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Criterio del minor prezzo e pareggio tra le offerte : soluzione è sorteggio ai sensi Allegato II.2 D.Lgs. 36/2023

TAR Torino, 23.06.2026 n. 1454

6. – A mezzo del primo motivo di impugnazione, -OMISSIS- invoca l’applicazione in proprio favore dell’art. 77 del Regolamento di contabilità dello Stato (r.d. n. 827/1924), che stabilisce «Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario».
La norma si riferisce, sia pur con lessico inattuale, alle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo. Essa prevede che, in ipotesi di concorrenti collocatisi ex aequo in prima posizione, il Seggio di gara debba promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi (alla «medesima adunanza» e qualora le parti siano «presenti all’asta») e, solo in caso di esito negativo, possa disporre lo svolgimento del sorteggio.
Fino al più recente passato, la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 77 r.d. 827/1924, in quanto non oggetto di esplicita abrogazione e in quanto rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, avesse “valenza eterointegrativa” della lex specialis: esso, cioè, era destinato a trovare applicazione anche in presenza di clausole difformi contenute nella disciplina di gara, le quali sarebbero state sostituite ope legis in forza del meccanismo previsto dall’art. 1339 c.c. (Cons. Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537; TAR Veneto, sez. I, 12/11/2021, n. 1382; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15/03/2021, n. 255; TAR Marche, Sez. I, 14/07/2022, n. 415).
7. – Ad avviso del Collegio, tale indirizzo interpretativo non è più attuale a seguito dell’approvazione del d.lgs. 31/03/2023 n. 36, recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
Il legislatore del 2023 ha dettato una specifica disciplina per l’ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo (art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023), due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara.
In particolare, con riferimento ai contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ex art. 14, co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023 (qual è la procedura di cui è causa), l’art. 54 d.lgs. 36/2023 stabilisce – per quanto di interesse in questa sede – che «le stazioni appaltanti, in deroga quanto previso dall’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque […]» (co. 1) e che «le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2 […]» (co. 2).
L’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023 (rubricato “Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte”) disciplina tre distinti metodi di calcolo della soglia di anomalia. Con riferimento a ciascuna delle metodologie individuate, l’Allegato in parola prevede che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, l’aggiudicatario sia individuato mediante sorteggio (rispettivamente sub A) «In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»; sub B) Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora l’impresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa»; sub C) In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»).
Tali previsioni sono richiamate in modo espresso e dettagliato dagli artt. 18 e 19 del Disciplinare di Gara, ove era stabilito che la soglia di anomalia dovesse essere determinata in applicazione del Metodo A) di cui all’Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023. Entrambe le disposizioni della lex specialis precisavano che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, la Stazione appaltante avrebbe proceduto ad un «sorteggio pubblico», da svolgersi in separata seduta, previa comunicazione ai concorrenti interessati.
8. – Poste tali coordinate normative, ad avviso del Collegio non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924 con riferimento alla fattispecie controversa.
Non convincono in senso contrario le argomentazioni proposte dalla società ricorrente circa l’asserita natura regolamentare delle previsioni dell’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023.
In primo luogo, la disciplina del menzionato Allegato II.2 trova espressa copertura normativa nell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 che, nelle procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al massimo ribasso, impone alle Stazioni appaltanti di individuare il metodo di calcolo della soglia di anomalia «fra quelli descritti nell’allegato II.2» (supra §7). Tale circostanza impedisce l’applicazione del criterio gerarchico per la soluzione dall’asserita antinomia normativa, stante il pacifico rango primario dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023. Essa comporta d’altronde l’applicazione del criterio di specialità, che – per evidenti ragioni – favorirebbe la più recente e dettagliata norma codicistica.
Né d’altronde appare percorribile la via della copertura normativa “selettiva” dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e della conseguente prevalenza dell’art. 77 r.d. 827/1924 sulle previsioni dell’Allegato II.2 limitatamente alla necessità del previo esperimento migliorativo, con salvezza della disciplina di dettaglio sul calcolo della soglia di anomalia.
Tale soluzione è debole sul piano testuale, giacché si risolve in una lettura formalistica e riduttiva dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e comporta la parziale disgregazione della disciplina degli allegati del Codice (sul punto, cfr. infra). Per altro verso, non va dimenticato che l’Allegato II.2 ha un ben preciso e delimitato ambito applicativo (procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al minor prezzo) e risponde a istanze di celerità, prevedibilità ed efficienza dell’azione amministrativa, aventi anch’essi copertura normativa costituzionale nell’art. 97 Cost. È dunque tutt’altro che scontato, sul piano sistematico, che la previsione del sorteggio sia necessariamente destinata a cedere il passo alla previsione dell’esperimento migliorativo, a fronte di procedure ad evidenza pubblica connotate da minor rilevanza economica e di maggiore semplicità istruttoria.
Più in generale, la tesi del rango regolamentare degli Allegati del Codice – e dell’Allegato II.2 in particolare – è incongrua sul piano sistematico.
Essa infatti renderebbe ab origine inapplicabile una parte della disciplina codicistica, privandola di qualsivoglia portata applicativa sin dal momento della sua adozione.
Essa inoltre trascura la portata sistematica delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209/2024 (c.d. “Correttivo appalti”), il cui art. 72 ha abrogato il terzo comma dell’art. 54 d.lgs. 36/2023 e introdotto nel Codice l’art. 226-bis, e il cui art. 85 ha emendato il primo paragrafo punto 3 dell’Allegato II.2.
Tali modifiche mal si attagliano alla tesi della società ricorrente.
L’art. 85 d.lgs. n. 209/2024 ha infatti indubbio rango primario e, dunque, la diretta interpolazione dell’Allegato II.2 sottende la natura primaria di quest’ultimo.
In senso contrario non è decisivo il meccanismo “abrogativo” di cui all’art. 226-bis d.lgs. 36/2023, invocato dalla ricorrente in atti, il quale prevede la possibilità di “sostituire” taluni allegati (ivi incluso l’Allegato II.2) con regolamenti ministeriali di delegificazione, a norma dell’art. 17, co. 3 legge n. 400/1988. Tale previsione risponde a esigenze di semplificazione normativa e di celerità delle procedure di aggiornamento della disciplina tecnica di dettaglio, dunque non modifica lo statuto normativo degli Allegati interessati dalla futura (ed eventuale) delegificazione. Essa inoltre reitera, quanto ai metodi di calcolo delle soglie di anomalia, le previsioni dell’abrogato art. 54, co. 3 d.lgs. 36/2023, di talché non introduce una modifica sostanziale rispetto al quadro normativo previgente.
Va ricordato d’altronde che Codice e Allegati sono stati approvati contestualmente e concepiti quale corpus unitario e “autoesecutivo”, avente identico rango normativo, quantomeno in prima applicazione (cfr. Relazione accompagnatoria del 07/12/2022, pag. 9 «Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)»). Ne consegue che, quantomeno fino all’emanazione dei regolamenti di delegificazione di cui all’art. 226-bis d.lgs 36/2023, la disciplina degli Allegati al Codice dei Contratti (ivi incluso l’Allegato II.2) deve intendersi avere rango normativo primario.
Tali conclusioni trovano diretta conferma in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha escluso che l’eventuale antinomia tra le norme del Codice e quelle degli Allegati possa risolversi in forza del criterio gerarchico. Il Giudice amministrativo di appello ha chiarito infatti che «il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria […]: gli allegati, in altre parole, fanno parte integrante del codice dei contratti e, con le disposizioni in esso direttamente inserite dall’art. 1 all’art. 229, costituiscono un unico corpo normativo, si ripete, di livello primario. Dunque, come correttamente evidenziato dalla difesa di -OMISSIS- (pag. 3 della memoria in data 10 novembre 2025) anche le disposizioni di cui agli allegati sono dotate di “forza codicistica”. E tanto anche se il predetto art. 6, comma 2, dell’Allegato II.12, reca la pedissequa formulazione della disposizione regolamentare di cui all’art. 61, comma 6, del DPR n. 207 del 2010: quest’ultima norma regolamentare, infatti, è stata elevata dal legislatore codicistico del 2023 – almeno sino alla successiva abrogazione consentita, mediante regolamento di delegificazione, proprio dall’art. 100, comma 4, del codice – a rango di norma legislativa primaria del tutto equiordinata rispetto all’art. 103 del codice stesso»: Cons. Stato, 24/12/2025 n. 10297; sulla perdurante vigenza dell’art. 77 r.d. 827/1924 cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater 27/05/2026 n. 9826; Id. 19/05/2026 n. 9303; Id. n. 5925, 5926, 592; TAR Veneto, Sez. I, 20/11/2025 n. 2144; TAR Liguria, 22/08/2025, n. 982).
In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene che l’art. 77 r.d. 827/1924 non sia applicabile alla fattispecie controversa, dovendo prevalere in base al principio di specialità le previsioni dell’Allegato II.2 d.lgs. 36/2023, espressamente richiamato dalla disciplina di gara.

