avrebbe potuto e dovuto richiedere un chiarimento alla stazione appaltante, anziché dare per scontato che il requisito esperienziale richiesto dal bando di gara, […] predicando una asserita analogia dei due servizi del tutto indimostrata e comunque non utilizzabile in gara in mancanza di una espressa estensione del requisito a servizi analoghi.

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Servizi identici o analoghi – Svolgimento pregresso – Costituisce requisito di natura tecnica – Conseguenze sull’avvalimento – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 49 d.lgs. n. 163/2006 – art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 29.09.2016 n. 4484

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016 n. 1506; Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390), allorquando il bando riservi l’ammissione alla gara alle imprese che abbiano svolto servizi identici o analoghi a quello da affidare all’esito della selezione, il requisito in tal modo imposto ha natura tecnica ed è cioè funzionale all’individuazione di concorrenti che, per effetto delle loro precedenti esperienze, consentano all’ente appaltante di fare affidamento su di una specifica capacità tecnico-organizzativa – in vista del soddisfacente svolgimento della prestazione richiesta –, con la conseguenza che in questi casi l’avvalimento non può essere espresso in forma generica ma deve rivelare l’effettivo e ben determinato trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche e professionali acquisite con le precedenti esperienze, ovvero implica la puntuale indicazione delle strutture aziendali, del personale o dei mezzi “messi a disposizione” in concreto dall’impresa ausiliaria, per risultare altrimenti impossibile alla stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, i titoli operativi e le risorse realmente prestati all’impresa ausiliata; (…)
quanto poi al lamentato omesso ricorso al “soccorso istruttorio”, il Collegio condivide quell’orientamento secondo cui non è consentito alla stazione appaltante, in violazione del dovere di par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il “soccorso istruttorio”, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è quindi applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, anche perché, se riferito al contenuto e all’oggetto del contratto di avvalimento, esso non sarebbe più diretto a colmare solo una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale da cui dovrebbe derivare il possesso del requisito, titolo di cui sarebbe consentita la formazione ex post e su impulso della stazione appaltante, in palese violazione del generale principio della par condicio tra i concorrenti (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 aprile 2016 n. 706; v. anche TAR Toscana, Sez. I, 15 luglio 2016 n. 1197);
che non è illegittima, infine, la censurata norma della lex specialis circa la prescritta automatica esclusione dalla selezione di quanti avessero prodotto contratti di avvalimento privi di analitica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, in quanto previsione coerente con i principi suindicati, secondo quanto si è detto, e quindi riconducibile al tipico caso di espulsione dalla gara per mancato adempimento alle prescrizioni di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie ratione temporis.