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Sentenze

Esclusione automatica ai sensi del Decreto Semplificazioni: comunque efficace ed applicabile

TAR Catanzaro, 02.03.2021 n. 449

Osservato in diritto che:
e) l’art. 1 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con mod. con l. 11 settembre 2020, n. 120, prevede, al comma 3, che per le gare bandite sino al 31 ficembre 2021, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”;
f) tale previsione, intesa ad assicurare una maggiore rapidità nelle procedure di aggiudicazione, rendendo automatici alcuni passaggi (cfr. TAR Piemonte, Sez I, 17 novembre 2020, n. 736), è applicabile ratione temporis alla gara oggetto di giudizio;
g) sebbene la lettera di invito, il disciplinare di gara e il verbale di aggiudicazione non facciano alcun cenno a tale norma, essa è comunque efficace in ragione del rango legislativo di cui è dotata; né la sua applicazione è esclusa dalla legge speciale di gara, in quanto:
– g1) nella lettera di invito si fa riferimento in due occasioni alla verifica dell’anomalia: nel primo caso (“Le offerte che presenteranno un carattere anormalmente basso rispetto alla fornitura e servizio, saranno considerate anormalmente basse e prima della loro esclusione si provvederà a chiedere per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta e successivamente saranno verificate tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute, secondo quanto previsto dal D.lgs.n. 50/16 e s.m.”) la previsione è inconferente, in quanto riferita a una fornitura o un servizio, e in ogni caso ha contenuto generico, facendo rinvio alla previsione legislativa; nel secondo caso (“La verifica sulle offerte sospette di anomalia avverrà ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Prima di assumere definitive determinazioni, ai sensi del comma 7 dell’art. 97 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, in ogni caso, la stazione appaltante si riserva la facoltà di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”) vi è un mero rinvio al d.lgs. n. 50 del 2016, che però è derogato dalla disciplina supra richiamata;
– g2) nel disciplinare di gara vi è una previsione inconferente (“La Commissione Giudicatrice trasmetterà il verbale delle risultanze di gara al Responsabile Unico del procedimento per la verifica di congruità dell’offerta economicamente più vantaggiosa risultata prima in graduatoria, ai sensi dell’articolo 97 e seguenti del D.Lgs. 50/2016, qualora i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel presente disciplinare”), perché evidentemente riferita al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
h) non convince il diverso orientamento emerso in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 22 gennaio 2021, n. 113), secondo cui tale norma non potrebbe essere applicata se non richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19; CGUE, sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15, Pippo Pizzo);
i) nel caso di specie, infatti, l’art. 1, comma d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia;
ii) l’operato dell’amministrazione, dunque, va esente da critiche, e il ricorso deve trovare rigetto;
iii) il mancato riferimento, nella legge speciale di gara, al d.l. n. 76 del 2020 giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese e competenze di lite.

Sentenze

Scambio delle buste contenenti le offerte – Errore materiale – Rettifica – Possibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2021 n. 1773

La ricorrente in prime cure ha sostenuto che il formalismo che caratterizza le procedure ad evidenza pubblica è ammissibile nei limiti in cui favorisce la speditezza delle operazioni di gara, ma non può condurre all’esclusione di un concorrente per un mero errore nella distribuzione del materiale tra le diverse buste che compongono l’offerta, dovendo in tal caso prevalere il principio della massima partecipazione che consente l’esclusione solo se l’inesatta composizione delle buste abbia determinato incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.
Nel caso di specie l’apertura delle offerte economiche è avvenuta simultaneamente nella medesima seduta pubblica del 30 maggio 2019, sicché sarebbe esclusa qualsiasi ipotetica violazione del principio di segretezza in ragione della cognizione unitaria delle stesse.
L’irregolarità dell’inserimento delle buste è stata immediatamente percepita dalla Commissione come un mero errore materiale, in ragione dell’esplicito richiamo nel contenuto dell’offerta alla voce di riferimento, per cui la esclusione impugnata appare abnorme e sproporzionata.
Le offerte formulate dalla ricorrente per le voci F e G erano chiare e precise, prive di errori di calcolo, ma solo erroneamente scambiate nelle buste, per una mera disattenzione, che, al pari di un errore di calcolo, non avrebbe inficiato in alcun modo la proposta economica e poteva essere agevolmente sanata, specie considerando che per il Lotto G non vi era alcun soggetto che potesse avvantaggiarsi dell’esclusione dato che la ricorrente era l’unico operatore ammesso in gara.
[…]
Non vi è dubbio ed è incontestato dalla stessa Azienda appellata, sul piano fattuale, che si sia trattato di mero scambio documentale, frutto di un errore materiale da parte dell’offerente, e immediatamente verificabile e verificato dalla Commissione, che avrebbe potuto provvedere alla rettifica senza con ciò alterare in nessun modo il contenuto sostanziale delle offerte, ma anzi ripristinando la dovuta corrispondenza tra la busta e il suo contenuto.
Un simile intervento mai sarebbe stato lesivo della par condicio dei concorrenti perché qualsiasi concorrente, che avesse commesso un simile errore nello scambio di buste, avrebbe invocato il medesimo semplice, lineare, immediato intervento di rettifica in proprio favore per ripristinare la corrispondenza tra il contenuto dell’offerta e l’involucro contenente, senza che tale attività potesse generare alcun dubbio sul contenuto dell’offerta in rapporto all’uno o all’altro lotto.
Questo Consiglio di Stato ha sul punto chiarito che l’errore materiale direttamente emendabile è quello percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente ricostruibile da chiunque (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).
La rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errore materiale, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (v., ex multis, Cons. St., sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998, Cons. St., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889; Cons. St., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4592).
L’errore materiale, infatti, consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi.
Ha perciò errato la sentenza impugnata nel ritenere che l’intervento della Commissione sarebbe stato manipolativo e avrebbe modificato nel contenuto, sul piano sostanziale, l’offerta, per avere esso implicato un’operazione ab externo, mentre esso si configurava solo come una doverosa operazione di rettifica in presenza di un errore materiale agevolmente riconoscibile e incontestabile.