Indicazioni operative 

Verificare che il disciplinare di gara indichi espressamente il metodo di calcolo della soglia di anomalia prescelto tra quelli dell'Allegato II.2 al D.Lgs. n. 36/2023, specificando le modalità di risoluzione del pareggio tra le offerte di maggior ribasso. In caso di pareggio, non avviare alcuna sessione migliorativa tra i concorrenti a pari merito: procedere direttamente al sorteggio pubblico, in seduta separata, previa comunicazione agli Operatori Economici interessati, nel rispetto delle previsioni della lex specialis. Non inserire nel disciplinare clausole che richiamino l'art. 77 r.d. n. 827/1924 o che prevedano il confronto migliorativo come fase obbligatoria: tali clausole sarebbero difformi dalla disciplina codicistica vigente. La conformità della lex specialis all'Allegato II.2 costituisce presidio contro il contenzioso in sede di aggiudicazione.

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Divieto di commistione applicabile anche con il criterio del minor prezzo

TAR Napoli, 14.07.2025 n. 5290

Per completezza, sulla questione del divieto di commistione, giova richiamare le ‘regole’ tracciate dalla giurisprudenza amministrativa nel corso degli anni secondo cui “Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.
Tale divieto non può però essere interpretato in maniera indiscriminata eliminando ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara.
Senza considerare pure che il divieto di ‘commistione’ per come appena declinato, non vada certo inteso in senso assoluto” (da ultimo ex multis, Cons Stato, sez. V, sent. 919 del 6 febbraio 2025).
Se i richiamati principi trovano piana applicazione nelle gare aventi come criterio di aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo è stata evidenziata una diversa rilevanza dei vari profili oggetto di valutazione. In tali casi è stata ravvisata la prevalenza da parte della Commissione giudicatrice di una valutazione oggettiva in merito alla correttezza formale di aspetti amministrativi. Così si è espresso il T.A.R. Liguria nella sentenza n. 102 dell’11 febbraio 2021, richiamata anche dal Comune nelle sue difese, secondo cui: “il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale”.

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Appalto con alta intensità di manodopera ma avente caratteristiche standardizzate: offerta economicamente più vantaggiosa o minor prezzo? Rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2023 n. 10530 ord.

