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Sentenze

Gara telematica – Offerta economica priva di firma digitale – Marcatura temporale elettronica ed accreditamento sul portale – Sufficienza ai fini della riconducibilità all’Operatore Economico (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 19.03.2020 n. 1963

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

La difesa della contro interessata, richiamata la vasta giurisprudenza amministrativa che riconduce la verifica della validità della sottoscrizione alla sua idoneità funzionale ad individuare univocamente la volontà dell’autore nella fattispecie considerata (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Cons. St., sez. V, 03.05.2016, n. 1687), recentemente condivisa –come sopra ricordato- dall’ANAC (Delibera n. 420 del 15 maggio 2019), confutava analiticamente tutte le singole censure sopra sintetizzate, allegando una dettagliata memoria tecnica di parte e concludendo per la piena validità dell’offerta economica presentata, e comunque per la illegittimità del mancato soccorso istruttorio ove ritenuto necessario, posto che ogni operazione compiuta risultava essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di incertezze circa la paternità degli atti e senza la possibilità di alterazioni o violazioni delle offerte presentate (citando fra le altre la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388).
(…)
Ai fini della decisione, premette il Collegio che il reale oggetto del complesso e delicato contenzioso in esame non concerne la necessità della PEC ai fini della sottoscrizione di un documento elettronico, e neppure il valore da attribuire in via generale ad una offerta economica proposta in una gara telematica senza far uso della PEC, bensì le conseguenze giuridiche legittimamente attribuibili all’avvenuta presentazione di una offerta economica senza far uso della PEC alla stregua della vigente disciplina e della legge speciale di gara.
Alla stregua di tale premessa il Collegio considera quanto segue:
a) l’offerta economica della concorrente vittoriosa in primo grado, ed oggi contro interessata, non è stata firmata digitalmente, come invece richiesto dal bando di gara a pena di esclusione;
b) tuttavia la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorchè erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito;
c) infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante il Dott. -Omissis-, che ha firmato digitalmente. Il medesimo Dott. -Omissis-, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;
d) quindi l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del Dott. -Omissis- (legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara) che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;
(…) f2) invece, quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico ha generato la seguente risposta tramite PEC inviata all’impresa concorrente dal medesimo sistema informatico (…) senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

Domande | Risposte

Separazione tra offerta tecnica ed offerta economica: la violazione va verificata in concreto

La ratio del divieto di commistione (o di separazione) tra offerta tecnica ed offerta economica è quella di garantire l’imparzialità della Commissione, evitando che possa farsi condizionare nella scelta dell’offerta dalla “convenienza” della stessa; il divieto non ha copertura normativa specifica, essendo stato elaborato in via interpretativa da unanime giurisprudenza, che lo ha ricondotto ai “principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti”. Non si rintraccia invero alcuna norma all’interno del Codice dei contratti pubblici che ponga espressamente detto divieto né, tanto meno, alcuna norma esterna al codice stesso.
Sulla necessità di una verifica in concreto della violazione dei principi al cui presidio il divieto di commistione è posto, si è di recente espresso il Consiglio di Stato, sez. V 25.06.2019 n. 4342, secondo cui: “nelle gare pubbliche il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica”; “il divieto non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 03.04.2017 n. 1530; id., 24.09.2018 n. 5499)” e “non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2015 n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, 27.11.2014 n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.11.2018 n. 7057)” (cfr. TAR Bari, 17.03.2020 n. 388).

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    Sentenze

    Costi della manodopera – Mancanza nell’offerta economica – Comporta esclusione – Obbligo di separata indicazione non espressamente previsto nel bando – Irrilevanza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Catania, 28.02.2020 n. 500

    Con il primo motivo si deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti impugnati poiché l’aggiudicataria, non avendo specificato separatamente i costi della manodopera nella propria offerta economica, doveva essere esclusa dalla procedura di affidamento in questione.

    Il Collegio osserva che l’art. 60 del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha integrato l’art. 95 co. 10 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevedendo l’obbligatorietà nell’offerta economica dell’indicazione separata (anche) del costo della manodopera oltre a quella già prevista del costo della sicurezza aziendale, tranne in caso di affidamento di contratti pubblici di forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale ed affidamenti diretti.

