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Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di attribuzione del punteggio tecnico – Parametrazione sulla media dei valori offerti dai concorrenti – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 26.04.2022 n. 4983

11. […] l’oggettività di un criterio valutativo non deve certo essere intesa come matematica certezza in ordine al punteggio che sarà attribuito all’offerta tecnica, ma implica che il parametro deve essere congegnato in modo tale che l’operatore possa avere contezza, almeno in via orientativa, del grado di apprezzamento che sarà formulato con riferimento allo specifico aspetto/profilo della propria offerta contemplato dal parametro, alla luce dei contenuti e del livello tecnico della soluzione proposta nonché degli effettivi bisogni della stazione appaltante, affinché sia messo nelle condizioni di predisporre la propria offerta in modo maggiormente mirato ed effettivamente calibrato rispetto a quelle esigenze. Nel caso di specie, l’attribuzione dei punteggi è dipesa in sostanza da un dato numerico del tutto mutevole e assolutamente imprevedibile, rappresentato dalla media aritmetica dei valori presentati dagli operatori in gara, rapportata al numero di essi e ai quantitativi offerti da ciascuno: ne consegue che, laddove una delle variabili della formula fosse stata diversa (ad es. se i valori offerti – anche magari da un solo operatore – fossero stati altri), quella media si sarebbe attestata inevitabilmente su un importo differente (più alto o più basso), con la conseguenza che la preferenza sarebbe stata accordata diversamente, nel senso che il punteggio più elevato sarebbe stato attribuito ad una diversa offerta. Un meccanismo così congegnato finisce per “ribaltare” sugli operatori in gara, o meglio sulla interrelazione dei valori da essi offerti, il parametro di riferimento (media) per la valutazione dell’offerta migliore: in altri termini, la valutazione viene effettuata non già partendo da misura (es. monte ore annuale) che l’Amministrazione ritiene in astratto ottimale, e individuando quella delle offerte che soddisfa maggiormente le proprie esigenze, ma ricavando tale misura da un calcolo matematico fondato su fattori variabili, attestando la preferenza sul quantitativo che si colloca al livello mediano. Pertanto, coglie nel segno la censura della ricorrente secondo cui l’attribuzione dei punteggi è stata del tutto casuale: laddove, infatti, i valori offerti fossero stati diversi, la media aritmetica si sarebbe attestata su un importo differente (più alto o più basso), con la conseguenza che i punteggi sarebbero stati ripartiti diversamente tra le offerte in gara, pur restando invariate le esigenze dall’Ateneo.

12. […] la stessa previsione di un dato numerico di riferimento rappresentato dalla “media” dei valori offerti collide di per sé con la logica del criterio dell’o.e.p.v., che è tesa ad individuare, sotto il profilo tecnico, l’offerta che risulti qualitativamente migliore (salvi i meccanismi di attribuzione del punteggio relativo ai profili economici, allo scopo di operare un ottimale trade off tra qualità e costi). […] Nemmeno appare del tutto ragionevole la scelta di applicare il meccanismo del cd “taglio delle ali” (eliminazione dal computo della media dei valori più alti e più bassi del 10%), […]: tale sistema, infatti, è stato specificamente congegnato dal legislatore con riferimento al profilo squisitamente economico del prezzo, operando sui ribassi percentuali rispetto al prezzo di partenza, profilo per il quale, tra l’altro, è pur sempre previsto un riferimento certo e obiettivo su cui operare i calcoli aritmetici (rappresentato, per l’appunto, dal prezzo a base di gara), mentre nel caso di specie viene in considerazione esclusivamente la valutazione del merito, e dunque dei profili tecnici dell’offerta.

Riferimenti normativi:

art. 95 d.lgs. n. 50/2016

Criteri tabellari graduati – Scarto significativo di punteggio assegnabile – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.10.2021 n. 7235

La sentenza ha posto in rilievo le caratteristiche del servizio, che non si prestano all’individuazione di una proposta tecnica comparativamente “migliore” ed al contempo evidenziato che il disciplinare enucleava sette criteri tabellari afferenti al fattore tempo idoneo ad assumere un centrale rilievo, concludendo nel senso che solamente un’offerta del tutto predefinita può costituire una violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’art. 3 del disciplinare stabilisce che, per il “punteggio qualità”, i sub-criteri, ad esclusione del Q2, «prevedono l’assegnazione di punteggi tabellari, vale a dire punteggi fissi e predefiniti che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto a tal fine». Dalla lettura di tale clausola del disciplinare si evince che i criteri prescelti sono a contenuto quali-quantitativo, avendo riguardo a caratteristiche del servizio il cui pregio qualitativo è valutabile in relazione alle funzioni offerte (ad esempio, il criterio Q1 : elaborazione funzioni aggiuntive sulla Piattaforma), ovvero di tempo offerto (ad esempio, il criterio Q12 : ore destinate alla formazione); il criterio Q2 riguarda invece la produzione di un video (file multimediale), ha carattere discrezionale e prevede l’attribuzione del punteggio con il metodo del confronto a coppie. La maggiore parte dei criteri riguarda la riduzione del tempo minimo previsto dal capitolato per l’inserimento nel portale o per la segnalazione agli utenti delle notizie giornalistiche interessanti il settore ferroviario (criteri Q3, Q5, Q6, Q7, Q8 e Q9).
Complessivamente può dunque parlarsi di criteri tabellari graduati, comportanti un significativo scarto potenziale di punteggio assegnabile; in particolare, i punteggi attribuibili sono stati per lo più graduati secondo l’ordine di soddisfazione delle tempistiche proposte su ciascuna attività rilevante.
La Sezione ha già avuto modo di evidenziare come non si ponga in contrasto con l’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del medesimo nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante. Infatti tale metodo, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (così Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094).

