Sottoscrizione parziale dell’offerta economica – Soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 19.07.2019 n. 655

L’ipotesi di “mancata sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza”, attesa la gravità e radicalità dell’effetto escludente, conformemente a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, deve ritenersi far riferimento alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Diversamente, la non integrale sottoscrizione dell’offerta economica contenuta su fogli separati, per essere la sottoscrizione stata apposta esclusivamente in calce al secondo e ultimo foglio, costituisce, alla luce altresì degli insegnamenti giurisprudenziali che il Collegio ritiene di fare propri, una mera irregolarità sanabile.
Si rammenta al riguardo, il principio per cui “.. in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta che, a sua volta, può conseguire al difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” [già su questo sito, Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5552].
Peraltro, nelle gare pubbliche di appalto, la mera incompleta sottoscrizione non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta, né comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, trattandosi di un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva [già su questo sito relativamente a procedura telematica, TAR Cagliari, 22.01.2019 n. 34].
Infatti, “nelle gare pubbliche per l’assegnazione di appalti pubblici la funzione della sottoscrizione dell’offerta è garantire la provenienza della stessa da tutti i soggetti che si vincolano nei confronti della Stazione appaltante all’esecuzione della relativa prestazione” (T.A.R. Puglia, sez. dist. Lecce, sez. III, 05/09/2017, n. 1436).
A tal fine deve ritenersi necessaria e sufficiente la firma “in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (C. Stato, sez. III, 24/05/2017, n. 2452).
Del resto, in caso di interpretazione differente da quella sopra offerta, la previsione del disciplinare invocata da parte ricorrente risulterebbe nulla per contrasto con il già citato art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, che ricollega, in via tassativa, l’esclusione dalle procedure di gara alle ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”, ovvero ai casi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” e introduce il generale principio della nullità delle disposizioni del bando di gara o della lettera di invito che contengano ulteriori prescrizioni sanzionate con l’esclusione (T.A.R. Sardegna, sez. I, 13/07/2017, n. 477).
Nella vigenza del d.lgs. 163 del 2006, ma trattasi di principio applicabile anche alla fattispecie in esame, peraltro, era stato sottolineato come “il requisito della sottoscrizione dell’offerta, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per “sottoscrizione dell’offerta” s’intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto. La formalità richiesta nella specie dalla lex specialis, secondo cui “l’offerta tecnica dovrà essere timbrata e sottoscritta in ogni pagina con firma leggibile”, non ha così una precisa copertura legale e pertanto la sua violazione non può suffragare la ventilata sanzione escludente” (T.A.R. Campania, sez. dist. Salerno, sez. I , 06/04/2017, n. 664).
Peraltro, occorre sottolineare come l’art. 83, comma 9, cui fa riferimento l’art. 59 comma 3 (fermo restando l’art. 83 comma 9…) è disposizione speciale che, nel qualificare come irregolarità essenziale non sanabili “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, a contrario comporta che, in caso di carenze documentali idonee comunque a individuare il contenuto del soggetto responsabile, non possa parlarsi di irregolarità non sanabile e, quindi, idonea a determinare l’esclusione del concorrente.
Infatti, ai fini dell’annullamento di una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un pubblico appalto sono irrilevanti le irregolarità formali quando quest’ultime in nulla alterino la par condicio tra concorrenti e non sussista alcuna fraudolenta volontà di sottrarsi agli obblighi imposti dalle condizioni di gara (C. Stato, sez. IV, 30/11/1982, n. 792).
Deve in altre parole farsi proprio un approccio interpretativo “sostanzialistico” della rilevanza delle irregolarità formali non avallando eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.