    La ragione della prevista indicazione separata del costo del lavoro è rinvenibile nell’esigenza di consentire alla Stazione appaltante una puntuale verifica della congruità del prezzo offerto con particolare riguardo al rispetto delle tabelle ministeriali, dalle quali, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 02/08/2018 n. 4785, Cons. Stato, Sez. V, 7/5/2018 n. 2691, 5/10/2017 n. 4644 e Sez. III, 13/10/2015 n. 4699), gli operatori economici possono discostarsi, purché in ragione di giustificazioni attendibili. Si pensi, ad esempio, alle tabelle ministeriali che nella parte in cui individuano un costo medio-orario del lavoro basato su una serie di parametri forfettari (calcolando un certo numero di giorni di ferie, di malattia, ecc…) non precludono al concorrente la possibilità di offrire un costo medio inferiore giustificato, per ipotesi, dalla peculiare esiguità dello scostamento o dall’inadeguatezza di uno dei parametri forfettari rispetto alla propria realtà aziendale o dalla prevedibile diminuzione dei giorni di assenza dei propri lavoratori rispetto a quelle forfettariamente preventivate, ecc… La giurisprudenza, quindi, ammette che dalle tabelle ministeriali ci si possa discostare motivando la ragione per la quale si offre un costo della manodopera inferiore rispetto a quello individuato sulla base del parametro medio stabilito dal Ministero, purché, comunque, sempre pari o superiore rispetto al trattamento salariale minimo inderogabile stabilito dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (art. 97 co. 6 D.Lgs. 50/2016).

    Nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, all’esito delle modifiche apportate dal (“Correttivo”) D.Lgs. n.56/2017, il regime del costo della manodopera è parificato a quello dei costi di sicurezza. Quindi, la mancata indicazione separata dell’uno o dell’altro nell’offerta economica legittima l’esclusione dell’offerente dalla gara, in tal senso deponendo il testo normativo dell’art. 95 co.10 D.Lgs. 50/2016 nella parte in cui, adoperando il modo indicativo ed il tempo presente, chiarisce inequivocabilmente che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali …”.

    La mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporta, dunque, necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, non essendo siffatta lacuna rimediabile attraverso il soccorso istruttorio (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18/03/2019, n. 3605; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 24/12/2018, n. 28549).

    Il Consiglio di Stato ha condiviso la prospettata interpretazione letterale della richiamata disposizione, statuendo che “nell’ambito di una gara pubblica, si intendono violate le disposizioni di cui all’art. 95, co. 10 del D.Lgs. n. 50/2016, laddove l’operatore economico che intenda partecipare alla gara non abbia inserito nell’offerta economica i propri costi della manodopera” (Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2019, n. 4556) essendo, quindi, “illegittima la decisione della Commissione di gara di riammettere le imprese escluse per omessa indicazione separata dei costi della manodopera rispetto agli oneri aziendali in presenza di espressa previsione in tal senso della lex specialis di gara, contenente il rinvio all’art. 95, comma 10, d.lg. n. 50/2016. Si tratta infatti, da un lato (per i costi della manodopera) di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, sicché non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo, e, dall’altro, (per gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) di costi interni aziendali dell’impresa, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente; sicché, in difetto di una separata indicazione, verrebbe meno l’obiettivo della norma — e della previsione della lex specialis, che espressamente richiedeva, a pena di esclusione, l’osservanza dell’adempimento — che è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro. Si tratta pertanto di violazione sostanziale di una disposizione idonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell’offerta economica e, pertanto, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 25/09/2018, n. 5513.

    Siffatto orientamento, tuttavia, ha destato qualche perplessità nei casi in cui l’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera non fosse stato espressamente esplicitato nel bando o nel disciplinare di gara, al punto da indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell’adempimento, secondo quanto desumibile dalla lex specialis della procedura.

    Si tratta di una vicenda, in parte analoga, a quella delle cause di esclusione non codificate dalla legge e dalla giurisprudenza ritenute in talune ipotesi validamente applicate dalle Stazioni Appaltanti. Si pensi, ad esempio, all’omesso pagamento del contributo previsto dalla legge n.266/2005 in favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Questione, come noto, risolta dalla Corte di Giustizia dell’U.E. nel senso che le clausole di esclusione devono essere previste nel bando e devono risultare dai documenti della procedura, essendo, infatti, imposto dai principi di trasparenza, parità di trattamento e chiarezza che le condizioni di partecipazione siano esplicitate nella lex specialis (Corte giustizia UE sez. VI, 02/06/2016, n. 27). In quella pronuncia la Corte di Giustizia dell’U.E. ha ritenuto che il pagamento del predetto contributo era considerato requisito di partecipazione in virtù di un’interpretazione giurisprudenziale estensiva della L. 266/2005 legittimante l’applicazione della disciplina in questione, prevista soltanto per le procedure di affidamento degli appalti di opere pubbliche, anche alle procedure di affidamento degli appalti di servizi. E poiché non ne era agevole la conoscenza soprattutto (ma non soltanto) per le (eventuali) società concorrenti non italiane, non essendo, peraltro, stata prevista nel bando, la sua qualificazione quale requisito di partecipazione a pena di esclusione è stata ritenuta in contrasto con il diritto eurounitario, dovendo, dunque, in siffatti casi la P.A. concedere un termine per consentire alle imprese interessate la regolarizzazione del predetto onere.

