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1 GENNAIO 2024 : TUTTE LE NOVITÀ E COSA CAMBIA PER APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI DEL NUOVO CODICE D.LGS. 36/2023

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Per i nostri lettori un utilissimo vademecum sulle novità delle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 che acquistano efficacia a partire dal 1 gennaio 2024 e su quelle non più applicabili, con link agli articoli di riferimento, alle delibere ANAC ed alle pagine di approfondimento del sito.

 

A partire da oggi (1 gennaio 2024) diventano efficaci numerose disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, in particolare quelle in tema di digitalizzazione, utilizzo delle Piattaforme telematiche, pubblicità degli atti di gara, trasparenza, accesso agli atti, e-procurement nazionale, Banca dati ANAC e Fascicolo Virtuale Operatore Economico.

Ai sensi dell’art. 225, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023 le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.

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Ecco l’elenco delle novità ordinate per articolo.

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Art. 19 – Principi e diritti digitali

Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005), garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica.  In attuazione del principio dell’unicità dell’invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/04/28/digitalizzazione-contratti-pubblici-nel-nuovo-codice-attuazione-eprocurement-ecosistema-nazionale/ 

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Art. 20 – Principi in materia di trasparenza

Fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, a fini di trasparenza i dati, le informazioni e gli atti relativi ai contratti pubblici sono quelli indicati nell’articolo 28 del Codice e sono pubblicati secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 33/2013. Le comunicazioni e l’interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell’invio delle informazioni.

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Art. 21 – Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici

Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Le attività inerenti al ciclo di vita sono gestite, nel rispetto delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale.

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Art. 22 – Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)

L’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement) è costituito dalle Piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici e dalle Piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle Stazioni appaltanti. Le Piattaforme e i servizi digitali consentono, in particolare:
a) la redazione o l’acquisizione degli atti in formato nativo digitale;
b) la pubblicazione e la trasmissione dei dati e documenti alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
c) l’accesso elettronico alla documentazione di gara;
d) la presentazione del documento di gara unico europeo in formato digitale e l’interoperabilità con il fascicolo virtuale dell’operatore economico;
e) la presentazione delle offerte;
f) l’apertura, la gestione e la conservazione del fascicolo di gara in modalità digitale;
g) il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

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Art. 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici

Attraverso la propria Banca dati nazionale dei contratti pubblici, ANAC renderà disponibili i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/12/banca-dati-nazionale-dei-contratti-pubblici-e-digitalizzazione-le-novita-cosa-cambia-1-gennaio-2024/

La Banca Dati si articola nelle seguenti sezioni:

  • Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA): anagrafe istituita dall’articolo 33-ter del D.L. n. 179/2012.
  • Piattaforma contratti pubblici (PCP): complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le Piattaforme di approvvigionamento digitale delle Stazioni appaltanti interoperano con la Banca Dati ANAC per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici.
  • Piattaforma per la pubblicità legale degli atti: garantisce la pubblicità legale degli atti, anche mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.
  • Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE): consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione e per l’attestazione dei requisiti; è utilizzato per la partecipazione alle procedure di gara affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le gare procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.
  • Casellario Informatico: vi sono annotate le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici, individuati dall’ANAC con apposito Regolamento.
  • Anagrafe degli Operatori Economici: censisce gli operatori economici coinvolti a qualunque titolo nei contratti pubblici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili.

Le Piattaforme digitali di approvvigionamento interoperano con i servizi erogati dalla Banca Dati secondo le regole tecniche stabilite da AGID nel provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale” adottate dal nuovo Codice dei Contratti.

Delibera ANAC n. 261 del 20.06.2023  sulla BDNCP (https://www.sentenzeappalti.it/2023/06/29/anac-provvedimenti-delibere-regolamenti-attuativi-nuovo-codice-contratti-pubblici-d-lgs-36-2023-assegnazione-ufficio-Stazioni-appaltanti-bdncp-fvoe-pubblicita-legale-conflitto-interessi-trasparenza-vi/)

 Art. 24 – Fascicolo virtuale dell’operatore economico

Il fascicolo virtuale dell’operatore economico è utilizzato per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.