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Offerta non conveniente per la Stazione Appaltante – Decisione di non aggiudicazione – Valutazione compiuta attraverso indagine di mercato ( benchmarking ) in corso di gara – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.02.2021 n. 1455

Come accennato la stazione appaltante, attraverso un’indagine di mercato, ha rilevato che il prezzo cui si sarebbe aggiudicata la gara era superiore alle migliori quotazioni rivenienti da aggiudicazioni effettuate in ambito nazionale; richieste le giustificazioni all’offerente, e ritenute le stesse tali da non giustificare il sovrapprezzo, ha quindi fatto applicazione dell’apposita clausola di salvaguardia inserita nella legge di gara.
L’appellante invoca l’art. 97 del vigente codice dei contratti pubblici, che è però parametro inconferente, perché relativo alla valutazione di anomalia dell’offerta.
Per le stesse ragioni non è pertinente il richiamo alla giurisprudenza in materia di valutazione della congruità o dell’anomalia dell’offerta.
Peraltro, fermo restando che – proprio in base a tale orientamento giurisprudenziale – una simile valutazione è sindacabile in giudizio solo in relazione a macroscopici profili di illogicità od irragionevolezza manifesta (non sussistenti nel caso di specie), ciò che caratterizza la peculiare vicenda dedotta nel presente giudizio è che non si controverte intorno ad un giudizio di anomalia, ma dell’applicazione della clausola di salvaguardia, a sua volta consentita dall’art. 95, comma 12, del medesimo codice (“Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”).
Il potere di non aggiudicare la gara era dunque, in presenza di simile attribuzione, subordinato unicamente alla valutazione di non convenienza economica, che nel caso di specie appare essere stata conseguente ad adeguata ricognizione, ed esplicitata in idonea motivazione, nei termini sopra richiamati.
L’unica offerta valida, delle sette presentate, è risultata di importo superiore a quello rilevato mediante attività di benchmarking dei prezzi di beni e servizi in ambito sanitario; l’offerente, odierna appellante, ha giustificato tale circostanza limitandosi a rilevare che tale prezzo sarebbe risultato in linea con quello praticato alla ASL di Lecce (peraltro, come deduce la parte appellata, a seguito non di gara ma di affidamento diretto).
Tale motivazione non è stata ritenuta tale da giustificare un’offerta non conveniente sul piano economico: tanto più in relazione ad una domanda aggregata, che avrebbe dovuto al contrario consentire l’acquisizione a condizioni di mercato migliori e non peggiori rispetto a quelle medie.
La plausibilità e ragionevolezza della decisione del seggio di gara, in presenza dei richiamati presupposti fattuali e giuridici, esclude che essa sia affetta dai vizi dedotti, ed altresì che sia stato leso un affidamento qualificato dell’appellante, dal momento che proprio la legge della gara, mediante la citata clausola di salvaguardia, escludeva che si potesse radicare un simile affidamento fino all’aggiudicazione definitiva, e comunque fino all’esercizio del potere di valutazione della convenienza economica dell’offerta previsto da tale clausola.

[…]
Per giurisprudenza pacifica, “la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di tutti gli atti di gara precedenti l’aggiudicazione definitiva, compreso il bando di gara, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione, il cui esercizio prescinde dall’applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1744/2020).
Anche questa Sezione, nella sentenza n. 4461/2019, ha in materia affermato che “A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21 quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso ad un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente. Con riferimento alla procedura di gara deve premettersi, in via generale, che mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n. 14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291)”.
Nel caso di specie la stazione appaltante ha esercitato il potere di autotutela ancor prima di procedere all’aggiudicazione, in conseguenza della nuova valutazione dell’interesse pubblico indotta dalle ragioni che si sono richiamate, e che costituiscono la motivazione del provvedimento di revoca.
Tali ragioni integrano pienamente il paradigma normativo indicato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, dal momento che, per un verso, l’amministrazione ha realizzato di avere indicato nella lex specialis delle specifiche tecniche erronee; e, par altro verso, ha riscontrato la possibilità di un risparmio di spesa dalla non aggiudicazione dell’offerta.
In entrambi i casi si tratta di elementi che giustificano l’esercizio dello jus poenitendi, avuto riguardo all’interesse dell’amministrazione a stipulare alle migliori condizioni economiche e al fine di acquisire una fornitura ottimale, funzionale all’interesse pubblico che la procedura di gara deve soddisfare (sulla tutela dell’interesse finanziario dell’amministrazione quale causa legittimante la revoca degli atti di gara, ex multis, Consiglio di Stato, III, sentenza n. 4809/2013).
Del resto, il mezzo in esame critica la stessa “configurazione normativa del potere di autotutela” (pag. 19 del ricorso in appello), e dunque si risolve in una censura di sistema.