    Sulla compatibilità con il diritto eurounitario dell’esclusione da una procedura di affidamento di contratti pubblici di un concorrente per omessa specificazione separata dei costi della manodopera nella propria offerta economica allorché siffatto adempimento non fosse stato espressamente richiesto nel bando o nel disciplinare di gara, nonostante la chiarezza del testo dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016, si è dubitato al punto da sollevare la questione pregiudiziale interpretativa dinanzi Corte di Giustizia dell’U.E. che, recentemente pronunciandosi, ha così risolto la quesitone: “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n. 309).

    L’omessa specificazione, dunque, nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non costituisce, di per sé, circostanza ostativa alla corretta partecipazione delle imprese alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ed al rispetto della concorrenza e della par condicio allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella in esame contemplata dall’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016.

    Le prime sentenze della giurisprudenza amministrativa successive alla richiamata pronuncia della Corte di Giustizia dell’U.E. hanno, infatti, sottolineato l’importanza preminente, ai fini della decisione di siffatte tipologie di controversie, della documentazione di gara e della concreta possibilità per le concorrenti di indicare separatamente i costi della manodopera. In tal senso si è espresso il T.A.R. Lazio, sede di Roma, precisando che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’Amministrazione aggiudicatrice. Ciò significa che, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 06/06/2019, n. 7324).

    Il Collegio osserva che, nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara prevedeva per i concorrenti la “possibilità” di avvalersi dell’allegato A per la presentazione della domanda di partecipazione, degli allegati B1 e B2, C e D per le dichiarazioni sostitutive di certificati e di atti di notorietà. Nessun allegato, invece, era previsto per la presentazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Le imprese, dunque, erano libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti, come la documentazione in atti dimostra.

    Pertanto, i concorrenti potevano indicare, senza preclusione alcuna, i costi della manodopera, non ostandovi alcun impedimento di tipo formale o procedurale.

    -Omissis- S.p.A. ha eccepito l’illegittimità costituzionale della disciplina in esame così come interpretata anche dalla Corte di Giustizia per violazione dei controlimiti enunciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 183/1973, con particolare riguardo ai principi di certezza del diritto e legittimo affidamento. Gli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, infatti, giustificando la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara di un operatore per omessa osservanza di un adempimento previsto da una norma di legge così come interpretata da una stazione appaltante sarebbero in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.

    Il Collegio osserva che la questione di legittimità costituzionale prospettata dall’aggiudicataria implica l’esame della possibile incidenza, sul piano del rispetto della concorrenza, della corretta partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e della par condicio, della mancata esplicitazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura.

    Il Collegio, al riguardo, osserva che l’omessa previsione nel bando e nel disciplinare di gara di un’espressa clausola di esclusione per il caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera non può, di per sé, ingenerare confusione negli operatori economici a fronte del chiaro ed inequivoco tenore dell’art.95 co. 10 D.Lgs. 50/2016. Non può, infatti, ritenersi scusabile l’ignoranza della legge quando la sua interpretazione ed applicazione non desti perplessità alcuna a causa della chiarezza delle espressioni adoperate dal legislatore, come nel caso in esame. Né, peraltro, può ritenersi necessaria un’espressa ripetizione nel bando o nel disciplinare di gara della regola sancita dall’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016, poiché altrimenti si perverrebbe alla non condivisibile conclusione secondo cui la disciplina in esame sarebbe meramente dispositiva in quanto rimessa ad una scelta discrezionale degli Enti aggiudicatori ai quali, invece, non è consentita, sul punto, deroga alcuna in ragione proprio della indiscutibile natura imperativa della normativa in questione.

    La Corte di Giustizia dell’U.E. ha statuito che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal “diritto nazionale vigente”, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32), precisando poi che «sebbene il giudice del rinvio rilevi che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte risulta tuttavia che il bando in parola specificava che, “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]”. Ne consegue che qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera” (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n. 309).

    Considerato, dunque, che secondo l’art. 14 del disciplinare di gara (rubricato “Disposizioni finali”), “per quanto non previsto dal Disciplinare di gara o dal presente capitolato speciale d’appalto si fa espresso riferimento al d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., e, in generale, alla vigente normativa sui contratti della Pubblica Amministrazione” e che, quindi, l’operatività dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016 era chiaramente richiamata, l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera era perfettamente conoscibile da parte delle società partecipanti alla gara e, pertanto, l’omessa osservanza del prescritto adempimento non può che essere esclusivamente imputato alla negligenza dell’aggiudicataria.

    Nessuna violazione degli artt. 3 e 24 Cost. può, dunque, ritenersi perpetrata dall’applicazione della disciplina in esame.

    Di conseguenza, l’aggiudicataria, non avendo provveduto a specificare i costi della manodopera così rendendo generica ed incerta nel suo contenuto l’offerta economica presentata e non potendo rimediarvi mediante il soccorso istruttorio, doveva essere esclusa dalla procedura. L’aggiudicazione, pertanto, è illegittima, come correttamente dedotto dalla ricorrente principale.

    Sentenze

    Gara telematica – RDO – Modulo offerta economica – Omissione – Esclusione – Inserimento a sistema del ribasso, dei costi per la sicurezza e della manodopera – Irrilevanza (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 17.02.2020 n. 2076

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    Per quanto qui rileva, l’art. 17 del Disciplinare di gara, rubricato “Contenuto della “busta economica””, stabiliva:
    “Nella sezione “BUSTA ECONOMICA” della Richiesta di Offerta (RDO) presente sul Portale Acquisti ANAS, il Concorrente dovrà inserire, a pena di esclusione, l’offerta economica predisposta preferibilmente secondo il modello di cui all’Allegato 4 e contenente i seguenti elementi:
    a) ribasso unico percentuale offerto rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara, al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze. …
    b) la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’art. 95, comma 10 del Codice. …
    c) la stima dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice, fornendo altresì la tabella giustificativa dei costi della manodopera debitamente compilata e producendo copia della tabella ministeriale di riferimento scaricabile dal sito internet del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali http://www.lavoro.gov.it; …
    L’Offerta economica, a pena di esclusione, è sottoscritta digitalmente con le modalità indicate per la sottoscrizione della Domanda di cui ai paragrafi 15.1. …”.
    Inoltre l’art. 14 dello stesso disciplinare, rubricato “Soccorso istruttorio” stabiliva: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”.
    Risulta dalla documentazione in atti che l’ATI ricorrente, pur avendo inserito gli elementi dell’offerta economica (…), non ha allegato il modulo offerta economica (…), avendo erroneamente inserito un file totalmente estraneo alla gara (…).
    Osserva il Collegio che, come correttamente prospettato dalla difesa dell’ANAS, il modulo offerta economica della parte ricorrente è assente.
    Invero, se pure nella schermata video risultano indicati il ribasso unico percentuale, la stima dei costi per la sicurezza e la stima dei costi della manodopera, tuttavia manca l’allegazione di un documento che abbia il contenuto del modulo 4 (richiesto dalla stazione appaltante a pena di esclusione), nelle cui 5 pagine erano contemplate una serie di dichiarazioni di impegno e accettazione da parte dell’offerente, nonché la sottoscrizione in solido di tutti i componenti del raggruppamento (…), con la conseguenza che tali dichiarazioni risultano chiaramente omesse da parte del RTI ricorrente.
    Ne discende che correttamente la commissione ha ritenuto che “La mancata produzione, quindi, del documento in questione, non si può configurare come una carenza di elemento formale della domanda che sarebbe – ai sensi e per gli effetti dell’art. 83 comma 9, D.Lgs.50/2016 – soggetta a soccorso istruttorio, ma configura proprio un vizio sostanziale dell’offerta e, pertanto, non soggetto a tale istituto”.
    Costituisce jus receptum che, stante l’espresso divieto di legge, l’incompletezza dell’offerta economica non può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio (cfr. ex multis: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 1980; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 1 agosto 2019, n. 106).
    Nel caso di specie, non trattandosi di vizio formale bensì di carenza sostanziale afferente all’offerta economica, l’offerta nel suo complesso era incompleta né era attivabile il cd. soccorso istruttorio.

    Sentenze

    Attribuzione del punteggio – 90 punti per l’offerta tecnica e 10 punti per l’offerta economica – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Genova, 17.02.2020 n. 125 

    Il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di 90 punti per l’offerta tecnica, e di solo 10 punti per l’offerta economica, sicché difetterebbe un’adeguata ponderazione dei criteri, del tutto sbilanciati.  (…)
    Il ricorso è palesemente infondato, sotto entrambi i profili dedotti. (…)
    Ai sensi dell’art. 95 comma 10-bis del D. Lgs. n. 50/2016, “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
    Dunque, la normativa in tema di offerta economicamente più vantaggiosa è volta ad assicurare la sicura preponderanza degli elementi tecnici dell’offerta, tanto è vero che fissa soltanto il limite massimo del 30% per l’offerta economica, ma non per quella tecnica.
    Nel caso di specie, la ponderazione operata dall’amministrazione, ancorché fortemente sbilanciata a favore della componente tecnico-qualitativa, costituisce il frutto di una valutazione ampiamente discrezionale, che, essendo in linea con il chiaro favor legislativo per gli elementi qualitativi dell’offerta, appare immune da censure di manifesta illogicità o irragionevolezza.