Delibera ANAC n. 262 del 20.06.2023 sul FVOE e relativi Allegati (https://www.sentenzeappalti.it/2023/06/29/anac-provvedimenti-delibere-regolamenti-attuativi-nuovo-codice-contratti-pubblici-d-lgs-36-2023-assegnazione-ufficio-Stazioni-appaltanti-bdncp-fvoe-pubblicita-legale-conflitto-interessi-trasparenza-vi/)

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Art. 25 – Piattaforme di approvvigionamento digitale

Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti utilizzano le Piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26 del Codice. Le Piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/19/digitalizzazione-appalti-pubblici-indicazioni-congiunte-anac-mit/

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Art. 26 – Regole tecniche AGID ed ANAC

I requisiti tecnici delle Piattaforme di approvvigionamento digitale, nonché la conformità di dette  Piattaforme sono stabilite dall’AGID di intesa con l’ANAC e la  Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale. Con il medesimo provvedimento sono stabilite le modalità per la certificazione delle  Piattaforme di approvvigionamento digitale. La certificazione consente  l’integrazione con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L’ANAC cura e gestisce il registro  delle Piattaforme certificate.

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Art. 27 – Pubblicità legale degli atti

L’obbligo per le Stazioni appaltanti della pubblicità legale per ogni genere di appalto e contratto pubblico verrà assolto mediante la Piattaforma per la pubblicità legale e non più attraverso la Gazzetta Ufficiale, come stabilito dal nuovo Codice Contratti Pubblici.
La Piattaforma sarà parte della Banca Dati ANAC e garantirà la pubblicità legale degli atti, anche mediante trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, come stabilito dall’articolo 84 del D.Lgs. n. 36/2023, per bandi e avvisi di appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea.
La Banca dati ANAC prenderà in carico ogni giorno le richieste di pubblicazione trasmesse attraverso le Piattaforme digitali da parte delle Stazioni appaltanti, trasmettendole all’Ufficio europeo.
La pubblicità a livello nazionale di bandi e avvisi relativi ad affidamenti inferiori alla soglia di rilevanza europea viene garantita direttamente dalla Banca dati ANAC, che li pubblica sulla Piattaforma per la pubblicità legale degli atti.
Non sono più richieste le pubblicazioni sulla Piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al D.Lgs. n. 33/2013.

Delibera ANAC n. 263 del 20.06.2023 sulla Pubblicità legale ed  Allegato I – Elenco obblighi di pubblicazione (https://www.sentenzeappalti.it/2023/06/29/anac-provvedimenti-delibere-regolamenti-attuativi-nuovo-codice-contratti-pubblici-d-lgs-36-2023-assegnazione-ufficio-Stazioni-appaltanti-bdncp-fvoe-pubblicita-legale-conflitto-interessi-trasparenza-vi/)

 

Art. 28 – Trasparenza dei contratti pubblici

Le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, ove non considerati riservati, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le Piattaforme digitali. Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Sono pubblicati nella sezione di cui al primo periodo la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.

Delibera ANAC n. 264 del 20.06.2023 sulla Trasparenza ed  Allegato I – Obblighi trasparenza aggiornati con  la Delibera ANAC n. 601 del 19.12.2023 (https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/30/obblighi-di-pubblicazione-e-trasparenza-appalti-pubblici-novita-2024-ed-aggiornamento-delibera-anac-n-264-2023-ai-sensi-dell-art-28-d-lgs-36-2023/)

 

Art. 29 – Regole applicabili alle comunicazioni

Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al nuovo Codice sono eseguiti, in conformità con quanto disposto dal Codice dell’Amministrazione Digitale tramite le Piattaforme dell’ecosistema nazionale e, per quanto non previsto dalle predette Piattaforme, mediante l’utilizzo del domicilio digitale ovvero, per le comunicazioni tra pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 47 del richiamato CAD.