Criteri quantitativi e qualitativi – Distinzione – Punteggio – Tempo impiegato dalla Commissione per valutazione delle offerte (art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.04.2021 n. 3117

2.3. La distinzione tra criteri quantitativi e qualitativi dipende dagli elementi dell’offerta cui è riferita la valutazione della commissione giudicatrice; in tal senso, sono criteri qualitativi quelli attinenti ad elementi tecnici dell’offerta, ovvero esplicativi delle modalità di svolgimento del servizio (di esecuzione dei lavori e della fornitura), mentre sono quantitativi i criteri riferiti ad elementi estrinseci all’offerta (come il prezzo, il tempo di esecuzione, e così via).
Gli uni e gli altri richiedono una valutazione da parte della commissione giudicatrice, che, per entrambi può ben essere espressa in termini numerici – per i criteri quantitativi perché normalmente espressi con dati numerici, ma anche per i criteri qualitativi, poiché, a ben considerare, è sempre possibile mediante un procedimento logico – intellettivo individuare un indice di misurazione in grado di tradurre l’apprezzamento in un dato numerico – la differenza sta nel fatto che, per i primi, di norma il risultato della valutazione è certo, nel senso che ad un dato livello corrisponde sempre un medesimo punteggio, mentre per i secondi resta opinabile.
2.4. Vero questo, la contestazione rivolta alla stazione appaltante, di aver trattato criteri quantitativi come criteri qualitativi è impropria, poiché anche i criteri quantitativi sono rimessi alla valutazione (o all’accertamento) della commissione giudicatrice ed anche per essi l’apprezzamento si esprime (o può esprimersi) mediante punteggio; si può contestare la mancata predisposizione di una tabella di corrispondenza (per cui ad un certo livello di possesso dell’elemento corrisponde un dato punteggio), ma, a parte che la sua adozione non è richiesta da alcuna norma specifica, resta il fatto che non v’è ragione di censura se non c’è stata disparità di trattamento nella loro applicazione alle offerte concorrenti, ovvero se tutte le offerte sono state apprezzate allo stesso modo.
2.5. Ad ogni modo, i criteri di valutazione contestati sono di natura qualitativa e non quantitativa; è prevista l’assegnazione di punteggi in ragione (dell’apprezzamento) di elementi tecnici dell’offerta quali sono i mezzi messi a disposizione dal concorrente per lo svolgimento del servizio (nel caso dei criteri relativi alla dotazione tecnologia e alla dotazione informatica, criteri sub 1.3. e 1.4), delle modalità di organizzazione del lavoro (criterio dell’organizzazione del gruppo di lavoro) e dei tempi di esecuzione delle prestazioni promesse (criterio della tempistici, 2.3).
2.6. Ciascuno di essi implica una valutazione della commissione giudicatrice effettuata sulla base di competenze tecniche dall’esito opinabile poiché conseguenza della correlazione tra i mezzi, l’organizzazione e i tempi, da una parte, e il servizio richiesto dalla stazione appaltante quale oggetto del contratto in affidamento, dall’altra, in termini di maggiore/minore rispondenza dei primi al secondo, traducibile nel punteggio numerico che ciascun commissario era chiamato ad assegnare.
2.7. Per le considerazioni finora svolte, le critiche del giudice di primo grado all’operato della stazione appaltante – e, segnatamente, l’accusa di aver introdotto nell’attività di selezione delle offerte un delta di soggettività e opinabilità “che ha causato discriminazione e mancanza di trasparenza” con lesione del legittimo affidamento dei concorrenti al riconoscimento del punteggio effettivamente meritato – necessitavano di concreto riscontro rispetto a quanto effettivamente accaduto in corso di gara affinchè potesse decidersi per l’annullamento della procedura di gara.
[…]
6.3. Quanto, infine, al tempo impiegato nell’esame dell’offerta dell’aggiudicataria e alla possibilità che questo possa aver influenzato negativamente la valutazione della commissione, è sufficiente rammentare come la Sezione, già in altre occasioni, abbia già precisato che la contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l’esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, ma che la massima di esperienza implicitamente richiamata per cui ad un tempo esiguo di esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale, non è attendibile, dipendendo il tempo impiegato per la valutazione di un’offerta da molteplici fattori, per cui la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1322).


[rif. art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Criteri , subcriteri e griglie di valutazione : quando il punteggio numerico integra una sufficiente motivazione ?

L’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 ha congegnato un sistema in cui, in termini generali, secondo la concorde giurisprudenza di primo e secondo grado, il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il momento valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (cfr., T.A.R. Umbria, sez. I, 11 settembre 2015, n. 365; T.A.R. Salerno, sez. II, 12 marzo 2014, n. 567; T.A.R. Piemonte, sez. II, 15 novembre 2013, n. 1207)
Viceversa, in assenza della predisposizione di sub-criteri o di griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara può supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell’attribuzione del punteggio stesso: sicché, pur ammettendosi che la mancata predeterminazione di parametri precisi e puntuali possa far sì che l’assegnazione dei punteggi in forma esclusivamente numerica determini un deficit motivazionale, nondimeno si ammette che a tale carenza la stazione appaltante possa rimediare illustrando le ragioni della valutazione effettuata, in relazione ai vari elementi in cui si articola ciascun criterio (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332 e 18 aprile 2013, n. 2142) (in termini, da ultimo, TAR Aosta, 16.11.2020 n. 57).

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    Punteggio – Criteri automatici a struttura binaria ( on / off ) – Prevalenza ( 65 su 80 ) – Legittimità – Anche in caso di alta intensità di manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. VI, 13.08.2020 n. 5026