    Domande | Risposte

    Erronea indicazione del prezzo offerto e degli oneri aziendali: è sanabile con il soccorso istruttorio?

    Secondo quanto precisato, anche di recente, dal Giudice Amministrativo, non costituisce causa di esclusione la mancata erronea indicazione in cifre ed in lettere del prezzo complessivo offerto, a condizione che non vi siano dubbi, per la Stazione appaltante, nello stimare con certezza l’importo esatto del ribasso offerto dall’operatore economico (TAR Pescara, 15.01.2020 n. 22: nel caso di specie, partendo dall’importo presunto posto a base di gara dalla Stazione appaltante, e sottraendo da quest’ultimo il valore complessivo dell’offerta formulata, è stato possibile ottenere l’esatto importo della proposta economica del concorrente).
    La giurisprudenza amministrativa, del resto, si è già espressa positivamente circa l’emendabilità dell’errore materiale riconoscibile anche in riferimento alla formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto senza necessità di attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2018, n. 113; id. sez. IV, 06.05.2016, n. 1827; id. sez. III, 21.10.2014, n. 5196; id., sez. III, 27.03.2014, n. 1487; TAR Roma, 03.07.2018, n. 7361; TAR Bari, 18.06.2018, n. 887; TAR Venezia, 07.02.2019, n. 179), si che a maggior ragione potrebbe invocarsene l’applicazione anche quanto all’erronea indicazione degli oneri aziendali (TAR Pescara, n. 22/2020 cit.).

    [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

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      MePa – Offerta – Elemento essenziale per attribuzione del punteggio – Mancanza – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Potenza, 23.01.2020 n. 80

      Non persuade il primo motivo di ricorso, col quale la -OMISSIS- s.r.l. ha sostenuto l’ambiguità della legge di gara, per l’asserito contrasto tra l’art. 24 del disciplinare, che, proprio in relazione al documento “C.7)” ha previsto: “si specifica che tale importo, indispensabile per l’attribuzione dei punteggi, NON DEVE ESSERE INSERITO nella piattaforma informatica predisposta da Consip”, e il successivo art. 25, laddove è previsto che «“Le buste “A”, “B”, “C” ciascuna con l’indicazione del proprio contenuto, dovranno pervenire tramite la piattaforma telematica predisposta da Consip».
      Invero, ritiene il Collegio che la lettura delle cennate disposizioni – da svolgere come è ovvio in chiave non atomistica ma nell’ambito del complessivo assetto della legge di gara – conduca a escludere contraddittorietà, ambiguità o incertezze, posto che l’unico elemento da non inserire nella piattaforma telematica, come ben specificato, è il “prezzo”, da intendersi come complessivo dell’offerta, come sancito dallo stesso art. 24, e non certamente l’indicazione del costo di gestione. Infatti, quest’ultimo è necessario per l’attribuzione del punteggio economico, così come previsto dall’allegato 5 al disciplinare, rubricato “griglia di valutazione delle offerte”, ove, appunto, il costo di gestione dell’offerta costituisce espressamente uno degli elementi che compongono la formula di attribuzione del punteggio economico.
      In definitiva è agevole comprendere che il disciplinare abbia voluto avvertire i concorrenti che l’importo relativo al Costo di Gestione non deve essere inserito in piattaforma nello spazio dedicato all’indicazione del prezzo offerto, fermo restando che il relativo documento C.7), conforme all’Allegato 5, fa parte dell’offerta economica complessiva della fornitura.
      D’altro canto, trattandosi di procedura elettronica, non si vede in quale altro modo il costo di gestione sarebbe potuto essere incluso all’interno dell’offerta, né la ricorrente, che pure sostiene l’ambiguità delle disposizioni del disciplinare, risulta essersi avvalsa della facoltà di chiedere “chiarimenti o informazioni” per tale aspetto, come consentito dal secondo capoverso dell’art. 33 del disciplinare.
      La netta previsione dell’esclusione per la mancata indicazione del costo di gestione prevista dall’art. 24 del disciplinare, in quanto elemento indefettibile e quindi essenziale dell’offerta, trova puntuale conferma, diversamente da quanto opinato dalla deducente, nell’art. 7 del disciplinare, ove si fa riferimento, tra le cause di esclusione, proprio alla mancanza di elementi essenziali dell’offerta.
      Inconferente, in assenza di riscontrate ambiguità, sono gli arresti pretori citati nel primo motivo del ricorso.
      Non ha pregio il secondo motivo del ricorso, col quale si è lamentato il mancato ricorso, da parte della stazione appaltante, al soccorso istruttorio. Per tale versante, è sufficiente richiamare quanto previsto dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che esclude l’applicazione di tale istituto in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. E che nel caso di specie venga in rilievo un elemento essenziale dell’offerta si è già diffusamente illustrato innanzi.
      Infine, a fronte della ripetuta mancanza di tale elemento essenziale, va disatteso l’ulteriore argomento prospettato dalla deducente, secondo cui la stazione appaltante sarebbe stata in condizione di calcolare autonomamente, stante la documentazione prodotta, il costo di gestione.

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      Divieto di commistione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica – Corretta applicazione – Principi consolidati

      TAR Firenze, 22.01.2020 n. 87

      Con riferimento al secondo motivo di ricorso, deve poi essere richiamata la giurisprudenza della Terza Sezione di questo T.A.R. (pienamente condivisa dalla Sezione) che ha rilevato come, “in forza di principi invalsi, e dai quali non vi è ragione di discostarsi, la violazione del divieto di commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica costituisce legittima causa di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Beninteso, il divieto non va inteso in senso assoluto, nell’offerta tecnica potendo anche essere inclusi singoli elementi economici, purché siano estranei all’offerta economica, ovvero ne rappresentino componenti isolate e marginali, la cui conoscenza non permetta di risalire all’offerta economica nel suo complesso: di esso, pertanto deve farsi un’applicazione in concreto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530, e i numerosi precedenti ivi richiamati)” (T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2018, n. 1068; da ultimo, si vedano, in giurisprudenza: T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2019, n. 11594; Cons. Stato sez. V, 25 giugno 2019, n. 4342).

      Domande | Risposte

      Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica: corretta applicazione

      Il divieto di commistione (o principio di separazione) tra offerta tecnica ed economica risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche (Consiglio di Stato, sez. VI, 22.11.2012 n. 5928) ed è pertanto funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017 n. 5392). Coerentemente con tale finalità, la corretta applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (Consiglio di Stato, sez. III, 03.04.2017 n. 1530; cfr. TAR Aosta, 11.10.2019 n.  48).

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        Sentenze

        Inversione procedimentale nell’apertura buste – Documentazione amministrativa – Possibilità – Principio di separazione – Riguarda offerte tecnica ed economica (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. V, 02.09.2019 n. 6017

        Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
        Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
        a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
        b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa): cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612;
        c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

        Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta): il che accade solo allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2 d. lgs. n. 50/2016).

        Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:
        a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;
        b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

        Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016):
        a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali);
        b) la successiva valutazione delle stesse.

        Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.
        Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

        (Sulle esposte premesse si osserva che, nel caso in esame: a) è incontestato che la gara dovesse essere aggiudicata, trattandosi di prestazioni standardizzate, con il criterio del massimo ribasso, che sollecitava il confronto concorrenziale su profili di ordine esclusivamente economico, senza formulazione di una offerta tecnica; b) per l’effetto, l’inversione nell’esame delle buste contenenti la documentazione e quelle contenenti l’offerta non era, per definizione, idonea né compromettere né a mettere in pericolo i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte).

        Sentenze

        Sottoscrizione parziale dell’offerta economica – Soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Genova, 19.07.2019 n. 655