 

Art. 30 – Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici

Per migliorare l’efficienza le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

 

Art. 31 –  Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti

È istituita presso l’ANAC l’Anagrafe degli operatori economici a qualunque titolo coinvolti nei contratti pubblici, che si avvale del registro delle imprese. L’Anagrafe censisce gli operatori economici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili. Per le persone fisiche l’Anagrafe assume valore certificativo per i ruoli e le cariche rivestiti non risultanti dal registro delle imprese.

 

Art. 35 – Accesso agli atti e riservatezza

Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle Piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della l.n. 241/1990 e degli articoli 5 e 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013.

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Art. 36 – Norme procedimentali e processuali in tema di accesso

In particolare, si segnala che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la Piattaforma di approvvigionamento utilizzata dalla Stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa Piattaforma, gli atti della procedura nonché le offerte dagli stessi presentate.
Nella comunicazione dell’aggiudicazione la Stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) del Codice.
Le decisioni della Stazione appaltante o dell’ente concedente sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.

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Art. 37 (comma 4) – Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi   

Il programma triennale e i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul sito istituzionale e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.

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Art. 81 – Avvisi di pre-informazione

Le stazioni appaltanti rendono nota entro il 31 dicembre di ogni anno l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti, pubblicando sul proprio sito istituzionale un avviso di pre-informazione recante le informazioni di cui all’allegato II.6 del Codice. Per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, le stazioni appaltanti comunicano l’avviso di pre-informazione all’ANAC che, tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, cura l’invio al Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea di un avviso relativo alla pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.

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Art. 83 – Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione

Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni  di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il codice identificativo di gara (CIG) acquisito attraverso la Banca  dati nazionale dei contratti pubblici.

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Art. 84 – Pubblicazione a livello europeo

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 14 sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

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Art. 85 – Pubblicazione a livello nazionale

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono pubblicati, solo  successivamente alla pubblicazione di cui all’articolo 84 del Codice, sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici  dell’ANAC e sul sito istituzionale della Stazione appaltante o dell’ente concedente.
Gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale sul sito istituzionale della Stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC non contengono informazioni diverse da quelle degli avvisi o bandi trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e menzionano la data della trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o della pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.
I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono comunicati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, che li pubblica successivamente al ricevimento della conferma di pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.
Le pubblicazioni sulla banca dati ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante avvengono senza oneri. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel codice avviene esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale della stazione appaltante.

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Art. 99 – Verifica del possesso dei requisiti

La Stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 del Codice attraverso la consultazione del FVOE, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la Piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del CAD  e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.
La Stazione appaltante, con le medesime modalità, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103 del Codice.

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Art. 106 (comma 3) – Garanzie per la partecipazione alla procedura

La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a Piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del D.L. n. 135/2018 conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID.
ANAC ha stabilito con Delibera n. 606/2023 che fino al 30 giugno 2024 si può verificare l’autenticità della garanzia fideiussoria anche via PEC e non soltanto sul sito Internet del soggetto emittente.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/29/garanzia-fideiussoria-verifica-anche-via-pec-fino-al-30-giugno-2024-indicazioni-anac-pei-appaltanti-operatori-economici-e-garanti/

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Art. 115 (comma 5) – Controllo tecnico contabile e amministrativo

Con l’allegato II.14 al Codice sono individuate le modalità con cui il direttore dei lavori effettua l’attività di direzione, controllo e contabilità dei lavori mediante le Piattaforme digitali, in modo da garantirne trasparenza e semplificazione. Le Piattaforme digitali garantiscono il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC ai sensi dell’articolo 222, comma 9, del Codice.