9. – Parte appellante critica le conclusioni cui è giunto il TAR, sostenendo che, in relazione alle previste operazioni meramente materiali e di movimentazione di colli – operazioni che, per loro natura, sono ripetitive e standardizzate – non potrebbe apprezzarsi alcuna effettiva necessità di far luogo all’acquisizione di offerte tecniche differenziate, con inutile aggravio della procedura di gara e in violazione del principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione.
Nel caso di specie, peraltro – come fa notare l’appellante –, il ribasso in sede di offerta doveva avvenire non su un prezzo base comprensivo dei costi della manodopera, quanto piuttosto, esclusivamente, sull’aggio; quest’ultimo da calcolarsi, tuttavia, già al netto dei costi della manodopera. L’art. 17 del disciplinare di gara, al penultimo capoverso, stabiliva invero quanto segue: “Infatti, pur prevedendo l’aggiudicazione al minor prezzo, tenuto conto che lo sconto percentuale richiesto avverrà solo sull’aggio, rimarranno invariati i costi per la manodopera in quanto le retribuzioni dei lavoratori impiegati sono corrisposte in base al contratto collettivo di categoria. Pertanto, sono fatte salve le finalità di cui all’art. 50 D.Lgs. 50/2016 volte sostanzialmente a garantire i livelli occupazionali e a tutelare i lavoratori attraverso l’applicazione dei CCNL”.
Il ribasso, quindi, poteva avvenire solo sull’utile potenziale di impresa, con invarianza dei costi per la manodopera: ciò che lasciava, dunque, intatte le garanzie connesse alle necessarie tutele dei lavoratori impiegati nell’appalto. In tal modo, osserva l’appellante, si assicurava protezione sia per le esigenze della pubblica amministrazione appaltante, sia per le condizioni economiche e di sicurezza del lavoro.
9.1. – In chiave di diritto dell’Unione, la parte appellante richiama il disposto dell’art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva 2014/24/UE, a norma del quale “Gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione o limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”. Tale previsione andrebbe letta conformemente al principio di proporzionalità, che è un principio generale del diritto dell’Unione, secondo il quale le norme stabilite dagli Stati membri, nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE, non dovrebbero andare oltre quanto necessario per raggiungere gli scopi perseguiti da quest’ultima.
Rilevante sarebbe, altresì, l’obiettivo di favorire la migliore qualità delle prestazioni, alla luce di quanto afferma il Considerando n. 92 della direttiva medesima, in base al quale “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità”. In ordine alla praticabilità del criterio del prezzo più basso, pur a fronte della preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appellante richiama anche la risoluzione del 25 ottobre 2011, sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, con la quale il Parlamento europeo, pur ritenendo che “il criterio del prezzo più basso non debba più essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti e che sia necessario sostituirlo in via generale con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi”, sottolineava, comunque, “che una simile soluzione non esclude il criterio del prezzo più basso quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati”.
Il legislatore italiano avrebbe, pertanto, esercitato la facoltà prevista dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE, stabilendo il divieto di utilizzare il criterio del prezzo più basso per la specifica tipologia dei servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma ciò anche nell’ipotesi in cui l’appalto presenti, al contempo, caratteristiche standardizzate, laddove cioè non rilevano gli aspetti qualitativi delle prestazioni. Imporre, in quest’ultimo caso, il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo eccederebbe manifestamente quanto necessario per conseguire gli obiettivi, prima ricordati, perseguiti dalla direttiva e si porrebbe, pertanto, in contrasto con il principio di proporzionalità.
10. – Il Collegio è dell’avviso che la questione pregiudiziale, così proposta da parte appellante, debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE, vieppiù in considerazione delle vesti di giudice di ultima istanza che questo Giudice ricopre, ai sensi dell’art. 267 TFUE.
Ribadito che è pacifica, tra le parti, la natura dell’appalto de quo, avente ad oggetto un servizio ad alta intensità di manodopera, ma al contempo con caratteristiche standardizzate (in relazione alle prestazioni richieste alla forza lavoro, che si connotano per la ripetitività dell’opus), la censura dell’appellante che si appunta sulla violazione del principio di proporzionalità assume particolare pregnanza alla luce delle previsioni della legge di gara che, nella specie, stabilivano come criterio di aggiudicazione quello del maggior ribasso, da calcolarsi esclusivamente sull’aggio, con salvezza dei costi per la manodopera.
A ciò deve aggiungersi che, nella presente fattispecie, il rispetto delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro è già stato accertato sia dalla stazione appaltante, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, sia dal Giudice nazionale, che ha respinto i motivi, introdotti dal ricorrente in primo grado, con i quali era stata revocata in dubbio la legittimità dell’offerta dell’aggiudicataria proprio in relazione alla violazione dei minimi salariali.
La pedissequa applicazione delle norme interne, che (grazie a quanto consentito dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE) hanno introdotto il divieto del criterio del massimo ribasso per fattispecie corrispondenti a quella de qua, dovrebbe pertanto condurre all’annullamento della gara, per mancata previsione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oggetto di indiscusso favor nelle fonti del diritto UE richiamate dalla parte appellante.
Nel caso di specie, i vantaggi tipici, collegati alla tutela dei lavoratori, che normalmente derivano dall’impiego di tale criterio di aggiudicazione, sono stati ugualmente raggiunti, pur a fronte della contestata previsione, nella legge di gara, del diverso criterio del massimo ribasso, come declinato secondo le condizioni poc’anzi riepilogate. Il ribasso applicato al solo aggio, con salvezza dei costi della manodopera, vieppiù di fronte all’accertamento, in sede amministrativa e giurisdizionale, che non si è avuta alcuna violazione delle tutele che devono assistere le prestazioni di lavoro, conduce dunque a ritenere sproporzionato l’obbligo della previsione del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo, non venendo in considerazione possibili aspetti di miglioramento tecnico che avrebbero potuto, in tesi, caratterizzare le offerte aventi ad oggetto prestazioni standardizzate.
Ne consegue che la preferenza del diritto UE per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa pare non sposarsi, nella fattispecie de qua, con le ragioni che dovrebbero sostenerlo e che, quindi, l’imposizione di quel criterio appare misura palesemente eccessiva, sproporzionata ed ingiustificata.

V – LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA.
11. – In considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione dell’ultima censura residua, sollevata nell’odierna controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:
“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità e l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 95, commi 3, lettera a), e 4, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché nell’art. 50, comma 1, del medesimo decreto legislativo, come anche derivante dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8, secondo la quale, in caso di appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate ed al contempo ad alta intensità di manodopera, è vietata all’amministrazione aggiudicatrice la previsione, quale criterio di aggiudicazione, di quello del minor prezzo, anche nell’ipotesi in cui la legge di gara abbia cura di prevedere il ribasso sul solo aggio o utile potenziale di impresa, con salvezza dei costi per la manodopera”.
12. – La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio, ivi compresa la sentenza non definitiva n. 10496 del 2023 pronunciata, da questa Sezione, nel presente giudizio; b) il testo integrale degli artt. 36, 50 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016; c) il testo integrale della sentenza dell’Adunanza plenaria 21 maggio 2019, n. 8.

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Offerta economica : formula matematica basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale

Consiglio di Stato, sez. III, 30.10.2023 n. 9318

11. Con un terzo motivo di appello la società appellante ripropone la domanda di annullamento dell’intera procedura per illegittimità della formula di attribuzione del punteggio economico inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale [la lex specialis di gara stabiliva che il punteggio relativo all’offerta economica sarebbe stato attribuito mediante una formula inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale: “PEx = PEmax*(Pm/Po) dove: PEx = punti da attribuire all’offerta presa in considerazione; Po = Prezzo offerto dal singolo concorrente; PEmax = Punteggio economico massimo assegnabile; Pmin = Prezzo più basso offerto in gara”; tale formula non solo non consentirebbe l’attribuzione dell’intero range (da 0 a 30) dei punti messi in palio ma di fatto sterilizzerebbe le differenze tra i ribassi offerti con conseguente appiattimento dei punteggi economici]. Parte appellante richiama, a sostegno della censura, precedenti giurisprudenziali che si sarebbero espressi in tal senso (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2356), pur ammettendo l’esistenza di giurisprudenza di segno diverso.
11.1. In merito il Collegio condivide la giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353; Id., 8 ottobre 2021, n. 6735; da ultimo, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8641) che ammette il ricorso a tali formule matematiche, finalizzate a ridurre il peso marginale della parte economica ai fini dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; Id., 23 dicembre 2019, n. 8688, 23 novembre 2018, n. 6639), ma a condizione che sia comunque consentita una differenziazione significativa del punteggio delle offerte che hanno un prezzo via via più alto. La prevalente e condivisa giurisprudenza formatasi sul punto ritiene dunque che formule matematiche del tipo di quella adoperata nella procedura per cui è causa non siano manifestamente abnormi e/o irragionevoli perché, sebbene non consentano eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantiscono comunque – come è nel caso di specie – un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e al conseguente attribuzione del punteggio. Ed invero nel caso in esame non risulta che la censurata formula matematica abbia impedito la diversificazione proporzionale, in termini non irrilevanti, del punteggio delle altre offerte che hanno proposto un prezzo via via più alto.

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Scelta del criterio più idoneo per aggiudicazione appalti pubblici

Consiglio di Stato, sez. III, 06.10.2023 n. 8706

Giova premettere che la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa e, impingendo nel merito dell’azione della pubblica amministrazione, è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo che, in relazione alla natura e all’oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti (Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).
Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono tra i due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta.
Il criterio del prezzo più basso, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto.
Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell’Amministrazione il criterio del minor prezzo quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l’oggetto del contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell’offerta, in quanto l’esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sè in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l’esigenza dell’Amministrazione.
L’elemento quantitativo del prezzo rimane, quindi, l’unico criterio di aggiudicazione.
Al contrario, la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa verrà in considerazione quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell’aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi. In questo caso l’Amministrazione potrà ritenere che l’offerta più vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo; la stazione appaltante dovrà valutare se uno o più degli aspetti qualitativi dell’offerta concorrano, insieme al prezzo, all’individuazione della soluzione più idonea a soddisfare l’interesse sotteso all’indizione della gara. Solo in questo caso, infatti, corrisponde all’interesse pubblico l’utilizzo del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Applicando tali principi alla gara in esame, appare legittima, perché non illogica, la scelta del criterio del prezzo più basso.

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Affidamento diretto – Confronto tra offerte non limitato al prezzo più basso – Mix tra economicità e pregio tecnico

TAR Firenze, 31.01.2023 n. 98

L’accoglimento dell’azione di annullamento della determinazione di aggiudicazione importa poi anche la declaratoria del contratto tra la Stazione appaltante e l’aggiudicataria perfezionatosi, per scambio di corrispondenza commerciale, in data 1° settembre 2022.
Al contrario, non possono trovare accoglimento la domanda di tutela in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto e la domanda risarcitoria per equivalente.
Ambedue le domande presuppongono, infatti, che la ricorrente risulti titolare del bene della vita costituito dall’aggiudicazione della procedura e le difese delle due parti in causa si sono polarizzate (soprattutto ai fini del terzo motivo di ricorso) sulla problematica relativa al valore economico dell’offerta della ricorrente ed alla possibilità di considerarla, in qualche modo, “in seconda posizione” ai fini dell’aggiudicazione della procedura.
L’esame degli atti di indizione della “ricerca di mercato preliminare ufficiosa” indetta dall’Amministrazione comunale (…) e tutta la documentazione relativa alla procedura non evidenziano però per nulla la fissazione del criterio dell’offerta più bassa come criterio di aggiudicazione della procedura; la sussistenza di un tale autovincolo non può poi neanche essere desunta, a posteriori, dall’atto di aggiudicazione che anzi evidenzia come l’affidamento alla controinteressata sia stata determinato da un mix tra la valutazione dell’economicità dell’offerta ed il “confronto tecnico economico” tra le offerte (qualcosa di simile al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Ed in effetti, l’intera discussione originata dal terzo motivo di ricorso, evidenzia come la convenienza dell’offerta della ricorrente dipenda anche da valutazioni in ordine alle prestazioni realmente oggetto di servizio e alle diverse componenti dell’offerta stessa e le stesse argomentazioni articolate dalla ricorrente in ordine al miglior contenuto tecnico della propria offerta (in virtù della presenza dei requisiti fissati dall’AgID) evidenziano assai plasticamente come il confronto concorrenziale tra le offerte non si possa restringere al solo elemento economico.
In definitiva, risulta pertanto evidente come la ricorrente non possa essere automaticamente considerata titolare del bene della vita costituito dall’aggiudicazione e come tale circostanza non possa che discendere dalla rinnovazione del procedimento di valutazione delle offerte nella logica ampiamente discrezionale che è propria degli affidamenti diretti.