        L’ipotesi di “mancata sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza”, attesa la gravità e radicalità dell’effetto escludente, conformemente a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, deve ritenersi far riferimento alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
        Diversamente, la non integrale sottoscrizione dell’offerta economica contenuta su fogli separati, per essere la sottoscrizione stata apposta esclusivamente in calce al secondo e ultimo foglio, costituisce, alla luce altresì degli insegnamenti giurisprudenziali che il Collegio ritiene di fare propri, una mera irregolarità sanabile.
        Si rammenta al riguardo, il principio per cui “.. in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta che, a sua volta, può conseguire al difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” [già su questo sito, Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5552].
        Peraltro, nelle gare pubbliche di appalto, la mera incompleta sottoscrizione non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta, né comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, trattandosi di un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva [già su questo sito relativamente a procedura telematica, TAR Cagliari, 22.01.2019 n. 34].
        Infatti, “nelle gare pubbliche per l’assegnazione di appalti pubblici la funzione della sottoscrizione dell’offerta è garantire la provenienza della stessa da tutti i soggetti che si vincolano nei confronti della Stazione appaltante all’esecuzione della relativa prestazione” (T.A.R. Puglia, sez. dist. Lecce, sez. III, 05/09/2017, n. 1436).
        A tal fine deve ritenersi necessaria e sufficiente la firma “in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (C. Stato, sez. III, 24/05/2017, n. 2452).
        Del resto, in caso di interpretazione differente da quella sopra offerta, la previsione del disciplinare invocata da parte ricorrente risulterebbe nulla per contrasto con il già citato art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, che ricollega, in via tassativa, l’esclusione dalle procedure di gara alle ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”, ovvero ai casi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” e introduce il generale principio della nullità delle disposizioni del bando di gara o della lettera di invito che contengano ulteriori prescrizioni sanzionate con l’esclusione (T.A.R. Sardegna, sez. I, 13/07/2017, n. 477).
        Nella vigenza del d.lgs. 163 del 2006, ma trattasi di principio applicabile anche alla fattispecie in esame, peraltro, era stato sottolineato come “il requisito della sottoscrizione dell’offerta, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per “sottoscrizione dell’offerta” s’intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto. La formalità richiesta nella specie dalla lex specialis, secondo cui “l’offerta tecnica dovrà essere timbrata e sottoscritta in ogni pagina con firma leggibile”, non ha così una precisa copertura legale e pertanto la sua violazione non può suffragare la ventilata sanzione escludente” (T.A.R. Campania, sez. dist. Salerno, sez. I , 06/04/2017, n. 664).
        Peraltro, occorre sottolineare come l’art. 83, comma 9, cui fa riferimento l’art. 59 comma 3 (fermo restando l’art. 83 comma 9…) è disposizione speciale che, nel qualificare come irregolarità essenziale non sanabili “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, a contrario comporta che, in caso di carenze documentali idonee comunque a individuare il contenuto del soggetto responsabile, non possa parlarsi di irregolarità non sanabile e, quindi, idonea a determinare l’esclusione del concorrente.
        Infatti, ai fini dell’annullamento di una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un pubblico appalto sono irrilevanti le irregolarità formali quando quest’ultime in nulla alterino la par condicio tra concorrenti e non sussista alcuna fraudolenta volontà di sottrarsi agli obblighi imposti dalle condizioni di gara (C. Stato, sez. IV, 30/11/1982, n. 792).
        Deve in altre parole farsi proprio un approccio interpretativo “sostanzialistico” della rilevanza delle irregolarità formali non avallando eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.

        Sentenze

        Gara telematica – MEPA – Offerta economica nella busta della documentazione amministrativa – Esclusione – Circostanza che si trattasse di gara da aggiudicare con il criterio del minor prezzo – Irrilevanza (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Cagliari, 03.07.2019 n. 604

        Il Collegio evidenzia, nel merito, che parte ricorrente è stata (doverosamente) esclusa dalla gara in quanto, per proprio errore, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa. Rendendo in tal modo edotta la Commissione e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto.
        Solo nella seconda fase, dopo l’ammissione di tutti i concorrenti in regola con la documentazione, avrebbero dovuto essere aperte le relative offerte economiche.
        La circostanza che , con l’applicazione del solo criterio del “ribasso”, non vi sarebbe esplicazione di alcuna discrezionalità nella decisione finale (il che renderebbe irrilevante la conoscenza “anticipata” di un dato oggettivo), non è argomentazione convincente in quanto non è ammissibile “confondere” elementi attinenti alle due fasi, anche perché, potenzialmente, potrebbero sussistere riflessi sulle decisioni di ammissioni/esclusioni da parte della Commissione.
        Ed, in ogni caso, la posizione di parità fra concorrenti è stata oggettivamente turbata da un elemento estraneo, con violazione dei basilari principi che la legislazione impone in materia di gare pubbliche.

        Sentenze

        Separazione tra offerta tecnica ed economica – Interferenze – Derogabilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. V, 25.06.2019 n. 4342

        La sentenza ha ribadito gli indirizzi giurisprudenziali consolidati in materia, secondo cui:

        – il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica (cfr., tra le altre Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5928) ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392);

        – coerente con tale finalità è l’affermazione per la quale il divieto non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1530, cui adde, tra le altre, id., 24 settembre 2018, n. 5499);

        – il divieto in parola, inoltre, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Cons. di Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Cons. di Stato, 27 novembre 2014, n.5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057);

        – in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703);

        – conseguentemente si è ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto (Cons. Stato, V, 13 giugno 2016, n. 2530).