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Art. 119 (comma 5) – Subappalto

L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla Stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti. La Stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale.
Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

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Art. 224 (comma 6) – Disposizioni ulteriori

All’articolo 95, comma 5, del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al D.Lgs. n. 14/2019, le parole: «purché non rivesta la qualità di mandataria e» sono soppresse.

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NUOVE SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA (Art. 14, D.Lgs. n. 36/2023)

SETTORI ORDINARI
– 221.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali amministrazioni;
– 5.538.000 euro per gli appalti di lavori pubblici.

SETTORI SPECIALI
– 443.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi nonché per i concorsi di progettazione;
– 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.

CONCESSIONI
– 5.538.000 euro.

SETTORI DELLA DIFESA E DELLA SICUREZZA
– 443.000 euro per gli appalti di forniture e servizi;
– 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.

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DISPOSIZIONI NON PIÙ APPLICABILI DAL 01.01.2024

Le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, , 44, 52, 53, 58, 70, 72, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 127, 129, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 di cui al D.Lgs. n. 50/2016 e DM MIT 02.12.2016 non sono più applicabili per lo svolgimento delle attività relative a:
a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
c) accesso alla documentazione di gara;
d) presentazione del documento di gara unico europeo;
e) presentazione delle offerte;
f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

 

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articolo in aggiornamento

 

Sentenze

Procedure telematiche – Comunicazioni ai partecipanti in corso di gara – Modalità – Difetto di coerenza – Oneri di diligenza sproporzionati – Illegittimità (art. 58 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 13.09.2019 n. 560

Parte ricorrente è stata esclusa per il mancato caricamento nel sistema (equiparato alla mancata presentazione) dell’offerta economica, precedentemente redatta e prefirmata digitalmente, nel termine di upload stabilito dalla Stazione Appaltante, successivamente alla seduta dove sono state ammesse le offerte delle partecipanti. [rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
Si premette che sono del tutto condivisibili le argomentazioni della difesa delle Amministrazioni, tese ad affermare l’assenza di un obbligo normativo di comunicazione via PEC dell’ammissione alle concorrenti. Infatti, tale comunicazione è correttamente avvenuta con le modalità previste dall’art. 29 comma 1 del d.lgs n. 50 del 2016, tramite la pubblicazione nella sezione “Documenti di gara” nel sito della Stazione appaltante.
Il Collegio non può però che osservare come il procedimento di presentazione telematica delle offerte, soprattutto quanto preveda, nel corso della gara, il caricamento delle offerte economiche già prefirmate digitalmente, richieda un certo grado di coerenza interna delle procedure. In mancanza di tale coerenza viene infatti incrementato il rischio di esclusioni evitabili e che riducono in maniera significativa i partecipanti (nel caso in esame ben 2 su 4).
Il difetto di coerenza consiste, nel caso in esame, nella circostanza che la Stazione appaltante ha ritenuto di utilizzare sia la PEC, sia la pubblicazione nella sezione chiarimenti (come stabilito dal punto 2.3 della lettera d’invito), per comunicare l’avvio della seduta di ammissione e di valutazione delle offerte tecniche. Tale comunicazione conteneva anche il termine per il caricamento per le offerte economiche, limitatamente, come è ovvio, alle offerte ammesse.
Ritiene il Collegio che, vista anche l’ora fissata per la seduta di gara (13.30, rispetto alle ore 18 previste come momento di avvio della finestra di upload) sarebbe stato coerente l’utilizzo dello stesso strumento (PEC o, almeno, pubblicazione nella sezione chiarimenti) anche per dare notizia alle ditte dell’Ammissione e quindi dell’effettiva possibilità di caricare le offerte. La scelta della stazione appaltante è stata invece quella di pubblicare il verbale (lo stesso giorno in cui, dalle 18 dovevano essere caricate le offerte economico) su altra sezione del sito (documenti di gara).
Nonostante l’ampia formulazione del citato punto 2.3 della lettera d’invito, lo stesso appare sostanzialmente violato, nel senso che per le concorrenti si è creata l’aspettativa di avere notizia dell’ammissione via PEC, o per lo meno nella sezione chiarimenti, cosa non avvenuta. Si ritiene quindi che la mancata coerenza delle modalità comunicazione utilizzate della Stazione appaltante si sia concretizzata in una violazione del citato articolo 2.3 della lettera d’invito e della par condicio dei concorrenti, risolvendosi nel mancato caricamento dell’offerta di due partecipanti alla gara su quattro, presumibilmente tratti in errore dalla modalità di pubblicazione del verbale di ammissione delle offerte.
Sul punto le amministrazioni affermano che, a partire dalle 18 dell’8 maggio 2019 (ora di apertura della finestra temporale) le concorrenti, utilizzando l’ordinaria diligenza, avrebbero dovuto consultare il verbale contenente le ditte ammesse pubblicato nell’apposita sezione o, in ogni caso, caricare l’offerta, anche in assenza di conoscenza dell’esito della seduta.
Sul punto il Collegio non può però che di ribadire come, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente serrati come quella in esame, sia fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare ai concorrenti lo svolgimento delle operazioni di gara. In mancanza di ciò, si rischia di imporre ai candidati degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati che portano all’eliminazione di concorrenti per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’illegittima compromissione del principio di massima partecipazione, come avvenuto nel caso in esame. [rif. art. 76 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Gara telematica – Soccorso istruttorio – Comunicazioni mediante area dedicata del sistema informatico – Legittimità – Obbligo di utilizzo della posta elettronica certificata (PEC) – Non sussiste (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 09.08.2019 n. 10499