Sentenze

Servizi di natura intellettuale ma standardizzati e ripetitivi : criterio del minor prezzo

Consiglio di Stato, sez. V, 24.02.2023 n. 782

9. Passando all’esame delle critiche illustrate con l’atto di impugnazione, con il primo motivo si censura la sentenza impugnata con riferimento ai capi rubricati con i numeri da 8) a 18), atteso che l’ANSA ha contestato l’adozione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, anziché dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’appellante deduce che, nella specie, si tratterebbe di ‘servizi di natura intellettuale’ non standardizzati, da aggiudicarsi ‘esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del minor rapporto qualità/ prezzo’, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016. […]

9.1. Le critiche sono infondate.
9.1.1. […] Il Collegio rileva, come precisato dal giudice di prima istanza, che la gara in questione è una procedura sottosoglia comunitaria, sicchè trova applicazione l’art. 36, comma 9 bis, del Codice dei contratti, secondo cui, fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50 del 2016, relativo ai contratti sotto soglia, e l’art. 1 d.l. 76/2020 prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione, come si è detto, per le sole ipotesi di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50 del 2016. Ne consegue che non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5 d.lgs. n. 50 cit. di una motivazione specifica della scelta, sicchè non può essere condiviso quanto eccepito dall’appellante, anche con memoria, in ordine al fatto che il mero richiamo alle ‘caratteristiche standardizzate’, o semplicemente alla fonte normativa, non sarebbe sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso.
9.1.2. Anche se l’appalto in esame è stato indetto nel 2021, giova rammentare i principi giurisprudenziali precisati dalla giurisprudenza di questo Consiglio.
Secondo l’Adunanza plenaria, sentenza 21 maggio 2019, n. 8, “dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardato non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”. La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al 3°comma dell’art. 95; resta tale, invece, per i servizi di cui al 4° comma- tra i quali si collocano proprio i ‘servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a”.
In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio. Se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La decisione dell’Adunanza Plenaria è intervenuta sull’assetto normativo previgente all’integrazione apportata alla lettera b) del comma 4 dello stesso art. 95 cit., operata dal d.l. n. 38 del 2019, convertito nella legge n. 55 del 2019, ed ha avuto ad oggetto in una fattispecie concreta in cui il bando era stato pubblicato ampiamente prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 38 del 2019. Nondimeno, secondo i recenti arresti della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2020, n. 8285), alla modifica legislativa deve attribuirsi valenza ricognitiva, meramente esplicativa di un principio normativo già immanente nella disciplina degli appalti pubblici.
9.1.3. Rilevante, dunque, è stabilire quando si è in presenza di un servizio standardizzato.
Secondo l’indirizzo recentemente sostenuto da questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, va qualificato servizio standardizzato “un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità; in questo caso, in effetti, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificata dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio”(Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; Cons. Stato sez. V, 18 febbraio 2018, n. 1099; Cons. Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 1609). E’ stato ritenuto legittimo, pertanto, il ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di forniture e di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).
Nella specie, l’attività richiesta all’aggiudicatario consiste nell’esecuzione di una prestazione di natura intellettuale, ma avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, contemplando, nella sostanza, l’esecuzione di meri compiti standardizzati.
Secondo la definizione fornita dai dizionari, invero, il termine ‘standard’ viene attribuito ad un comportamento reso uguale ad un modello, privo di originalità.
L’oggetto dell’appalto consiste nella realizzazione di un notiziario generale a copertura nazionale, internazionale e locale, che correttamente -OMISSIS-, con nota del 13.7.2021, ha definito “un servizio standard che, in quanto tale, è già disponibile nonché fornito a innumerevoli editori e broadcast nazionale e alle maggiori aziende e istituzioni italiane”.
Né può essere predicato che la prestazione ‘intellettuale’ per sua natura non può essere standardizzata, atteso che quando un servizio di natura intellettuale si caratterizza, come quello di specie, nell’esecuzione di attività dello stesso tenore, senza che si provveda alla elaborazione di soluzioni personalizzate, tale prestazione va ritenuta espressione di uno ‘standard’. Tale aspetto è confermato dalla stessa Stazione appaltante la quale ha condiviso le giustificazioni rese da -OMISSIS- con la lettera datata 13.7.2021 sopra richiamata.
Nello stesso tempo, gli atti di gara palesano che il servizio da affidare ha ad oggetto prestazioni intellettuali standardizzate e sostanzialmente routinarie. Si tratta, in buona sostanza, dell’esecuzione di attività semplici di informazione, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, e per loro natura devono essere rese, nello stesso modo, per ciascun utente del servizio. L’attività oggetto dell’appalto consiste nella fornitura contemporanea di lanci di notizie dell’ente, nella pubblicazione di comunicati prodotti dall’Ufficio Stampa del Consiglio Regionale connessi all’attività dell’ente stesso, nonché di eventuali approfondimenti tematici rispetto ad attività consiliari.
Il Collegio, pertanto, condivide l’approdo argomentativo sostenuto dal Tribunale adito, secondo cui il fatto che la prestazione oggetto dell’affidamento avesse natura intellettuale non osterebbe al ricorso del criterio del prezzo più basso, trattandosi di un appalto sottosoglia (art. 36 cit) e non rientrando nei casi di cui all’art. 95, comma 3, del Codice, poiché tale norma trova applicazione solo ai contratti ad alta intensità di manodopera, esclusi i servizi di tipo intellettuale. Il giudice di primo grado ha, inoltre, correttamente precisato che la Stazione appaltante ha condivisibilmente richiamato l’articolo 95, comma 4, del Codice, laddove prevede la possibilità di ricorrere al criterio del minor presso in caso di “…servizi e le forniture con le caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”, tra i quali non rientrano i servizi oggetto dell’appalto in esame.
In base all’art. 95 cit., il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad ‘alta intensità di manodopera’, secondo il parametro disposto dall’art. 50, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia i servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto. Tuttavia, come precisato dal giudice di primo grado, questa disposizione non trova applicazione per i servizi aventi natura intellettuale, come chiaramente emerge dal tenore letterale della norma che recita: “Per gli affidamenti di contratti di concessione appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