         

        Sentenze

        Offerta economica – Incongruenza aritmetica – Errori di scritturazione o di calcolo – Soccorso istruttorio – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Roma, 14.02.2019 n. 1965

        Nel caso di specie il soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) non è avvenuto in presenza di documentazione incompleta, bensì di un errore nel quale è incorsa l’impresa controinteressata alla gara, nella stesura dell’offerta economica, errore del quale la stazione appaltante si è avveduta in sede di controllo di congruità, a causa dell’incongruenza aritmetica tra la percentuale di ribasso offerta (rispetto al prezzo a base d’asta) ed il costo complessivo della manodopera.
        Ad avviso del Collegio, alla luce dei principi richiamati da numerose pronunce del Consiglio di Stato (cfr., tra le molte, Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2018, n. 113), vige nella materia degli appalti pubblici il principio generale della immodificabilità dell’offerta, a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché della parità di trattamento tra gli operatori economici. Deve, dunque, essere data continuità all’orientamento consolidato secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’ impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, sez. IV, 06.05.2016 n. 1827).
        Ciò significa che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 2082/2015; sez. III, n. 5196/2014). Ne consegue che tale ricerca può anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; sez. VI, n. 889/2013); dunque risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433 del codice civile (cfr., nel solco di Consiglio di Stato, A.P., n. 9/2014, TAR Roma, n. 5060/2016; TAR Milano, n. 1554/2016).

        Sentenze

        Gara telematica – Omessa sottoscrizione della busta economica oltre all’offerta economica – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 430

        Si osserva, in punto di interpretazione della legge di gara telematica (art. 58, d.lgs. n. 50/2016):
        – il disciplinare non imponeva un obbligo di sottoscrizione della busta economica, a pena di esclusione, mentre espressamente comminava la sanzione espulsiva in caso di mancata sottoscrizione dell’allegato contenente l’offerta economica (od in altri casi, come, ad esempio, la predisposizione dell’offerta al di fuori del Portale);
        – la previsione del disciplinare per la quale la sottoscrizione della busta economica “comporta la sottoscrizione dell’offerta economica ivi contenuta” va interpretata in coerenza col principio del favor partecipationis e con la ratio della richiesta di sottoscrizione dell’offerta economica: quindi, va intesa (in modo da favorire la massima partecipazione possibile, evitando esclusioni dovute ad inadempimenti di prescrizioni solo formali) quale previsione di favore per il concorrente che, non avendo sottoscritto l’offerta economica, avesse – all’opposto di quanto accaduto nel caso di specie – sottoscritto la busta economica; in ossequio ai criteri ermeneutici applicabili all’interpretazione della legge di gara – richiamati anche dall’appellante, mediante la citazione del precedente costituito da Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2017 n. 4307  – non si può attribuire alla locuzione sopra riportata il significato ulteriore, per il quale la sottoscrizione della busta economica si sarebbe dovuta “aggiungere” alla sottoscrizione dell’offerta economica; piuttosto, se la finalità riconosciuta alla sottoscrizione dell’offerta è quella di assunzione di responsabilità della relativa manifestazione di volontà, da riferire inequivocabilmente al presentatore dell’offerta, è coerente con tale finalità interpretare la legge di gara nel senso che fosse necessaria, ma anche sufficiente, almeno una sottoscrizione dell’offerta economica con firma digitale da parte del legale rappresentante dell’impresa concorrente (o di altro soggetto abilitato a manifestarne la volontà con il correlato potere di firma);
        – il disciplinare di gara non solo non faceva conseguire, in alcuna delle sue previsioni, la sanzione espulsiva alla mancata sottoscrizione della busta economica, ma nemmeno prevedeva che questa fosse richiesta per la validità dell’offerta economica; la specificazione contenuta nel disciplinare secondo cui la sottoscrizione della busta economica “…costituisce elemento essenziale della stessa” (offerta economica), va letta unitamente alla prima parte della medesima clausola (la quale, tutta intera, è la seguente: “la sottoscrizione della <Busta> comporta la sottoscrizione dell’Offerta economica ivi contenuta e costituisce elemento essenziale della stessa”) e la prima parte va interpretata come detto sopra;
        – ciò che è “essenziale” per la validità dell’offerta è una sottoscrizione (analogica o digitale) che ne consenta l’attribuzione di paternità, cioè l’individuazione senza incertezze della provenienza soggettiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2016 n. 4881, anche per il corollario che “laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara”); la sottoscrizione, quale elemento essenziale dell’offerta, è perciò imposta a pena di esclusione (anche ove non espressamente prevista nei documenti di gara), al solo fine di consentire di ricondurne il contenuto al dichiarante/sottoscrittore quale manifestazione della sua volontà di impegnarsi nei confronti della stazione appaltante (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2018 n. 1341), garantendone la serietà ed anche l’insostituibilità;
        – nel caso di specie, pertanto, le previsioni del disciplinare di gara poste a fondamento dei motivi di appello vanno interpretate nel senso che l’offerta economica, indicante il prezzo offerto comprensivo degli oneri per la sicurezza (su cui si tornerà), avrebbe dovuto essere sottoscritta digitalmente a pena di esclusione, in modo tale da consentire di attribuirne, senza incertezze, la provenienza al legale rappresentante (od al soggetto munito dei poteri di firma) dell’impresa concorrente.