La parte allega, anzitutto la violazione di una serie di disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e segnatamente degli art. 3 (“Definizioni”), art. 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”), art. 40 (“Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”), art. 41 (“Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza”), art. 44 (“Digitalizzazione delle procedure”), art. 52 (“Regole applicabili alle comunicazioni”), art. 58 (“Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”) ed art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”).
La doglianza così formulata non può, tuttavia, essere condivisa, atteso che da nessuna delle disposizioni invocate dalla ricorrente (…) risulta evincibile un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente.
Al riguardo, deve anzi osservarsi che, in un precedente relativo a un caso del tutto analogo, dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi, la Sezione ha già avuto modo di escludere che, nell’ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, sia riscontrabile un obbligo di trasmettere via PEC le richieste formulate dalla stazione appaltante ai fini del soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223).
A questo esito la pronuncia richiamata è pervenuta rilevando che l’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Si è, perciò, concluso che “Il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.
Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.” (…)

Sotto altro profilo, non può infine ritenersi che CONSIP, essendosi riservata, in base al disciplinare, di inviare comunicazioni via PEC ove lo avesse ritenuto opportuno, fosse tenuta ad avvalersi di questa modalità di comunicazione ai fini dell’esercizio del soccorso istruttorio. Occorre, infatti, tenere presente che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali. E rispetto a questa categoria di soggetti, la trasmissione di note mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, nell’ambito del sistema informatico di gestione della procedura, deve ritenersi una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente. L’operatore professionale è, infatti, certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. E ciò – deve aggiungersi – tanto più laddove si tratti di un soggetto che si candidi ad assumere commesse di elevato valore economico, come nel caso oggetto del presente giudizio, poiché la partecipazione a gare di tale rilevanza non può che presupporre una solida organizzazione aziendale, capace di assicurare la pronta ed efficace interazione con la stazione appaltante, secondo le modalità espressamente stabilite dalla lex specialis di gara.