    E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
    Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.
    L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
    Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.
    Occorre anche considerare che la graduazione del punteggio nella procedura in esame è stata comunque parzialmente consentita, in particolare, per quanto sembra evincibile dall’appendice 1 al capitolato d’oneri Consip, fino a quattro punti in ragione della potenza sonora dei macchinari che gli operatori economici intendevano offrire per la pulizia degli ambienti (punto B7), e tra due e quattro punti in relazione alla classe di efficienza energetica e/o di riemissione delle polveri delle aspirapolveri offerte (punto B8), per un totale, dunque, di sei punti (da attribuire in modo discrezionale) su settanta dell’offerta tecnica.
    Giova aggiungere che nella fattispecie controversa non è dimostrata l’abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l’opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem, che riguarda i servizi di pulizia ed igiene ambientale, per i quali, ove anche riconducibili tra i servizi ad alta intensità di manodopera (labour intensive), è prescritto solamente il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
    L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie conduce all’accoglimento dell’appello.
    I criteri a struttura binaria, incentrati sul principio “on/off”, consentono alla stazione appaltante di definire gli elementi tecnici valorizzabili per valutare il merito tecnico di ciascuna offerta e di prevedere, in relazione a ciascun elemento, l’assegnazione di un punteggio predeterminato, non graduabile discrezionalmente. Pertanto, ove l’offerente soddisfi l’elemento tecnico oggetto di valutazione, potrà procedersi all’attribuzione del punteggio (“on”); in caso contrario, nessun punteggio potrà essere riconosciuto (“off”).
    Tale tipologia di criteri non può, di per sé, ritenersi incompatibile con la disciplina vigente in materia di offerta economicamente più vantaggiosa.
    Difatti, in primo luogo, non è riscontrabile un’apposita previsione normativa che imponga alla stazione appaltante di definire criteri caratterizzati dal punteggio graduabile, implicante l’esercizio di un potere discrezionale in fase applicativa, all’atto della valutazione delle singole offerte acquisite in sede procedimentale.
    Il dato positivo prevede, infatti, la necessità che l’Amministrazione adotti criteri “oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto” (art. 95, comma 6, D. Lgs. n. 50/16), stabilendo “la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato” (art. 95 comma 8, D. Lgs. n. 50/16) e comunque provvedendo ad una loro definizione in maniera da garantire la prevalenza della componente tecnica su quella economica (essendo previsto un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento) e “un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16).
    La littera legis, dunque, impone una ponderazione dei criteri di valutazione – da differenziare in ragione dell’importanza da ciascuno assunta per il soddisfacimento delle esigenze sottese all’indizione della gara – ma non richiede, in ogni caso, la previsione, per ogni criterio valutativo, di un punteggio graduabile tra un minimo e un massimo, da determinare in concreto, alla stregua delle peculiarità caratterizzanti la singola offerta presa in esame.
    Emerge, anzi, dall’art. 95 comma 6, D. Lgs. n. 50/16 la possibilità di definire elementi tecnici di valutazione suscettibili di prestarsi all’attribuzione di un punteggio predeterminato secondo il metodo on/off, prevedendo il legislatore che “[n]ell’ambito di tali criteri possono rientrare:
    a) la qualità, che comprende […]certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001[…];
    b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 percento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso […]”.
    Il possesso di certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori o di un marchio di qualità ecologica dell’Unione Europea può essere, infatti, valorizzato attraverso criteri a struttura binaria, tali per cui la presenza dell’elemento oggetto di valorizzazione consente l’attribuzione del punteggio predeterminato e fisso; la sua assenza impedisce il riconoscimento di qualsivoglia punteggio per il corrispondente criterio.
    Il dato letterale non osta, quindi, a criteri ad applicazione vincolata, che consentono l’attribuzione di un punteggio predeterminato e fisso, da riconoscere previo mero riscontro dell’elemento rilevante ai fini della valutazione del merito tecnico.
    Deve, quindi, confermarsi quanto statuito da questo Consiglio circa l’impossibilità di ravvisare “un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
    In secondo luogo, la previsione di criteri a punteggio predeterminato e non graduabile, di per sé, non sembra neanche confliggere con la finalità assegnata ex lege al criterio di aggiudicazione in esame.
    Alla stregua di quanto previsto dall’art. 95, comma 10 bis, cit., ricorrendo all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione è tenuta a valorizzare il merito tecnico di ciascuna offerta, premiando (in misura prevalente, dovendo essere contenuto entro il 30% il punteggio attribuibile per la componente economica) la capacità organizzativa, progettuale e la professionalità di ogni concorrente, in applicazione dei criteri di valutazione all’uopo definiti nella documentazione di gara.
    In subiecta materia, pertanto, emerge l’esigenza di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e di valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta in modo tale da dare spazio a criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
    La decisione di aggiudicare la procedura in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare, presuppone, da un lato, l’esercizio di un potere discrezionale dell’Amministrazione nella definizione dei criteri applicabili per la valutazione del merito tecnico, dall’altro, la possibilità di differenziazione delle singole offerte, alla stregua dei rispettivi profili tecnici.
    La previsione di criteri a struttura binaria non sembra confliggere con la finalità assegnata dal legislatore all’istituto in esame, tenuto conto che:
    – permette comunque all’Amministrazione-a monte, all’atto della predisposizione della documentazione di gara- di esercitare un potere discrezionale sia nella definizione dei criteri di valutazione, sia nella loro ponderazione, attraverso la previsione di un punteggio (seppure non graduabile tra un minimo e un massimo) differenziato per ciascun criterio;
    – non esclude del tutto la possibilità per ciascun concorrente di esprimere la propria capacità progettuale e organizzativa – in tale modo, garantendo una differenziazione tra le offerte –, qualora, in ragione dei criteri all’uopo definiti (non afferenti ai requisiti di partecipazione o alle condizioni minimi di espletamento della prestazione contrattuale – cfr. pag. 6 Linee Guida Anac n. 2/16), non possa ritenersi certo, ex ante, che ciascun offerente sarà intenzionato o comunque in condizione di soddisfare tutti gli elementi valorizzati dall’Amministrazione ai fini della valutazione qualitativa delle offerte.
    Peraltro, la circostanza che ex post, all’esito della valutazione delle offerte tecniche, si sia registrato un identico punteggio assegnato ai singoli offerenti in relazione al merito tecnico, non consente, di per sé, di ritenere illegittima la metodologia di attribuzione del punteggio all’uopo definita nella documentazione di gara.
    Difatti, in primo luogo, il riconoscimento di un punteggio riferito al merito tecnico identico per più offerenti è evenienza realizzabile anche in presenza di criteri con punteggio graduabile, non potendo, dunque, essere posta a fondamento di un vizio di legittimità incidente sulla tipologia del criterio valutativo all’uopo definito dall’Amministrazione (se a struttura binaria, ispirato al principio “on/off” ovvero con punteggio graduabile in concreto).
    In ogni caso, si osserva che, al fine di assicurare un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici, occorre verificare la possibilità di differenziazione delle offerte, da riscontrare ex ante, avuto riguardo ai criteri di valutazione all’uopo definiti. Il che si traduce – nei limiti in cui ciò sia ammissibile in sede giurisdizionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 marzo 2019, n. 1637, secondo cui la scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta) – in un sindacato sugli elementi in concreto valorizzati dalla documentazione di gara, onde verificarne la capacità ad esprimere tecniche differenti e, quindi, in tale modo, a consentire una differenziazione tra le relative offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2020, n. 2967, secondo cui “il carattere non selettivo del criterio va dimostrato a monte, in ragione della conformazione intrinseca di esso, non già in conseguenza degli esiti concreti della sua applicazione”).
    Ne deriva che il metodo di attribuzione dei punteggi fondato sul principio “on/off”, di per sé, seppure limiti la capacità progettuale e organizzativa del singolo concorrente, precludendo agli offerenti la possibilità di modulare, sotto il profilo qualitativo, la propria proposta e imponendo una sola risposta binaria (si/no) in corrispondenza dei criteri valutativi all’uopo valorizzati nella documentazione di gara, non esclude la possibilità che tra gli offerenti si svolga comunque un effettivo confronto concorrenziale, ove siano definiti criteri di valutazione sufficientemente selettivi, a fronte dei quali, pertanto, non può ritenersi certo che tutti i concorrenti soddisferanno gli elementi tecnici richiesti.
    Si conferma, dunque, che la mera metodologia di attribuzione del punteggio in concreto prescelta dall’Amministrazione -valutata di per sé, senza tenere conto del grado di selettività dei criteri di valutazione definiti nella documentazione di gara ovvero della presenza di ulteriori criteri valutativi a punteggio graduabile in sede applicativa tra un minimo e un massimo – non può ritenersi ostativa allo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale tra gli offerenti e, pertanto, non può reputarsi in contrasto con quanto prescritto dall’art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16.

