Possesso di specifiche attrezzature – Non costituisce requisito di partecipazione – Attribuzione del punteggio – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2020 n. 2090

L’interpretazione della prescrizione del disciplinare sub iudice e di quelle correlate, appena richiamate, seguita nella sentenza appellata è inoltre conforme all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara (cfr., relativamente alla disciplina speciale in tema di trasporto pubblico locale, tuttavia conforme ai principi pro-concorrenziali, Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3822, citata dall’appellata; ma nello stesso senso, sia pure in riferimento al centro cottura per il servizio di ristorazione, tra le altre, Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190).
Si tratta di una regola, che, contrariamente a quanto assume l’appellante incidentale, è da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali – e salvo deroghe che tuttavia devono rispondere a ragionevoli esigenze della stazione appaltante ed, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara – anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5308).
A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 cod. civ.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara.
Questa interpretazione consente altresì nel caso di specie di assicurare la conservazione (ex art. 1367 cod. civ.) della clausola del disciplinare sub iudice, preservandola dalla dichiarazione di illegittimità per contrasto con il principio del favor partecipationis, inteso come sopra. (…)
L’interpretazione che consente l’attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l’individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite a mezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Vanno in proposito condivise le ragioni espresse nella sentenza qui appellata, nella cui motivazione si legge che “ […] se la dotazione strumentale minima qualificata come CAM e la dotazione strumentale ulteriore premiata con frazioni aggiuntive di punteggio si basassero sullo scambio tra un costo certo e immediato (acquisto dei veicoli) e un risultato futuro e solo sperato (aggiudicazione), si determinerebbe uno squilibrio anticoncorrenziale a favore dei soggetti economici più forti o presenti da più tempo sul mercato, che normalmente sono quelli già dotati di un parco veicoli da ammortizzare. Questo risultato è sempre indesiderabile, sia quando si tratta di requisiti di partecipazione sia quando si tratta di requisiti validi ai fini dell’attribuzione del punteggio. Non sarebbe infatti di alcuna utilità, né per la stazione appaltante né per i concorrenti, che fosse consentita la massima partecipazione, se poi l’oggetto della gara restasse di fatto non contendibile per l’impossibilità di superare il gradino della dotazione strumentale che dà accesso alla parte alta del punteggio.
[…] La necessità di disporre dell’intera dotazione strumentale già al momento della partecipazione rappresenta poi una violazione del principio di proporzionalità, in quanto l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante (massimizzazione dei CAM) potrebbe in realtà essere ottenuto anche rinviando la verifica della proprietà dei veicoli e delle caratteristiche tecniche a una fase successiva all’aggiudicazione. In questo modo, vi sarebbero vantaggi su entrambi i lati. La stazione appaltante risulterebbe infatti garantita quanto al risultato, beneficiando anzi di una verosimile maggiore partecipazione alla gara, e del fatto che i concorrenti sarebbero incentivati a offrire un maggior numero di veicoli nuovi, non dovendo acquistarli subito. A sua volta, l’aggiudicatario avrebbe unicamente l’onere di completare l’acquisto entro un termine breve prima dell’avvio dell’appalto, senza il rischio di acquistare inutilmente una costosa dotazione strumentale.”.
Gli argomenti contrari spesi dall’appellante incidentale non consentono di superare le argomentazioni appena riportate, atteso che:
– quanto ai principi di libera concorrenza e di non discriminazione, l’interpretazione che si afferma è, non solo pro-concorrenziale poiché amplia la platea dei potenziali concorrenti, ma anche rispettosa del principio di non discriminazione; all’opposto, sarebbe discriminatoria la preferenza, sostenuta dell’appellante incidentale, che andasse a coloro che, già presenti nel mercato di riferimento, fossero favoriti perché in possesso delle dotazioni strumentali, in modo da creare disparità di trattamento ingiustificate e sproporzionate;
– quanto, infatti, al principio di proporzionalità, l’imposizione del possesso dei mezzi ecologici già al momento della presentazione dell’offerta, prima ancora della certezza dell’aggiudicazione, sarebbe inutilmente gravosa per il concorrente, senza arrecare alcun utile effetto per l’amministrazione, atteso che il rischio prospettato dall’appellante incidentale -collegato ad una situazione di incertezza sull’effettività dell’impegno assunto dal concorrente a dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio- ben può essere scongiurato con l’impiego degli strumenti e dei rimedi a disposizione dell’amministrazione nei confronti dell’aggiudicatario privo del possesso dei requisiti o del contraente inadempiente; per contro, l’asserito vantaggio della disponibilità immediata di mezzi già immatricolati, ma spesso anche usati, è ragionevolmente controbilanciato dall’interesse dell’appaltante (…) a che gli offerenti optino per fornire un intero parco mezzi nuovi, quindi non immatricolati, pur se individuabili nelle loro caratteristiche tecniche e prestazionali già al momento dell’offerta;
– quanto poi all’affidamento che -Omissis- avrebbe riposto nell’interpretazione rigorosamente letterale della legge di gara, che l’avrebbe indotta a formulare l’offerta indicando soltanto mezzi immatricolati (mentre sarebbe stata in grado di indicarne altri se avesse ritenuto possibile il mero impegno ad assicurarsene la disponibilità), si tratta di affidamento non tutelabile, perché recessivo rispetto all’interpretazione del disciplinare conforme a legge.

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]