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Differenza tra ” soccorso procedimentale ” e ” soccorso istruttorio ” rispetto ad elementi essenziali dell’ offerta tecnica e dell’ offerta economica

Consiglio di Stato, sez. III, 09.02.2020 n.  1225

A corroborare definitivamente la fondatezza delle conclusioni accolte dal primo giudice soccorre, infine, l’indirizzo interpretativo, di recente ribadito da questo Consiglio, che rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, sez. V, n. 680/2020).
Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica.
Lo stesso disciplinare di gara ha contemplato la “facoltà della stazione appaltante”, al di fuori delle ipotesi di soccorso istruttorio, di “invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (punto 13, sub “Soccorso istruttorio”, ultimo periodo), sicché anche da questo punto di vista nulla ostava alla soluzione, a mezzo di chiarimento, dell’impasse dubitativa.

Sentenze

Limiti alla dimensione delle offerte: sentenze recenti

Consiglio di Stato, sez. V, 03.02.2021 n. 999

Tale approdo ermeneutico consente di dare seguito ai più recenti pronunciamenti della Sezione in tema di limiti dimensionali dettati dalla legge di gara per la redazione dell’offerta.
Precisamente:
– in un caso, con bando di gara predisposto in termini analoghi al presente (poiché disponeva che le pagine eccedenti quelle massime stabilite per la redazione dell’offerta non sarebbero state prese in considerazione dalla commissione di gara “ai fini della valutazione dell’offerta”), si è osservato come, non solo non avrebbe dovuto essere disposta alcuna esclusione, mancando una previsione in tal senso, ma “neppure può ritenersi che le modalità redazionali prescelte si siano tradotte in una violazione della par condicio competitorum, comportando un indebito vantaggio per l’appellante principale. Peraltro, la lex specialis, pur avendo limitato la grandezza del carattere e il numero delle pagine, non ha ritenuto di indicare ulteriori parametri idonei ad equiparare realmente, sotto l’aspetto dimensionale, gli elaborati presentati dai singoli partecipanti (quali, ad esempio, i margini delle pagine, l’interlinea, il numero di battute) ed ha anzi consentito l’utilizzo di un font libero”. Si è pertanto concluso che, per un verso, la previsione della lex specialis aveva “la mera finalità di agevolare la Commissione nella lettura del testo”, per altro verso, sarebbe stato onere della ricorrente dimostrare “in quali termini la mancata valutazione delle parti dell’offerta contestata per il carattere di font l’avrebbe resa incompleta e incerta, e perciò meritevole di esclusione, ovvero avrebbe potuto determinare una riduzione del punteggio assegnato” (così Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5777);
– in un altro caso, nel richiamare tale ultima sentenza, si è affermato che “Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro” (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2020, n.6857).
Applicando i richiamati principi giurisprudenziali al caso di specie sarebbe stato onere del ricorrente -Omissis- dedurre, e quindi dimostrare, che l’aggiunta di alcune righe alle pagine delle relazioni tecniche si fosse tradotta in un indebito vantaggio per il Consorzio -Omissis-, poi risultato aggiudicatario, ovvero che l’offerta, privata delle righe in contestazione, avrebbe conseguito un punteggio inferiore.

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Offerta al rialzo sui singoli prezzi unitari – Esclusione – Anche se rispettosa dell’importo totale a base d’asta (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2020 n. 8298