News

Nota operativa per l’utilizzo obbligatorio dei mezzi di comunicazione elettronici dal 18.10.2018

ANCI – Associazione Nazionale Comuni Italiani

Prot. 76/VSG/SD

OGGETTO: Nota operativa per l’utilizzo obbligatorio, dal 18 ottobre, dei mezzi di comunicazione elettronici

1. Inquadramento normativo

Come noto, il 18 ottobre 2018, è entrato in vigore l’obbligo, per tutte le stazioni appaltanti, di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito delle procedure di gara. Tale obbligo – previsto dal comma 2 dell’articolo 40 del decreto legislativo n. 50/2016 e ss.mm.ii. (di seguito Codice Appalti) – deriva dall’art. 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU, che richiedeva proprio l’utilizzo dei mezzi elettronici per le comunicazioni: “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici (art. 22, co. 1); in tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici «garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione» (art. 22, co. 3). Dunque, l’oggetto della disposizione normativa succitata, riguarda le modalità con cui effettuare le comunicazioni e gli scambi di informazioni all’interno delle procedure di gara. Tuttavia, una completa disamina della disciplina, impone un collegamento dell’articolo 40, comma 2, con quanto previsto dall’articolo 52 del Codice, che descrive le caratteristiche che tali comunicazioni devono avere. Il comma 5 dell’articolo 52, in particolare, chiarisce: “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”. L’art. 52 inoltre, , con riferimento alla presentazione dell’offerta, stabilisce che le amministrazioni possano ancora ricorrere all’uso di mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici nelle seguenti ipotesi derogatorie:
a) a causa della natura specialistica dell’appalto, l’uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati di file, che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili;

b) i programmi in grado di gestire i formati di file, adatti a descrivere l’offerta, utilizzano formati che non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili ovvero sono protetti da licenza di proprietà esclusiva e non possono essere messi a disposizione per essere scaricati o per farne un uso remoto da parte della stazione appaltante;

c) l’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti;

d) i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici;

e) l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito mediante l’uso degli strumenti e dispositivi elettronici che sono generalmente a disposizione degli operatori economici o che possono essere messi loro a disposizione mediante modalità alternative di accesso. In tali casi, però, le stazioni appaltanti indicano nella relazione unica i motivi per cui l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è stato ritenuto necessario (art. 52, comma 3, D.Lgs. 50/2016). Il quadro normativo si completa con l’articolo 58 del Codice Appalti concernente le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione e con l’articolo articolo 44, che rimanda ad un D.M., contenente le “modalità di digitalizzazione delle procedure”, la cui adozione al momento, non risulta avvenuta (si ricorda che per questo, ANCI, aveva presentato un emendamento al decreto milleproroghe per il rinvio del termine del 18 ottobre).

2. Utilizzo di piattaforme telematiche di negoziazione

In questo quadro normativo, alquanto incerto e frammentato, sicuramente gli obblighi di comunicazione informatica di cui all’articolo 40 comma 2 del Codice, possono dirsi adempiuti utilizzando le piattaforme elettroniche di negoziazione, che garantiscono il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento. Le piccole stazioni appaltanti, anche riunite in Cuc, che non hanno avuto tempo e soprattutto non hanno risorse per creare una propria piattaforma di e-procurement, possono quindi delegare la gara ad una Centrale di Committenza o altro soggetto aggregatore di riferimento, che abbia costituito la piattaforma e-procurement, o convenzionarsi, con piattaforme e-procurement che offrono tale servizio sul mercato.