    Criteri di valutazione – Metodo tabellare (on / off ) – Anche prevalente – Legittimità – Impugnazione – Inammissibilità – Nessuna lesione se l’operatore economico non ha presentato una valida offerta (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Aosta, 03.08.2020 n. 34

    Devono essere invece impugnate unitamente al provvedimento lesivo le clausole che non rivestano portata escludente, tra cui devono annoverarsi quelle riguardanti «il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia» (così, ancora, Cons. St., Ad. Plen., sent. n. 4 del 2018).
    14. Nel caso di specie, il Collegio è consapevole del fatto che in giurisprudenza si stia sempre più consolidando l’orientamento che ritiene illegittimo il sistema “on/off” (si v., per esempio, da TAR Roma, sent. n. 14749 del 2019, secondo cui esso si risolve nell’attribuzione di un peso preponderante alla componente economica dell’offerta, in contraddizione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; oppure si v. TAR Genova, sent. n. 1024 del 2019 che, per ragioni analoghe, lo reputa indice di sviamento di potere laddove sia adottato per la totalità dei sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica; o, ancora, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 2867 del 2020, che lo considera legittimo unicamente a condizione che i sub-criteri presentino un carattere qualitativo, oppure abbiano carattere quantitativo ma con struttura gradualista).
    Tuttavia, la concreta lesività di un simile sistema non si manifesta nella fase della presentazione delle offerte – perché non pone requisiti a pena di esclusione, né stabilisce regole oscure od oneri sproporzionati che impediscano a un operatore economico di formulare una valida offerta – ma eventualmente in quella della loro valutazione, impedendo alla ditta partecipante – in tesi – di vedere premiato il pregio tecnico e qualitativo dei prodotti e dei servizi proposti.
    Basti pensare che, nell’ipotesi in cui vi sia un’unica impresa a presentare una valida offerta, questa ben potrebbe conseguire l’aggiudicazione, nonostante l’applicazione del criterio “on/off” (a riprova di quanto appena considerato, si può osservare che anche le sentenze citate dalle ricorrenti sono state emesse in giudizi nei quali era stata impugnata l’aggiudicazione, e non direttamente il bando o il disciplinare di gara).
    15. La tesi appena esposta, oltre a essere in armonia con i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria, risulta conforme anche al diritto eurounitario.
    Se, infatti, l’art. 1 della direttiva n. 89/665/CE obbliga gli Stati membri a garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici «possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile», comunque il diritto di azione viene riconosciuto a chi «sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» del diritto dell’Unione in materia di appalti.
    La Corte di Lussemburgo ha precisato come la direttiva citata imponga di assicurare procedure di ricorso che «siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possano determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» (tra le tante, si v. l’ord. “Cooperativa Animazione Valdocco” del 14.02.2019, causa C-54/18, pt. 35).
    Anche nell’ordinamento eurounitario, dunque, l’accesso al giudice presuppone una “lesione” o, quantomeno, il “rischio” di una lesione dell’interesse all’aggiudicazione.
    Infatti, la stessa Corte di Lussemburgo, nella sentenza “Grossman Air Service” del 12.02.2004, causa C-230/02, ha ritenuto contrastante con la direttiva n. 89/665/CE una normativa che imponeva di attendere la decisione di aggiudicazione per censurare in sede giurisdizionale le «specifiche di un bando di gara che essa ritiene discriminatorie in suo danno», ma solo «in quanto queste ultime le impediscono di partecipare utilmente al procedimento di aggiudicazione dell’appalto» (pt. 37).
    Mentre, nella sentenza “Bietergemeinschaft” del 21.12.2016, causa C-355/15, ha escluso che il diritto eurounitario imponga di assicurare l’impugnabilità dell’aggiudicazione anche a chi sia stato escluso dalla relativa procedura di aggiudicazione con decisione divenuta definitiva – e deve ritenersi che a tale conclusione la Corte sia giunta perché in questo caso il concorrente pretermesso, non potendo più partecipare “utilmente” alla gara, non vanta un interesse all’aggiudicazione meritevole di tutela.
    Si deve quindi condividere la posizione dell’Adunanza plenaria, la quale ha osservato come «anche sul piano del diritto europeo, non si rinvenga alcun riferimento che militi per l’estensione della legittimazione ad impugnare clausole non escludenti contenute nei bandi di gara agli operatori del settore che si siano astenuti dal partecipare alla gara medesima» (sent. n. 4 del 2018, pt. 18.5.2).
    Nel caso di un sistema di valutazione dell’offerta tecnica a base tabellare, fino a che un operatore economico abbia presentato una valida offerta, non vi è alcuna lesione, né alcun rischio, attuale e concreto, di lesione, conservando esso intatte le proprie chance di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto (o, per utilizzare la terminologia della Corte di Lussemburgo, non essendogli impedita una partecipazione “utile” alla gara).
    Data la chiarezza della disciplina e della giurisprudenza eurounitaria sul punto e non essendovi un contrasto con l’ordinamento interno, il Collegio ritiene che non vi sia ragione di effettuare un rinvio pregiudiziale d’interpretazione alla Corte di giustizia, come richiesto dalla difesa.