[…]

12. Il secondo ed il terzo mezzo possono essere esaminati congiuntamente, in quanto logicamente connessi.
La Stazione appaltante ha correttamente proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta, sulla base dell’assorbente rilievo che le prestazioni oggetto dell’appalto, avendo natura standardizzata, non richiedevano necessariamente la dimostrazione della congruità dell’offerta alla luce di presunti costi aggiuntivi in termini di personale di lavoro. Il servizio oggetto dell’appalto, in ragione di ciò, non necessitava di una particolare implementazione di risorse umane oltre a quelle già presenti in redazione, o di strumenti ed attrezzature per la sua realizzazione. Stante la natura ripetitiva del servizio, è apparsa, condivisibilmente, ragionevole la giustificazione offerta dalla -OMISSIS- s.p.a., con riferimento al giudizio di congruità dell’offerta, laddove la stessa precisa che si è in presenza di costi indiretti, ossia di costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tenere distinto dai ‘costi diretti’ della commessa comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della stessa.
A tale riguardo va rammentato che, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta è un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, che è espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato alla pubblica amministrazione insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza (Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2021, n. 7951), nella specie non sussistente. Stante la natura standardizzata del servizio, come sopra ampiamente argomentato, appare ragionevole la valutazione di congruità resa dall’Amministrazione, proprio alla luce delle giustificazioni di -OMISSIS- in cui si chiarisce che ‘non è richiesto un maggior dispiego di risorse umane oltre a quelle già presenti in staff (redazione/inviati) o di strumenti e attrezzature per la sua realizzazione’.
Nè può essere predicato l’assunto sostenuto da parte appellante con il secondo mezzo, ossia che il giudizio di congruità sarebbe stato desunto da elementi esterni all’offerta, quale la presenza di clienti che già usufruiscono del medesimo servizio, atteso che tale argomento è stato utilizzato dall’aggiudicatario a sostegno dell’asserita ripetitività della prestazione e del fatto che il complessivo oggetto dell’appalto veniva eseguito da personale già pagato perché impiegato nell’esecuzione di altre commesse.
Quanto alle critiche sulla indicazione dei costi di manodopera, per l’intera durata dell’appalto, che si assume inadeguata ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni, va rilevato che l’errore di fondo si annida nel ragionamento dell’appellante, e risiede nel convincimento della natura non standardizzata del servizio.
Al contrario, partendo dal presupposto che le prestazioni intellettuali oggetto dell’appalto si riducono a mere attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, è agevole desumere la coerenza delle giustificazioni rese da -OMISSIS-, con riferimento al fatto che il medesimo personale applicato all’appalto risulta già regolarmente retribuito dalla società, in quanto operante anche su altri appalti, sicchè il costo del personale incide in minima parte sulla commessa. I chiarimenti resi da -OMISSIS- sono, pertanto, sufficienti ad escludere l’anomalia dell’offerta in relazione al costo del lavoro. Va rammentato, inoltre, che la giurisprudenza, con indirizzo condiviso, ritiene che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali) svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e analisi aziendali, sicchè laddove si riesca, in relazione alla peculiarità della fattispecie, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, le suddette tabelle fungono da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi in sede di giustificazioni dell’anomalia (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501; Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609).

Sentenze

Offerta economica – Discordanza tra importo complessivo e ribasso percentuale – Inammissibilità

TAR Roma, 12.07.2022 n. 9531

7. La ricorrente invoca poi l’applicazione dell’art. 119, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. n. 207/2010 il quale disporrebbe espressamente che “in caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”. Va però rilevato che la norma in argomento è stata integralmente abrogata ad opera dell’art. 217, comma 1, lett. u), n. 2), del d.lgs. n. 50/2016, sicché la rilevata discordanza tra l’importo complessivo offerto e il ribasso percentuale indicato, rende l’offerta della ricorrente effettivamente indeterminata e indeterminabile perché il contrasto tra i dati dell’offerta non è superabile mediante il ricorso ad un criterio che consenta di accordare prevalenza all’una o all’altra indicazione.
Né è possibile ricondurre la fattispecie in esame ad una ipotesi di evidente errore materiale, perché ciò presupporrebbe la perfetta congruenza dei dati da emendare, mentre invece – come sopra rilevato – la somma dei prezzi indicati dalla ricorrente nella lista delle lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori reca l’importo complessivo di euro 632.429,45, dunque diverso e perfino superiore (di euro 20.000,00) rispetto all’offerta economica indicata in numeri e lettere.
Sul punto il Consiglio di Stato ha più volte ribadito che “l’errore materiale direttamente emendabile dall’amministrazione è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).
Deve allora ritenersi che la Stazione Appaltante abbia agito correttamente, non essendo di fatto ricostruibile ed individuabile con certezza l’effettiva volontà dell’offerente.