Si osserva che la tesi di -Omissis- postula in linea generale l’indifferenza per la stazione appaltante delle singole voci di costo, a favore della esclusiva rilevanza del quantum dell’offerta economica complessiva.
Ma per costante giurisprudenza tale indifferenza sussiste solo per le offerte economiche “a corpo” (…), nelle quali l’elemento essenziale della proposta economica è esclusivamente l’importo finale, e non le voci di costo che hanno concorso a formarlo, che restano, pertanto, fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare, il quale copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6119; 3 settembre 2018, n. 5161; 3 aprile 2018, n. 2057; VI, 4 gennaio 2016, n. 15; 4 agosto 2009, n. 4903; IV, 26 febbraio 2015, n. 963). Di contro, già sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, l’Anac ha riconosciuto la non conformità alla normativa di settore della possibilità per gli operatori economici partecipanti a un appalto pubblico fondato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di formulare offerte in aumento sul costo di esecuzione dell’opera o “su elementi il cui valore massimo è stato previsto nel bando” (parere di precontenzioso n. 116 del 22 novembre 2007).
Oggi, la possibilità della stazione appaltante di dare rilevanza alle singole voci di costo offerte e di disporre conseguentemente l’esclusione delle offerte in aumento anche per dette singole voci, naturalmente previa predisposizione di una adeguata clausola nella lex specialis, non può ritenersi contrastante con l’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Sono considerate inammissibili le offerte: […] c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto”), sia perché la norma non la vieta, sia in quanto la stessa norma, come anche rilevato dal primo giudice, declina l’espressione “offerte” al plurale, in tal modo potendosi agevolmente riferire alle offerte riferite alle singole voci di cui si compone un appalto che la stazione appaltante, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, abbia strutturato anche valorizzando i prezzi unitari. L’osservazione dell’appellante che il predetto plurale sia da riferire alla esclusiva circostanza che il comma 4 di cui sopra regola le tre diverse ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), è frutto da un lato di una interpretazione riduttiva e dall’altro non scalfisce la coerenza della lettura proposta dalla sentenza appellata.
Il primo giudice ha articolatamente illustrato come il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolva nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che si contraddistingue, al contempo, per offrire il prezzo più basso, con un meccanismo in cui è preponderante la componente tecnica (stante il tetto massimo del 30 per cento del punteggio complessivo attribuibile all’offerta economica: art. 95, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016), pervenendo alla condivisibile conclusione che, poichè il valore tecnico del “prodotto” o del “servizio” offerto è strettamente parametrato al prezzo offerto per lo stesso, la eventuale fissazione di soglie massime di prezzi unitari meglio soddisfa l’esigenza di un confronto concorrenziale effettivo e imparziale.
Detto rilievo non recede a fronte dell’osservazione di -Omissis- che, nell’ambito di una offerta complessiva rispettosa (perché pari o inferiore) dell’importo totale a base d’asta, il prezzo unitario che ha travalicato una di tali soglie massime presuppone evidentemente la riduzione proporzionale di altre voci di costo, e quindi non attribuisce all’offerente alcun vantaggio nell’attribuzione del punteggio tecnico.
Non si tratta infatti di scongiurare la possibilità che il collaudato meccanismo dell’offerta economicamente più vantaggiosa possa subire una alterazione, ma piuttosto di considerare che la lex specialis, a mezzo della specificazione delle regole della procedura, identifica puntualmente, anche mediante l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte e la previsione dell’esclusione per il caso della loro carenza, le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che la stazione appaltante intende assicurarsi in rapporto al costo stimato del servizio.
In siffatta prospettiva, fermo restando il limite “esterno” di cui al citato art. 59, comma 4, lett. c), la eventuale fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto, si rivela un limite “interno” che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso, in quanto tale, al bilanciamento dei fattori prodotto o servizio e costo, in vista dell’identificazione della miglior offerta e indi dell’apprensione da parte dell’amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto.

Domande | Risposte

Correzione dell’offerta per errore materiale: è ammissibile ?

Per poter eccezionalmente ammettere la correzione dell’offerta per un asserito errore materiale, è necessario che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso, dovendo escludersi che per tale via si possa addivenire alla modifica dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (così, Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998, nonché id., sez. V, n. 7752/2020 e 11 gennaio 2018, n. 113 e id., VI, 2 marzo 2017, n. 978). In proposito, secondo l’univoca giurisprudenza che considera ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta presentata in sede di gara a condizione che si tratti di correzione di ” errore materiale “, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (cfr. già Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2013, n. 889; id., III, 22 agosto 2012, n. 4592). Sono perciò rettificabili eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487).

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    Clausola di riempimento – Copertura virtuale dell’offerta – Soglia minima di ammissione – Applicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 24.11.2020 n. 7345