    Metodo tabellare ( on/off ) per la quasi totalità dei criteri di valutazione – Legittimità – Anche in caso di alta intensità di manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 26.03.2020 n. 2094

    E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
    Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.
    L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
    Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.

    Valutazioni della Commissione di gara: entro quali limiti si possono impugnare innanzi al Giudice Amministrativo?

    Secondo un consolidato orientamento, nelle gare pubbliche le valutazioni espresse dalla Commissione di gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016) devono intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria dell’offerta tecnica.
    Per ottenere una pronuncia del Giudice Amministrativo sull’illegittima applicazione dei criteri di valutazione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) ad opera della Commissione di gara, occorre quindi evidenziarne la manifesta incongruità, altrimenti si solleciterebbe un sindacato “sostitutorio”, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica.

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      Commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi – Ammissibilità – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez.  V, 24.01.2020 n. 611

      Nell’ammettere che nell’ambito della valutazione delle offerte possano essere considerati anche aspetti di carattere soggettivo dell’operatore economico, concernenti “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto”, il sopra citato art. 95, comma 6, lett. e), del codice dei contratti pubblici richiede che sia dimostrata “un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione” di quest’ultimo.
      In linea con quanto statuito dal giudice di primo grado, sul piano letterale, l’impiego dell’aggettivo “significativa” implica che sia dimostrato in modo incontrovertibile che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte.
      A ciò va aggiunto sul piano sistematico che il rigoroso limite entro cui è normativamente ammessa una commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi delle offerte è giustificato dall’esigenza, espressa dal comma 1 del medesimo art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino “una concorrenza effettiva” e che, secondo quanto invece previsto dal comma 2 della medesima disposizione, siano rispettati i “principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento”. Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali ora enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che, per contro, i criteri di aggiudicazione non siano preconfezionati in modo di assicurare un vantaggio ad un singolo operatore economico a prescindere dai contenuti delle offerte destinate ad essere presentate nella gara, ovvero che – secondo quanto affermato dal Tribunale – si determinino “asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo”.

      Clausole escludenti – Impugnazione – In mancanza di partecipazione alla gara – Inammissibilità – Fattispecie (art. 35 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      1) Clausole escludenti – Individuazione – Prezzo a base d’asta – In mancanza di partecipazione alla gara – Inammissibilità

      Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2020 n. 441

      Tutto ciò, secondo l’appellante, avrebbe dato luogo a vere e proprie clausole escludenti, immediatamente lesive, in quanto idonee a rendere “il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente” e comunque idonee a “rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (cfr. Adunanza Plenaria n. 3 del 2001): in definitiva, il Tribunale, nonostante l’inidoneità delle compensazioni stimate a coprire i costi del servizio e l’assoluta incapienza della base d’asta, avrebbe erroneamente dichiarato inammissibile la censura, ritenuto inapplicabile ratione temporis al caso di specie il decreto ministeriale n. 157 del 2018 in tema di costo standard e affermato, in assenza di una plausibile motivazione (ed anzi confondendo voci del tutto eterogenee, quali il contributo finanziario corrisposto dalla – omissis – per i servizi minimi sul proprio territorio e il corrispettivo a carico del – omissis – per la remunerazione del gestore del servizio), che i dati del PEF consentissero obiettivamente di apprezzare la potenzialità dell’operazione in termini di convenienza economica.
      Anche tali censure sono infondate.
      La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie non ricorra l’ipotesi dell’eccezionale ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando e degli altri atti di gara in assenza della presentazione della domanda di partecipazione (da ultimo, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2018, n. 2663). A tal fine, infatti, la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti; inoltre, i motivi immediatamente escludenti devono avere natura oggettiva e non inerire meramente a pretese situazioni soggettive, ascrivibili ad un giudizio meramente individuale di non convenienza della commessa.
      D’altra parte neppure ricorre l’ipotesi che le condizioni dell’affidamento imposte dal bando, per l’immanente irragionevolezza e illogicità, siano strutturate in modo tale da integrare una palese violazione dei principi fondamentali che sottendono alla predisposizione della lex specialis di gara.
      In realtà correttamente il primo giudice, con motivazione sintetica ma puntuale ed esaustiva, ha escluso che le clausole del bando e gli atti di gara impugnati fossero inficiati da profili di abnormità, illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza sì da rendere impossibile al – omissis – ricorrente il calcolo di convenienza economica della commessa e la formulazione di un offerta seria ed attendibile: la disciplina dell’offerta e il prezzo a base d’asta sono chiari riguardo alla formazione della stessa e alla economicità e convenienza dell’appalto (…).