8. Quanto alla doglianza dedotta con il secondo motivo di ricorso, con la quale la ricorrente lamenta il mancato ricorso al soccorso istruttorio c.d. procedimentale al fine di superare la predetta discordanza, va rilevato che, per costante giurisprudenza, lo stesso è ammissibile solo ove abbia ad oggetto l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2020, n. 1225; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n.680/2020). Nel caso di specie, al contrario, il soccorso procedimentale avrebbe violato i dedotti limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio avrebbe costituito una modifica dell’offerta economica presentata, poiché sarebbe stato necessario apportare dati correttivi o manipolativi per fare quadrare la ricostruzione aritmetica postulata dalla ricorrente la quale, come detto, è fondata su dati non congruenti stante il rilevato margine di differenza di € 20.000, con ogni conseguenza in ordine all’attendibilità del calcolo prospettato.

Sentenze

Aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo ed interesse a proporre ricorso

TAR Genova, 17.01.2022 n. 40

Secondo una giurisprudenza consolidata, il requisito dell’interesse al ricorso trova fondamento nell’art. 100 cod. proc. amm., applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio “esterno” di cui all’art. 39 cod. proc. amm., ed è caratterizzato dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica della parte attrice e dall’effettiva utilità che potrebbe derivarle dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (in questi termini si v., tra tutte, Cons. St., Ad. Plen., sentt. n. 4 del 2018 e, più di recente, n. 22 del 2021).
Nella specifica situazione in cui vengano contestati gli esiti di una gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo (art. 133, comma 8, D.lgs. n. 50/2016) – in cui la posizione in graduatoria delle offerte non dipende da una valutazione tecnico-discrezionale, ma dal mero riscontro automatico del prezzo indicato – la dimostrazione dell’interesse ad agire presuppone il superamento di una “prova di resistenza”, ossia esige che il ricorrente alleghi il ribasso offerto, in modo da dimostrare che, ove l’impugnativa fosse accolta, questi sarebbe non solo (ri)ammesso alla gara, ma ne risulterebbe aggiudicatario, conseguendo così il “bene della vita” cui si correla l’interesse legittimo pretensivo asseritamente leso dal provvedimento censurato (in questi termini, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 7000 del 2020, opportunamente citata dal resistente, nonché, tra la giurisprudenza dei giudici di primo grado, TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. n. 1939 del 2020).
In questo caso, il Consorzio non ha prospettato di aver offerto un ribasso maggiore di quello proposto dall’aggiudicataria, pertanto non ha dimostrato di poter trarre un’effettiva utilità dall’eventuale annullamento dell’esclusione.
A tale carenza non può supplire il giudice – per esempio, ordinando l’acquisizione della busta con l’offerta economica della ricorrente – in quanto è onere della parte attrice allegare e provare la sussistenza delle condizioni dell’azione, secondo il principio generale ricavabile dall’art. 2697 cod. civ..

Sentenze

Procedura negoziata senza bando ai sensi del Decreto Semplificazioni – Regime speciale – Libera scelta per la Stazione Appaltante tra offerta economicamente più vantaggiosa e prezzo più basso – Motivazione – Non occore

TAR Catanzaro, 23.12.2021 n. 2347

Nel criterio del prezzo più basso le soluzioni tecniche dei contendenti non assurgono a elemento di selezione del miglior proponente, ma ciò non significa che sia del tutto obliterata l’esigenza di vagliare il pregio tecnico delle offerte: semplicemente questo vaglio, che nell’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è funzionale anche all’attribuzione dei punteggi, nel criterio del prezzo più basso diviene il discrimen di ammissibilità o esclusione delle offerte che rispettivamente presentino o non presentino gli standard minimi richiesti dalla lex specialis. Pertanto, non vi è alcuna contraddittorietà tra il ricorso al criterio del prezzo più basso e la verifica preliminare di ammissibilità tecnica dei prodotti effettuata dalla stazione appaltante.
Né può riscontrarsi il lamentato difetto di motivazione. Al di là della considerazione per cui la procedura in esame si caratterizza per la richiesta di prodotti strettamente vincolati a precisi standard tecnici (che è ipotesi tipica di aggiudicabilità dell’appalto con il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, d.lgs. 50/2016), vale evidenziare che la gara per cui è causa si colloca al di sotto delle soglie di rilevanza euro unitaria e, per espresso richiamo contenuto nella determina a contrarre n. 263/2021, è stata indetta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020.
Ebbene sia l’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50/2016 (relativo ai contratti sotto soglia) sia l’art. 1 d.l. 76/2020 (relativo alle procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale da Covid-19 in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia) prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione per le sole ipotesi – non confacenti il caso in esame – di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50/2016.
Poiché, diversamente che per le gare sopra soglia, il criterio del prezzo più basso non è eccezionale, non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. 50/2016, di motivazione specifica della scelta di ricorrere ad esso (in termini congruenti, cfr. T.A.R. Torino, Sez. II, 6 aprile 2021, n. 366).

Sentenze

Servizi di manutenzione periodica – Manodopera o contenuto tecnologico non rilevanti – Caratteristiche standardizzate – Minor prezzo – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 06.12.2021 n. 2718

Il motivo va respinto atteso che, in base a quanto previsto nel comma 4 lett. b) dell’art. 95 cit., per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, o le cui condizioni sono definite dal mercato, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera, nel cui ambito non rientra quello oggetto del presente giudizio.
A fronte di un appalto avente ad oggetto interventi di manutenzione e revisione periodica di mezzi, in cui gli elementi della manodopera e dell’aspetto tecnologico si pongano quali voci inferiori, essendo l’elemento prevalente e determinante rappresentato dal costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard, con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato, come ha luogo nel caso di specie, è legittima la scelta del criterio del prezzo più basso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.3.2018, n. 2528).
Parimenti, anche le Linee Guida di Anac consentono il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, destinati a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, nel cui ambito, possono essere ricompresi anche quelli oggetto del presente giudizio, come desumibile dalla lettura del Capitolato Speciale, che descrive in poche righe le prestazioni che ne formano oggetto.