    5.1. Vale premettere che la scheda di riferimento per il lotto n. 16, qui in rilievo, prevede che “La partecipazione alla gara è consentita anche a Ditte che non offrano tutto il pannello di analiti richiesti, ma almeno la percentuale minima in misura non inferiore al 90% delle tipologie dei test obbligatori, a pena esclusione. La Ditta con la presentazione dell’offerta accetta espressamente la modalità di copertura virtuale (c.d. riempimento), a norma del quale, laddove la Ditta offerente non raggiunga l’integralità ma, comunque, copra almeno il 90% delle tipologie di analiti richiesti, ai soli fini della valutazione economica, i prodotti non coperti saranno valorizzati con il prezzo più alto tra quelli offerti dalle altre ditte concorrenti in gara. In più i prodotti richiesti devono rispondere alle caratteristiche minime, a pena esclusione”.
    5.2. Ad una piana lettura del richiamato precetto appare di tutta evidenza che, nel consentire la partecipazione alla competizione selettiva dell’operatore che avesse assicurato “almeno la percentuale minima in misura non inferiore al 90% delle tipologie di test obbligatori”, la disciplina di gara ponesse una soglia minima di ammissione espressa in termini qualitativi. Una volta, però, assicurata detta soglia (ovvero fino al 90% delle 54 tipologie richieste), e dunque ritenuta ammissibile l’offerta, ogni forma di sottostima quantitativa nei prodotti offerti – e quindi non quotata nell’offerta economica – sarebbe stata surrogata dal punto di vista economico attraverso il meccanismo del riempimento e fino alla concorrenza del 100%, applicando il prezzo offerto, appunto per quella tipologia di test, dal concorrente che avesse praticato il prezzo più alto.
    E ciò – come evidenziato nel precedente di questa Sezione citato dalla stessa appellante – onde “ricostruire, ai fini dello scrutinio funzionale all’assegnazione del relativo punteggio, un’offerta economica adeguatamente bilanciata, che copra l’intero ventaglio dei prodotti richiesti per soddisfare il fabbisogno della stazione appaltante” (Cons. Stato, III, n. 1710 del 9.3.2020). L’applicazione della clausola di riempimento si rivela, infatti, necessaria per consentire, nel rispetto della par condicio, un corretto confronto tra le offerte economiche presentate. I quantitativi espressi dalla legge di gara, pur assumendo sul piano esecutivo una valenza solo indicativa del fabbisogno dell’Amministrazione assumono, viceversa, sul versante soggettivo dei concorrenti rilievo cogente quanto al confezionamento delle offerte economiche che altrimenti nemmeno sarebbero comparabili in quanto potrebbero essere confezionate dal singolo operatore sulla base di dati disomogenei o, comunque, “liberamente” interpretabili.
    Si rende, dunque, necessario, alla stregua della legge di gara, una volta assicurata la soglia di ammissibilità (90% delle tipologie di analiti obbligatori) riportare, sul piano quantitativo, in pareggio le offerte (fino al 100 % dei prodotti richiesti), facendo ricorso per la quotazione economica dei prodotti mancanti al previso meccanismo regolato dalla clausola di riempimento che applica il criterio del prezzo offerto, per i test mancanti, dal concorrente che abbia praticato il prezzo più alto.
    5.3. Orbene, così ricostruito il contenuto precettivo della disciplina di gara, deve rilevarsi che il costrutto giuridico delle appellanti risulta fuorviato dall’impropria introduzione di una condizione all’operatività della clausola di riempimento non ravvisabile nel suindicato quadro regolatorio.
    Segnatamente, le appellanti assumono che, avendo il RTI -Omissis- offerto tutte e 54 le tipologie di analiti, il suddetto aggiudicatario avrebbe dovuto incondizionatamente offrire il 100% del numero di test richiesti per l’intera fornitura quinquennale, inclusi i tre parametri risultati insufficienti, senza poter beneficiare della clausola di riempimento.
    Tale opzione esegetica non trova però conforto nel suindicato precetto, consentendo la lex specialis, come fatto palese dal chiaro significato delle proposizioni letterali all’uopo utilizzate, l’applicazione della clausola in argomento in ogni caso di deficienza quantitativa dei prodotti offerti e non, come erroneamente ritenuto dalle appellanti, rispetto ai soli test rientranti nelle tipologie “non offerte”.
    Non è superfluo rammentare, che, nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015).
    5.4. Né le appellanti hanno dimostrato – attraverso la prova cd. di resistenza – l’insufficienza del ricorso al criterio di “copertura virtuale” all’uopo evidenziando, quale conseguenza dell’incremento economico figurativo dell’offerta del RTI aggiudicatario e di una revisione del relativo punteggio, il possibile ribaltamento dei valori finali che reggono la graduatoria approvata e, dunque, una concreta incidenza delle contestate omissioni sul risultato della gara.

    Domande | Risposte

    Ribasso non corrispondente al prezzo offerto : errore materiale o causa di esclusione ?

    Confermato il principio per cui l’errore materiale direttamente emendabile dall’amministrazione è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (ex multis, Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113; VI, 2 marzo 2017, n. 978).
    Nel caso di specie, non essendovi alcuna discrasia tra il dato numerico e quello letterale del prezzo offerto, né ulteriori univoche circostanze esterne di supporto in tal senso, deve concludersi che, sul punto, l’offerta fosse sostanzialmente ambigua, non essendo dato individuare delle obiettive ragioni per le quali l’amministrazione avrebbe dovuto attribuire prevalenza al ribasso indicato, anziché al prezzo offerto. Nell’impossibilità dunque di chiarire, in modo inequivoco e conforme alla legge di gara, il tenore dell’offerta economica, alla luce di univoche circostanze qui non emerse, non restava altro da fare che dar atto della presentazione di un’offerta in aumento, con le conseguenze previste dalla legge di gara per tale ipotesi.

