Subappalto : nel nuovo Codice resta imprescindibile autorizzazione della Stazione Appaltante (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.12.2023 n. 10675

L’art. 105 del decreto legislativo 1 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare» (comma 4).
La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).