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Obbligo di dichirazione per penali di importo minimo e contestazioni – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.10.2020 n. 6615

2.1. Preliminarmente è opportuno svolgere talune considerazioni di carattere generale sugli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici al momento della partecipazione ad una procedura di gara, precisando, peraltro, che la procedura di gara di cui al presente giudizio era regolata dall’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella formulazione originaria, secondo cui era consentita l’esclusione dell’operatore qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”
2.1.1. La giurisprudenza ha più volte precisato il carattere puramente esemplificativo dell’elencazione contenuta nella trascritta lettera c) del 5° comma dell’art. 80 e riconosciuto la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sec. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; V, 14 aprile 2020, n. 2389; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 9 dicembre 2019, n. 1039), aggiungendo che è onere degli operatori economici portarla a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, così da consentirle un’adeguata e ponderata valutazione sulla sua affidabilità e integrità, a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di detti episodi (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500).
2.1.2.. E’ stata recentemente evidenziata la necessità di definire gli esatti limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione in precedenza ricordata, “potrebbe rivelarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, richiamata da Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2389; V, 22 luglio 2019, n. 5171; cfr. inoltre Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4314).
2.1.3. Rientrano in questo percorso interpretativo le pronunce che si sono occupate di stabilire le condizioni alle quali il concorrente è tenuto a dichiarare le penali che gli siano state applicate nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di regola rientranti nel generale obbligo dichiarativo delle pregresse vicende (così Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967; III, 24 settembre 2020, n. 5564).
L’appellante ha rammentato la sentenza di questa Sezione 12 febbraio 2020, n. 1071 che, in relazione al medesimo contratto di appalto per la refezione scolastica del Comune di Pescara, ha escluso che vi fosse obbligo dichiarativo per penali di importo minimo, ovvero inferiori all’1% del valore dell’affidamento, così come si ricava dalle Linee guida dell’Anac n. 6 (per le quale le stazioni appaltanti devono comunicare all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, dello stesso codice, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 per cento dell’importo del contratto stesso).
La ragione è che siffatte penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale.
Sulla stessa scia altre pronunce hanno affermato che l’operatore non è tenuto a dichiarare le penali che gli sono state applicate in quanto “l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”, ciò tanto più quando il provvedimento di esclusione menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze” commesse nella gestione del servizio, senza alcun effettiva motivazione al riguardo, anche con riferimento alla loro eventuale gravità” (da ultimo Cons. Stato, sez III, 5 marzo 2020, n. 1609; V, 30 aprile 2019, n. 2794; V, 5 marzo 2018, n. 1346).

2.2. Ciò precisato, deve ritenersi che, diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado, -OMISSIS-non fosse tenuta a dichiarare la penale subita dal Comune di Pescara; il ricorso incidentale va pertanto respinto.
2.2.1. Non v’è contestazione sulla circostanza che la penale irrogata dal Comune di Pescara fosse di importo inferiore allo 0,002% del valore dell’appalto, così che valgono le ragioni di irrilevanza prima ricordate.
Quanto alle “plurime contestazioni” di inesattezze nell’esecuzione dell’appalto, che hanno preceduto l’irrogazione della penale e che l’appellata assume fossero ampiamente conosciute dalla società al momento della presentazione della domanda, può senz’altro dirsi che vale ancor più per esse quel che già si è detto per le penali di modesto importo: anche se contenute in atti di diffida o ordini di servizio, rientrano nella fisiologica esecuzione di un contratto d’appalto per cui, se non riversate in provvedimenti di risoluzione o, comunque, sanzionatori, non necessitano di ostensione in altra procedura di gara, verificandosi, altrimenti, un ampliamento oltre ogni limite di quel che la stazione appaltante deve sapere – e poi valutare – di un operatore economico per poter con questi concludere un contratto di appalto, in spregio ai principi di economicità, efficacia, tempestività dell’azione amministrativa (nelle procedure di aggiudicazione ai sensi dell’art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici).