Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2019 n. 7188

Va preliminarmente rilevato che oggetto del contenzioso è la mancata produzione della dichiarazione dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto le risorse di cui il concorrente era carente. Il disciplinare di gara imponeva infatti di tenere distinto il contratto di avvalimento (con cui l’ausiliario “si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”) dalla dichiarazione (con cui in conformità al comma 1 dell’art. 89 del codice dei contratti pubblici, il medesimo ausiliario “attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”).

Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente. Il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente. Benché formalmente indirizzata anche nei confronti [della Stazione Appaltante] la dichiarazione di messa a disposizione in esso contenuta produce dunque effetti nei confronti del solo concorrente che con l’ausiliario sottoscrive il contratto di avvalimento (in questi termini, con riguardo al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante una disciplina in continuità normativa con quella del codice oggi in vigore: Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765). Si tratta dunque di una dichiarazione di impegno che non attribuisce all’amministrazione un corrispondente diritto azionabile e su cui la stessa possa fare affidamento per l’esecuzione del contratto.

Sotto il profilo evidenziato emerge la rilevanza sul piano sostanziale della dichiarazione di impegno previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e in conformità ad esso richiesta dal disciplinare di gara, che il Consorzio [appellato] pacificamente non ha reso in sede di domanda di partecipazione alla procedura di affidamento oggetto del presente giudizio. Va al riguardo sottolineato che sul piano del diritto comune di contratti è ammessa «la stipulazione a favore di un terzo», attraverso il contratto a favore di terzo di cui agli artt. 1411 – 1413 del codice civile. Effetto tipico della stipulazione a favore del terzo è l’acquisto immediato da parte di quest’ultimo del diritto nascente dal contratto, ma la medesima stipulazione può tuttavia «essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente di volerne profittare» (art. 1411, comma 2, cod. civ.). Inoltre in base all’art. 1413 il promittente, ovvero nel caso di avvalimento il concorrente ausiliato «può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto».

Le conseguenze così descritte rendono evidente che l’impegno assunto dall’ausiliario nell’ambito del contratto di avvalimento a favore della stazione appaltante non è equivalente ad una dichiarazione diretta a quest’ultima, la quale ai sensi dell’art. 1334 cod. civ. produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinata e diviene così irretrattabile, oltre che insuscettibile di eccezioni legate a rapporti con altri soggetti.