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      Sentenze

      Prezzo delle migliorie indicato nell’offerta tecnica – Violazione del principio di separazione – Esclusione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 19.10.2020 n. 6308

      Il secondo, complesso, motivo di gravame critica la sentenza per avere fatto erronea applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, nell’assunto che la presenza di alcune voci di prezzo nel computo metrico non estimativo delle migliorie, inserite per mero refuso, non consentiva alla Commissione di conoscere l’entità del ribasso, né l’offerta economica; peraltro il divieto di inserire i prezzi è posto tra parentesi, a dimostrazione che non si tratti di una prescrizione importante, certamente non assistita dalla comminatoria di una sanzione espulsiva. Allega l’appellante che il principio di segretezza dell’offerta non va inteso formalisticamente in senso assoluto, ma opera solamente allorchè l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica rende possibile la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza. Nella fattispecie, la presenza di alcune voci di prezzo relative all’offerta migliorativa nel computo metrico non estimativo non consentivano di risalire all’entità del ribasso, in quanto le proposte migliorative sono offerte gratuitamente dai concorrenti, nel mentre l’offerta economica consiste in un ribasso percentuale sull’importo a base d’asta. Censura l’assunto motivazionale secondo cui l’indicazione dei prezzi determina un condizionamento sull’operato della Commissione, che presuppone la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica rispetto a quella tecnica.
      Anche tale motivo è infondato.
      La sentenza ha anzitutto posto in rilievo che le voci di prezzo erroneamente indicate ammontano ad euro 22.070,00, costituente un non insignificante venti per cento dell’importo delle migliorie, per poi evidenziare che sono stati in tale guisa rivelati alla Commissione giudicatrice elementi di convenienza (delle migliorie) per la stazione appaltante, e ciò è esattamente quanto vuole escludere il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, che risulta pertanto violato, in quanto il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica non è la lesione, ma il semplice rischio di pregiudizio.
      Si tratta dell’enunciazione di un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732).
      Tale regola è peraltro chiaramente enucleata dal disciplinare di gara, il cui punto XII, più volte richiamato, al punto sub 4), prevede espressamente che il computo metrico non estimativo debba essere senza prezzi ed importi (la circostanza che l’indicazione “senza prezzi ed importi” sia parentetica certo non vale a diminuirne la cogenza, ma piuttosto a dimostrare il carattere scontato del requisito). Il disciplinare, come si è supra accennato, prevede altrettanto chiaramente che le proposte migliorative formulate in difformità sono sanzionate con l’attribuzione di un punteggio pari a zero.
      Peraltro, anche ad accedere, nella prospettiva dell’appellante, ad un orientamento secondo cui il divieto di commistione non deve essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, così da ammettersi che nell’offerta tecnica siano inclusi singoli elementi economici, ciò sarebbe comunque possibile a condizione che non si arrechi pregiudizio al principio di segretezza delle offerte (come, ad esempio, nel caso di indissolubile inscindibilità degli aspetti di carattere qualitativo con quelli economici).
      Ma nella fattispecie in esame, pur trattandosi di voci di prezzo attinenti alla proposta migliorativa, le stesse assumono una rilevanza proprio nella valutazione della più vantaggiosa soluzione migliorativa, determinando un condizionamento in sede di valutazione delle medesime. 

      Sentenze

      Offerta che prevede due distinte ed alternative modalità di esecuzione del contratto – Inammissibilità – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Milano, 14.09.2020 n. 1663

      – come efficacemente dedotto da parte ricorrente, l’offerta proposta dalla controinteressata, alla luce delle giustificazioni dalla stessa fornite e sopra riportate, risulta formulata in maniera non univoca, atteso che, nella sostanza, vengono prospettate due distinte e alternative modalità di gestione del servizio (di cui solo una, peraltro, è stata resa nota tempestivamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione): l’una riguarderebbe il diretto coinvolgimento del socio, l’altra, invece, l’utilizzo di tre unità di personale dipendente, con conseguente aumento dei costi in misura pari ad € (…);
      – tale modus operandi si pone in contrasto con i principi di immutabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, in quanto -Omissis- S.r.l. quota inammissibilmente i nuovi (seppure solo eventuali, ma pur sempre probabili) costi della manodopera solo in sede di giustificazioni; né può rilevare, in senso favorevole alla controinteressata, la circostanza che la quotazione di tali nuovi costi sia stata effettuata a titolo di “stima prudenziale dei costi del personale”, perché ciò non è sufficiente a escludere la possibilità che il servizio venga svolto secondo modalità differenti da quelle originariamente offerte;
      – secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio le offerte “devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara”, e “qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò anche “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 5268/2016; T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, n. 1428/2017; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 128/2019;T.A.R. Piemonte, Sez. I , n. 785/2011);
      – ed invero, ammettere la possibilità di modificare la propria offerta nei termini sopra evidenziati equivarrebbe ad attribuire all’operatore economico la facoltà di modificare le condizioni già indicate e proposte in relazione alle differenti esigenze (o carenze della propria offerta) che possono verificarsi in corso di esecuzione, così integrando la violazione del fondamentale canone ermeneutico della par condicio competitorum, in quanto in tal modo l’operatore consegue un beneficio consistente nella possibilità di tenere ferma una duplice e differente modalità organizzativa della propria proposta, con evidente diversa allocazione dei costi a seconda dell’autonoma, spontanea e libera facoltà di scelta tra l’una o l’altra modalità di esecuzione del servizio.