3. Distinzione tra utilizzo di una piattaforma informatica di negoziazione, e strumenti di comunicazione digitali

Se l’utilizzo di piattaforme elettroniche di negoziazione, come sopra descritte, soddisfa pienamente l’adempimento dell’obbligo de quo, ad avviso di ANCI, è necessario distinguere l’utilizzo di una piattaforma informatica di negoziazione, di cui all’art. 58, dall’obbligo di utilizzo di strumenti di comunicazione digitali di cui all’articolo 40. In particolare, si ritiene che dal 18 ottobre u.s. ci sia unicamente la necessità per tutte le stazioni appaltanti di utilizzare idonei strumenti informatici per la trasmissione e ricezione della documentazione di gara, ma non vi sia alcun obbligo di ricorso alle procedure telematiche, di cui all’art. 58. Il ragionamento logico-giuridico alla base di tale affermazione, si base sulla motivazione dell’articolo 52 della direttiva Ue n. 24/2014, in base alla quale «il ricorso obbligatorio a mezzi di comunicazione elettronici ai sensi della presente direttiva non dovrebbe tuttavia obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a effettuare il trattamento elettronico delle offerte, né a procedere alla valutazione elettronica o al trattamento automatizzato». Ciò peraltro risulta confermato dall’articolo 37 comma 2, del Codice degli Appalti che prevede la possibilità, per tutte le stazioni appaltanti, in caso indisponibilità di strumenti telematici di negoziazione, di ricorrere agli affidamenti con procedure ordinarie. Pertanto, si ritiene che, anche a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 40 comma 2, le stazioni appaltanti, senza ricorrere alla gestione integrale della gara su piattaforma informatica, possano utilizzare sistemi informatici specifici che si limitino alla ricezione e trasmissione della documentazione e informazioni di gara, incluse le domande di partecipazione e il DGUE, previsti dal Codice dei contratti e in conformità con quanto disposto dal CAD (es. e-notification: pubblicazione elettronica dei bandi di gara; e-access: accesso elettronico ai documenti di gara; e-submission: presentazione elettronica delle offerte; e-Certis sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle procedure d’appalto).

4. Altre modalità operative in deroga e nelle more delle linee guida in materia di digitalizzazione delle procedure

Si ritiene infine che, in assenza di una piattaforma di e-procurement (propria o convenzionata di cui al precedente punto 2, o di soggetti aggregatori), ovvero di un sistema informatico di trasmissione e gestione della documentazione di gara, le stazioni appaltanti possano ancora ricorrere a soluzioni alternative, quantomeno in attesa della piena implementazione degli strumenti telematici sicuri. Come già ricordato infatti, non risulta adottato il D.M. di cui all’articolo 44 del Codice Appalti, che avrebbe dovuto definire le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per l’interoperabilità dei dati delle Pubbliche Amministrazioni. Non esiste dunque, nell’attuale quadro ordinamentale della materia, una definizione dello standard da utilizzare per la digitalizzazione delle procedure di gara. Nelle more dunque del completamento di tale assetto normativo, possono essere utilizzate le deroghe di cui al succitato articolo 52, in quanto
costituiscono eccezioni all’obbligo di richiedere mezzi di comunicazione elettronici. In particolare,l’art. 52, con riferimento alla “procedura di presentazione dell’offerta”, stabilisce che le amministrazioni possano ancora ricorrere all’uso di mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici (quindi quelli tradizionali) quando ciò si renda necessario, tra l’altro, per assicurare la sicurezza e la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile (articolo 52, comma 1, lett. e). Il comma 5 dell’articolo 52, chiarisce che non può intendersi come comunicazione per la fase di presentazione delle offerte, l’invio mediante posta elettronica certificata, perché se è vero che la PEC (come idoneo strumento telematico di comunicazione e strumento di scambio di informazioni), garantisce l’integrità dei dati, di certo non può garantire la riservatezza e l’apertura del contenuto soltanto dopo il termine di presentazione delle offerte. Pertanto, può ragionevolmente affermarsi che, anche dopo il 18 ottobre u.s., resti comunque possibile, per la presentazione dell’offerta, la possibilità di ricorrere a modalità alternative a quelle elettroniche, purché siano le uniche in grado di assicurare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte (tra queste, ad esempio, si ritiene annoverarsi anche la possibilità di presentare l’offerta in formato elettronico, su supporto informatico, all’interno della busta chiusa, sigillata e controfirmata). Ovviamente, il ricorso a tali altri mezzi, costituendo una deroga, andrà motivato nei termini anzidetti, nella relazione unica ( comma 3 dell’articolo 52).

Roma, 19 ottobre 2018

www.anci.it