Domande | Risposte

Decreto Semplificazioni : l’ affidamento diretto non richiede utilizzo di criteri di aggiudicazione ( neppure per i servizi di ingegneria ed architettura )

Parere MIT n. 757 del 15.10.2020

QUESITO
A seguito dell’entrata in vigore della conversione in legge del c.d. Decreto Semplificazioni, quali sono precisamente i limiti di importo e le corrette procedure per l’affidamento dei servizi in oggetto ? Fino ad euro 75.000 + IVA affidamento diretto, da euro 75.000+ IVA ad euro 100.000 + IVA procedura negoziata con 5 OE e criterio del prezzo più basso mentre sopra gli euro 100.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria procedura negoziata con 5 O E ma con criterio O EPV ?

RISPOSTA
Preliminarmente, preme precisare che la Legge 11 settembre 2020, n. 120 all’art. 1 deroga espressamente sia all’art. 36 comma 2 che all’art. 157, comma 2 del Codice degli appalti che disciplina gli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria. In relazione a tali affidamenti, pertanto, secondo la novella:
a) fino a 75.000 euro si procederà mediante affidamento diretto;
b) fino a 214.000 euro per le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e fino a 139.000 euro per le amministrazioni aggiudicatrici centrali si procederà mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori ove esistenti (infatti, l’art. 1, comma 2, lett., b della legge n. 120/2020 prescrive tale procedura per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e “fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016”).
Quanto al criterio da utilizzare per i servizi in argomento, le SA utilizzeranno il criterio di aggiudicazione dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/prezzo per gli affidamenti di importi pari o superiori a 75.000,00 euro, ravvisandosi, al di sotto del predetto limite di valore, un’ipotesi di affidamento diretto, per il quale non vengono in considerazione criteri di aggiudicazione.
Per importi al di sotto della predetta soglia, le SA potranno invece nell’ambito della determina a contrarre, o atto equivalente, evidenziare le ragioni – qualitative ed economiche – poste a fondamento dell’individuazione dell’affidatario diretto.
Quanto agli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria al di sopra dei 75.000 euro, dovrà essere utilizzato il criterio dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/prezzo in quanto, l’art. 1 comma 3 della legge 120/2020 fa espressamente salvo quanto disposto dall’art. 95, comma 3 del Codice. Si ricorda che la richiamata norma, tra le ipotesi in cui è obbligatorio l’utilizzo del criterio dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/ prezzo, annovera espressamente i servizi di architettura e ingegneria.

Sentenze

Gara con il criterio del minor prezzo – Presupposti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2020 n. 7182 

Il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate  (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2020, n. 444; id., sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; id. 2 maggio 2017, n. 2014).

Le Linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che: i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali; “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”; i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti”; tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi”.
​​​​​​​Infine, sempre per le linee guida Anac n. 2, l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”. 

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Servizi e forniture con caratteristiche standardizzate – Natura – Individuazione – Criterio del minor prezzo (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2020 n. 444

5. Con il quinto motivo l’appellante torna a contestare la legittimità del prescelto criterio di aggiudicazione della gara, il minor prezzo, e la formula correttiva relativa al costo del trasporto applicata al criterio stesso.
Il primo giudice, in relazione alle puntuali censure svolte al riguardo, ha rilevato che: “Non sussiste poi la violazione dell’articolo 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 [ante Decreto Sblocca Cantieri (D.Lgs. n. 32/2019 conv. con L. n. 55/2019), ndr.], atteso che nel disciplinare di gara, come chiarito dall’Amministrazione resistente, è specificato che la standardizzazione deriva dalla circostanza che si tratta di servizi che devono rispettare la normativa vigente e ciò è appunto riferibile anche agli impianti di trattamento. Del resto, anche il rispetto dell’ambiente non implica necessariamente la previsione del metodo di aggiudicazione dell’offerta più vantaggiosa, quanto invece appunto il rispetto della normativa vigente cui le prestazioni devono necessariamente conformarsi (…).
5.1. Tali argomentazioni resistono alle critiche mosse dall’appellante. In particolare:
– il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica, tra altro, per l’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1609; 2 maggio 2017, n. 2014).
A loro volta, le Linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che “i servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” menzionati dal Codice sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali. (…)
– neanche il previsto correttivo relativo al costo del trasporto dimostra ex se l’inadeguatezza del criterio. Una volta, infatti, che il prescelto criterio di aggiudicazione si sia rivelato corrispondente a una delle fattispecie normative per cui esso è previsto, nulla osta alla possibilità di apportarvi un correttivo che risponda all’esigenza di considerare, al suo interno, varianti che, laddove non regolate, potrebbero pregiudicare la funzione cui esso è destinato.

Sentenze

Gara telematica – MEPA – Offerta economica nella busta della documentazione amministrativa – Esclusione – Circostanza che si trattasse di gara da aggiudicare con il criterio del minor prezzo – Irrilevanza (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 03.07.2019 n. 604

Il Collegio evidenzia, nel merito, che parte ricorrente è stata (doverosamente) esclusa dalla gara in quanto, per proprio errore, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa. Rendendo in tal modo edotta la Commissione e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto.
Solo nella seconda fase, dopo l’ammissione di tutti i concorrenti in regola con la documentazione, avrebbero dovuto essere aperte le relative offerte economiche.
La circostanza che , con l’applicazione del solo criterio del “ribasso”, non vi sarebbe esplicazione di alcuna discrezionalità nella decisione finale (il che renderebbe irrilevante la conoscenza “anticipata” di un dato oggettivo), non è argomentazione convincente in quanto non è ammissibile “confondere” elementi attinenti alle due fasi, anche perché, potenzialmente, potrebbero sussistere riflessi sulle decisioni di ammissioni/esclusioni da parte della Commissione.
Ed, in ogni caso, la posizione di parità fra concorrenti è stata oggettivamente turbata da un elemento estraneo, con violazione dei basilari principi che la legislazione impone in materia di gare pubbliche.