      Sentenze

      Offerta in aumento (o al rialzo) – Divieto – Ragioni (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Roma, 20.07.2020 n. 8462

      Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa principio del divieto delle offerte in aumento trova espressa previsione nella disposizione dell’art. 59, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, con la quale il legislatore ha recepito l’orientamento della giurisprudenza che aveva affermato, sotto il vigore del precedente testo del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la sussistenza, in via implicita, del predetto divieto (Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2017, n. 2542).

      La Sezione ha chiarito che l’art. 59, d.lgs. n. 50 del 2016 in parola non va tuttavia interpretato in modo formale ed isolato, ma in modo sostanziale e sistematico, tenendo conto della peculiarità del caso concreto (ossia delle caratteristiche della gara e del criterio di aggiudicazione prescelto).
      Nell’art. 59 l’espressione “offerte” è declinata al plurale, anziché al singolare (come in altre previsioni del codice), il che lascia intendere come essa si riferisca non solo al “prezzo” della complessiva offerta della prestazione oggetto di gara, ma altresì ai “prezzi” posti “a base di gara” delle singole prestazioni di cui si compone l’appalto secondo le valutazioni espresse dall’amministrazione nell’esercizio della propria autonomia negoziale.
      La portata dell’art. 59 va inoltre definita alla luce dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della par condicio dei concorrenti che, in virtù dell’influenza del diritto europeo, devono essere garantiti in via prioritaria nelle procedure ad evidenza pubblica.
      Le gare che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolvono nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che, al contempo, si contraddistingue per offrire il prezzo più basso. Tale criterio di scelta realizza una doppia competizione tra gli operatori sia sotto profilo tecnico che economico, con una preponderante prevalenza per la componente tecnica poiché il punteggio complessivo da attribuire all’offerta deve prevedere “un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
      Come ricordato, i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva” e la stazione appaltante, “al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo […] individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, commi 1 e 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016).
      La stazione appaltante è, pertanto, chiamata ad individuare prima e applicare dopo i criteri di aggiudicazione in modo coerente con il fine di garantire un “confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” dell’offerta. In questo contesto, l’importo a base d’asta gioca un ruolo fondamentale per il regolare svolgimento del “confronto concorrenziale sui profili tecnici” poiché esso fissa il limite estremo al di sopra del quale non è possibile offrire e quindi, specularmente, fissa il limite all’interno del quale dovrà svolgersi la competizione in relazione alla componente tecnica.
      Una volta stabilita la soglia massima di offerta per una data prestazione o servizio (ossia il prezzo che l’amministrazione è disposta a corrispondere), i concorrenti sono consapevoli che non saranno presi in considerazione in relazione a quella specifica prestazione o servizio (che in senso generico possono essere definiti “prodotti”) offerte che presentano un costo superiore a quello di soglia massima. La previa fissazione di una soglia massima di offerta impone allora agli operatori di calibrare le proprie offerte tecniche in relazione al costo economico che dovranno sostenere per i “prodotti” da offrire e che sarà poi remunerato dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione.
      Proprio nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dove la componente tecnica assume un peso relativo maggiore rispetto a quella economica, il valore tecnico del “prodotto” è strettamente parametrato al prezzo offerto. Il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione può decidere di porre “a base di gara”, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale; diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale “sui profili tecnici” dell’offerta oppure favorendo comportamenti opportunistici dei concorrenti che potrebbero fare affidamento su condotte amministrative non rispettose degli auto-vincoli posti in gara oppure ancora agevolando comportamenti ondivaghi della commissione esaminatrice destinati a refluire in esiti difformi tra loro. In questo caso, il concorrente che – eludendo le disposizioni di gara – riesce ad offrire un “prodotto” superiore dal punto di vista tecnico, verrà di fatto avvantaggiato dalla commissione in sede di valutazione della componente tecnica, ricevendo così, per questa componente, un punteggio superiore a scapito degli operatori rispettosi della legge di gara. Il mancato rispetto della soglia massima di offerta consentirà, infatti, al concorrente di mettere a disposizione della stazione appaltante un “prodotto” ad un prezzo superiore alla soglia e quindi verosimilmente un “prodotto” superiore (anche) dal punto di vista tecnico rispetto ad un omologo “prodotto” che, avendo un costo inferiore, è obiettivamente posizionato in un segmento di mercato meno performante.

      fonte: sito della giustizia-amministrativa

      Sentenze

      Offerta economica – Interpolazione lineare – Contenimento dei costi – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. IV, 10.07.2020 n. 4413

      Il criterio dell’interpolazione lineare – fissato dall’originario bando di gara – non è, in sé, illegittimo.
      In disparte il fatto che la scelta dell’Amministrazione circa le modalità di attribuzione del punteggio all’offerta economica, quale manifestazione di ampia discrezionalità, è sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per manifesta illogicità, il Collegio rileva che il criterio in questione mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso: come tale, la relativa adozione costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell’ambito della propria attività contrattuale, intendano privilegiare in primis, sin dall’indizione del bando, il contenimento dei costi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3733).