      2) Clausole escludenti – Individuazione – Criteri di valutazione delle offerte – In mancanza di partecipazione alla gara – Inammissibilità.

      TAR Roma, 20.01.2020 n. 720

      Le doglianze formulate nel secondo motivo di ricorso, dirette a censurare i criteri per la valutazione delle offerte, sono invece palesemente inammissibili, essendo dirette a contestare la legittimità di disposizioni della lex specialis non immediatamente lesive e quindi non autonomamente impugnabili da parte di chi non ha partecipato alla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018 n. 4).
      L’infondatezza della tesi della ricorrente in merito alla dedotta illegittimità delle “clausole escludenti o comunque impeditive di una partecipazione consapevole del concorrente alla gara” (pag. – omissis – del ricorso), risulta altresì evidente, dal momento che la stessa ricorrente nella memoria depositata in data – omissis –, ha dato atto di non aver presentato domanda di partecipazione alla gara, “per ragioni imprenditoriali che esulano completamente dall’oggetto del presente giudizio”.

      OEPV – Metodo ON/OFF esclusivo per tutti i criteri di valutazione dell’offerta – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Trento, 29.10.2019 n. 140

      Ben diverse considerazioni valgono per i restanti motivi di ricorso, con i quali viene dedotto che nel caso in esame la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, ha prodotto uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. [rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]
      Al riguardo giova preliminarmente precisare che in questa sede non è in discussione la possibilità di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”. Del resto l’ANAC nelle Linee Guida n. 2, in materia di “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018), ha chiarito che “Per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, è possibile attribuire il punteggio anche sulla base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Anche in questo caso si attribuisce il punteggio 0 al concorrente che non presenta il requisito richiesto e un punteggio crescente (predeterminato) al concorrente che presente il requisito richiesto con intensità maggiore”.
      Tuttavia nelle predette linee guida è stato specificato altresì che i criteri di valutazione devono “consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”.
      Ciò – a ben vedere – è quanto è accaduto nel caso in esame per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti.
      L’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.

      Coglie, quindi, nel segno la ricorrente quando afferma che la lex specialis è viziata da eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, perché la stazione appaltante non ha chiesto ai concorrenti di produrre documentazione tecnica a supporto di quanto dagli stessi dichiarato nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica” ed ha previsto che tutti i punteggi tecnici fossero attribuiti dal Presidente del seggio attenendosi alle caratteristiche tecniche dei prodotti dichiarate dai concorrenti in tali questionari, senza considerare che occorre tenere ben distinte le caratteristiche tecniche che si prestano ad essere oggetto di una mera dichiarazione di possesso da parte dei concorrenti, ai fini dell’attribuzione dei punteggi secondo il metodo “on/off” (…) e le caratteristiche tecniche rilevanti solo in quanto adeguate (…), per le quali è imprescindibile una valutazione di natura soggettiva da parte di un’apposita commissione giudicatrice (…).

      Commissione giudicatrice: può disporre la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione ?

      Secondo un principio consolidato, nelle procedure ad evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, la quale, prima dell’apertura delle buste può unicamente precisare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara; tale operazione, tuttavia, non può avvenire dopo l’apertura e, men che meno, oltre tale momento del procedimento di gara, è possibile introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (TAR Latina, 19.09.2019 n. 548; Consiglio di Stato, sez. V, 18.06.2018 n. 3737; id., sez. V, 02.08.2016 n. 3481; id., sez. VI, 17.05.2010 n. 3052; id., sez. V, 15.02.2010 n. 810; TAR L’Aquila, 11.02.2017 n. 75; TAR Torino, 13.05.2016 n. 639).

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        Criteri e sub criteri di valutazione – Specifica indicazione – Motivazione – Punteggio – Sufficienza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Napoli, 15.05.2019 n. 2584

        Il disciplinare di gara recava specifica indicazione in ordine ai criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta [art. 83 d.lgs. n. 50/2016], in relazione ai quali la ponderazione è ricondotta ad una soglia con valore numerico determinato che prevede uno scarto tra il minimo e il massimo.
        Può quindi affermarsi che vi è specificazione di parametri di valutazione che parcellizzano e specificano gli elementi che compongono l’offerta tecnica degli operatori concorrenti, con previsione per ciascuno di essi di specifico punteggio, onde la discrezionalità dell’amministrazione non solo viene veicolata in ambiti obbligatori di valutazione ma viene, altresì, previamente definita e precisata in maniera tale da consentire, pur attraverso la mera attribuzione del voto numerico, di risalire all’iter logico seguito nella assegnazione del concreto punteggio attribuito.
        Peraltro, la griglia di valutazione appare dettagliata e non generica, conforme, pertanto, agli orientamenti giurisprudenziali che individuano le condizioni in presenza delle quali la valutazione può legittimamente essere espressa attraverso la mera attribuzione del voto numerico (cfr. già su questo sito: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4438/2017Sez. V n. 1889/2016 Sez. III, n. 2050/2015).

        Sub criteri di valutazione delle offerte: quando sono necessari?