      [rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

       

      Sentenze

      Offerta economica – Errore materiale – Rettifica e soccorso istruttorio – Differenza – Possibilità – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Torino, 05.07.2020 n. 444

      4. Occorre precisare, al riguardo, quali siano i limiti di operatività della rettifica di errore materiale nell’ambito delle procedure evidenziali condotte da pubbliche amministrazioni: si tratta, infatti, di individuare il giusto contemperamento tra alcuni contrapposti principi sottesi all’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni. Da un lato, il principio indefettibile di imparzialità dell’agere amministrativo che esige il rigoroso rispetto della par condicio tra i partecipanti alla gara, avente come logico corollario l’immodificabilità sostanziale delle offerte una volta scaduti i termini di presentazione fissati dalla legge di gara; dall’altro, il principio di conservazione degli atti giuridici, sorretto parallelamente dal favor partecipationis, in quanto un eccessivo rigorismo formale condurrebbe all’esclusione indiscriminata di operatori economici incappati inavvertitamente in omissioni, sviste o carenze formali sanabili senza pregiudizio delle esigenze di parità di trattamento.
      4.1. Nel caso di specie, non si ravvisano omissioni o carenze formali – per le quali, come noto, il legislatore ha apprestato l’apposito istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – bensì si riscontra un esempio paradigmatico di lapsus calami, concretantesi in una divergenza tra voluto e dichiarato, immediatamente rilevabile dall’Amministrazione senza necessità di particolari interpretazioni o verifiche del relativo dato.
      4.2. L’operazione di rettifica non si presenta lesiva del principio di par condicio tra operatori, né del suo logico corollario in punto di immodificabilità dell’offerta, atteso che, per mezzo di essa, la Stazione appaltante si limita a ricostruire l’originaria volontà dell’operatore al momento della formulazione dell’offerta sulla scorta di dati inequivoci che rendono siffatta operazione necessitata, senza comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa: tale è limpidamente il caso di specie, considerato che la rettifica dell’offerta economica avviene mediante l’unica operazione aritmetica ipotizzabile rappresentata dalla triplicazione del valore inavvertitamente offerto (38.800 euro) con riferimento alle singole annualità della fornitura. In tal direzione va anche la giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il quale ha affermato nella sua massima composizione che la rettifica deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Consiglio di Stato ad. plen., 13 novembre 2015, n. 10).
      4.3. L’operazione prospettata si profila rispettosa e coerente, altresì, con il dato civilistico, incarnando l’offerta di gara pur sempre una manifestazione di volontà pre-negoziale: è noto, difatti, che la disciplina codicistica non ammette l’annullamento del contratto per errori nella dichiarazione o nella sua trasmissione (art. 1433 cod. civ.), circoscrivendo, dunque, l’incidenza del lapsus calami o del lapsus linguae alla sola rettifica, tranne il caso di errore cd. “determinante” cioè errore sulla quantità che sia stato determinante del consenso. Tale disciplina deve ritenersi pacificamente suscettibile di estensione agli atti unilaterali preparatori della fattispecie contrattuale ai sensi dell’art. 1324 cod. civ., di tal ché non si ravvisano ostacoli ermeneutici nel darvi applicazione nel caso di offerta economica in sede di procedura di gara.
      4.4. Le considerazioni appena svolte trovano ampi riscontri nella giurisprudenza amministrativa di primo grado e di appello, rinvenendosi inequivoche affermazioni pretorie nel senso che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi ; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Consiglio di Stato sez. V, 29/04/2016, n. 1648). Si precisa poi, condivisibilmente, che “è onere della stazione appaltante, in presenza di errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale stesso; ciò tanto più quando la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa. Deriva da quanto rilevato che non è ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica, assoggettabile ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto” (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 01/12/2015, n.5530).

      Sentenze

      Costo della manodopera – Assenza di indicazioni nella disciplina di gara e di appositi spazi nel modello di offerta economica – Soccorso istruttorio – Legittimità (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2020 n. 4098

      In secondo luogo va smentita l’argomentazione che la legge di gara imponesse espressamente l’indicazione del costo della manodopera; tale indicazione non è reperibile nel disciplinare, il quale menziona solo i costi della sicurezza, questione non dedotta in causa.
      Quindi, a prescindere dal fatto che il tipo di prestazione rientrava nelle previsioni di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. 50 del 2016, va anche rilevato l’importante rilievo dell’assenza di spazi appositi per l’indicazione del costo della manodopera, per cui era del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio.
      Per completezza va richiamato quanto segue.
      La Corte di giustizia UE con la sentenza della sez. IX 2 maggio 2019 data sulla causa C-309/18 ha dettato il punto sulla questione, ripreso in seguito dall’Adunanza plenaria, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 7).