        Per stabilire se le indicazioni con le quali la lex specialis chiarisce il contenuto dei criteri di valutazione siano da intendere come dei veri e propri subcriteri (art. 95, comma 8, d.lgs. n. 50/2016), occorre prima definire il grado di autonomia e creatività concesso ai concorrenti nell’elaborazione delle rispettive offerte.
        È evidente che quanto maggiore è la libertà di elaborazione della proposta, tanto minore sarà l’esigenza di guidare la commissione giudicatrice con parametri di estremo dettaglio.
        Normalmente, infatti, la presenza di subcriteri non è utile per l’interesse pubblico, in quanto viene percepita dai concorrenti come uno schema rigido a cui omologarsi, privando così la stazione appaltante degli apporti più innovativi e meno convenzionali. I subcriteri e i relativi punteggi si possono considerare necessari, al contrario, se per ragioni oggettive l’organizzazione del servizio deve rimanere identica per tutti i concorrenti, e la differenza è rimessa ad alcuni dettagli (in tal senso, TAR Brescia, 07.02.2019 n. 123). 

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          Criteri di valutazione dell’offerta: individuazione e motivazione da parte della Stazione Appaltante

          I) In via preliminare va richiamata la normativa in materia.
          L’art. 83 del vecchio D.lgs. n. 163/06 poneva su una posizione di parità i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del massimo ribasso. Al riguardo, spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro.
          Il D.Lgs. n. 50/2016 ha operato una modifica circa il rapporto esistente fra i due criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici, ossia il minor prezzo e l’offerta economicamente più vantaggiosa.
          In particolare, l’art. 95 afferma che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” e che “Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”.
          La medesima disposizione – poi – ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.
          Dunque, a differenza del passato, l’art. 95, comma 2 del Codice degli appalti pubblici introduce una preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; infatti il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato esclusivamente in alcuni casi individuati ex ante dal legislatore:
          i) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 euro;
          ii) per i servizi e forniture con caratteristiche standardizzate;
          iii) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività (fatta eccezione per quelli ad elevato contenuto tecnologico o che presentano carattere innovativo).
          Il successivo comma 4 contempla i casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi.
          Come noto, si tratta di un’indicazione di tipo tassativo, in quanto non è consentito alle Pubbliche amministrazioni, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, il ricorso a meccanismi di selezione di tipo diverso.
          Per servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali.
          I servizi e le forniture “caratterizzati da elevata ripetitività” soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione.
          Giova chiedersi quale è’ la “ratio” della norma.
          In buona sostanza, la norma citata consente alle stazioni appaltanti (e agli operatori economici) di evitare gli oneri, in termini di tempi e costi, di un confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo, quando i benefici derivanti da tale confronto sono nulli o ridotti (in relazione all’importo del contratto).
          Per esempio questo si verifica quando la PA ha una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi.

          II) Occorre a questo punto richiamare alcuni orientamenti giurisprudenziali relativi alla disposizione che ne occupa (cit. art. 95).
          In primo grado, si registra un primo orientamento che ritiene norma inderogabile quella di cui al comma 3 anzidetto: con la conseguenza che, in presenza di un Servizio ad alta intensità di manodopera (cioè, con incidenza della manodopera eccedente il 50% del valore complessivo dell’appalto), è necessario procedere con procedura all’offerta economicamente più vantaggiosa.
          E’ stato espresso tuttavia anche un secondo orientamento, più recente, che ritiene la norma di cui all’art. 95, comma 3, soggetta a rapporto di complementarietà con il successivo comma 4: cosicché, ove un Servizio ad alta intensità di manodopera sia anche “standardizzato” o “ ripetitivo”, potrebbe comunque trovare applicazione il criterio del massimo ribasso (cfr. TAR Emilia Romagna Parma, Sezione I, 30 dicembre 2016, n. 387 che pone però in risalto la necessità che, in caso di scelta del massimo ribasso, l’Ente fornisca nei documenti di gara puntuale motivazione di tale scelta).
          Nel medesimo senso, si è espresso TAR Abruzzo L’Aquila, Sezione I, 13 gennaio 2017, n. 30 secondo il quale le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del Dlgs. n. 50 del 2016 si trovano in rapporto di complementarietà. … Se … l’appalto presenta entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso. In tal caso, cioè, la disposizione derogatoria del quarto comma consente di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso”.
          La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., sez. III, n. 2014/2017) ha affermato che il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere.
          Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.

          III) Come noto, l’obbligo di motivazione – ex art. 3 della legge n. 241/1990 – comporta che vengano resi conoscibili i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche.
          La motivazione deve trovare una propria coerenza nell’istruttoria svolta.
          Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga rispetto al regime ordinario, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.
          La congruità della motivazione adottata dall’Amministrazione appare in linea con le precisazioni contenute nelle Linee Guida n. 2 adottate dall’A.N.A.C. con la deliberazione 21 settembre 2016 n. 1005 che prescrivono di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta” (TAR Bologna, 16.01.2019 n. 42).