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Sentenze

Inversione procedimentale e principio di invarianza della soglia di anomalia : legittimità costituzionale (art. 108 d.lgs. n. 36/2023)

Corte Costituzionale, 30.05.2025 n. 77

2. Per una migliore comprensione delle questioni, è innanzitutto opportuna una disamina concernente il meccanismo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici.

La possibilità di fare ricorso all’inversione procedimentale è prevista dalla direttiva (UE) 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari (art. 56, paragrafo 2) e nella direttiva (UE) 2014/25 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, per i settori speciali (art. 76, paragrafo 7).

Nell’ordinamento nazionale l’inversione procedimentale è stata introdotta per la prima volta dall’art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ne consentiva l’utilizzo per i soli appalti nei settori speciali. Successivamente, la legge n. 55 del 2019, nel modificare, in sede di conversione, l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, ne ha esteso l’applicazione, fino al 31 dicembre 2020, anche ai settori ordinari. Il termine è stato oggetto di successive proroghe finché, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, l’inversione procedimentale è stata definitivamente consentita, a regime, sempre in via facoltativa a discrezione della stazione appaltante, per tutte le procedure aperte.

L’inversione  procedimentale  interviene  sull’ordinaria  scansione  delle  fasi  della  procedura  di affidamento di contratti pubblici che prevede l’apertura, per prime, delle buste contenenti la documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti che le imprese partecipanti devono possedere per partecipare alla gara. Tale documentazione viene sottoposta a verifica e, nel caso di documentazione irregolare o incompleta, è attivato il soccorso istruttorio. Si procede, poi, all’esclusione dei concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Vengono, quindi, aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia. Escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente; superata positivamente tale verifica, viene adottato il provvedimento di aggiudicazione.

Ai sensi dell’art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici, la stazione appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell’inversione procedimentale prevede negli atti di gara che – in deroga all’ordinaria scansione sopra descritta – le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l’idoneità a partecipare alla gara.

Dunque, per effetto dell’inversione procedimentale, il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa.

La finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l’iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la stazione appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell’inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa.

In conformità a quanto previsto dall’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, la stazione appaltante è comunque tenuta a verificare in maniera «imparziale e trasparente» che gli offerenti siano in possesso dei requisiti prescritti. La disposizione non impone una specifica modalità di verifica, lasciando alle stazioni appaltanti la relativa scelta.

3. Quanto, poi, al principio di invarianza della soglia di anomalia, va premesso che sono anomale quelle offerte ritenute non attendibili e non affidabili in relazione alla concreta esecuzione dell’appalto. Dovendosi procedere all’esclusione degli operatori economici che hanno presentato simili offerte, la stazione appaltante deve individuare la soglia di anomalia, vale a dire il valore percentuale che esprime il punto di riferimento oltre il quale il prezzo di un appalto viene considerato anormale, in quanto esorbita dall’intervallo dei prezzi medi di mercato. La soglia di anomalia calcolata nell’ambito della procedura di affidamento di un appalto pubblico, essendo condizionata dal numero dei concorrenti e dall’importo dell’offerta da questi elaborata, può subire variazioni, qualora uno o più di uno dei concorrenti venga escluso ovvero riammesso in gara. La rideterminazione della soglia, in applicazione del meccanismo della regressione procedimentale, comporta la rinnovazione degli atti di gara successivi alla individuazione della prima soglia e la conseguente modifica della graduatoria già predisposta.

Il principio di invarianza consiste nella intangibilità della soglia di anomalia e nella conseguente immodificabilità della graduatoria, in deroga all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale. In applicazione di tale principio non è dunque consentita la variazione della soglia già calcolata nel corso della gara, variazione derivante da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali di esclusione (o anche di riammissione) dei concorrenti successivi all’aggiudicazione.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il principio mira «a garantire “continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche […]”» (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 27 ottobre 2020, n. 6542).

Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha così disciplinato, al comma 12 dell’art. 108, il principio in esame: «[o]gni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara».

  1. Ciò premesso, occorre ribadire che la gara indetta dal Comune di Napoli e oggetto del giudizio a quo prevedeva il ricorso al meccanismo dell’inversione procedimentale. Il disciplinare di gara stabiliva, inoltre, che, a seguito della valutazione delle offerte economiche, si sarebbe verificata la sola documentazione amministrativa presentata dal primo e dal secondo concorrente in graduatoria, nonché quella di un campione di concorrenti, estratti a sorte tramite la piattaforma informatica di gestione della gara. Era prevista, inoltre, l’esclusione automatica delle offerte anomale, in applicazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Dunque, il Comune di Napoli, in conformità agli atti di gara, aveva disposto innanzitutto l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, calcolato la soglia di anomalia e formato una prima graduatoria, tenendo conto dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Aveva, quindi, controllato la documentazione amministrativa dei primi due soggetti in graduatoria e di altri sei candidati, estratti a sorte. Tuttavia, alcuni degli operatori economici sottoposti a controllo avevano presentato documentazione incompleta e non avevano risposto alla richiesta di integrarla, venendo così esclusi. La diminuzione della platea dei concorrenti che avevano presentato offerte valide aveva causato una variazione della soglia di anomalia originariamente calcolata. Per effetto della rideterminazione di tale soglia il Comune stesso aveva formulato una nuova graduatoria e adottato il provvedimento di aggiudicazione in favore di un operatore economico diverso da quello che si era posizionato al vertice della graduatoria in precedenza stilata.

  1. – Può ora tornarsi alle questioni sollevate dal giudice a quo.

Il TAR Campania dubita della legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, cod. contratti pubblici limitatamente alla parte in cui stabilisce che il principio di invarianza della soglia di anomalia trova applicazione solo successivamente al provvedimento di aggiudicazione «tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale».

6.– Il rimettente sostiene, in primo luogo, che la disposizione censurata sarebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., sotto il profilo del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto consentirebbe al concorrente sottoposto a verifica della documentazione prodotta di incidere sulla graduatoria e così influenzare l’esito della gara, attraverso la decisione di dare riscontro o meno alla richiesta di soccorso istruttorio.

La questione non è fondata.

Come già precisato, la ratio sottesa al principio di invarianza della soglia è quella di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, precludendo impugnazioni meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria, che possono causare una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara e un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche.

Questa finalità è coerente con il «[p]rincipio del risultato», di cui all’art. 1 cod. contratti pubblici, che è uno dei principi che reggono l’azione amministrativa nel settore degli appalti pubblici (sentenza n. 132 del 2024). Tale principio costituisce diretta attuazione del canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., in quanto orienta l’azione delle stazioni appaltanti affinché si realizzi «il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023).

Il principio di invarianza della soglia, tuttavia, opera solo a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione. Fino quel momento, la soglia può essere oggetto di rettifica, in modo che si tenga conto dell’esclusione dalla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o presentatrici di offerte invalide, ovvero della riammissione di imprese illegittimamente escluse.

In questo modo, l’obiettivo di conferire stabilità all’esito dell’appalto trova un contrappeso nella possibilità di correggere, fino a che la gara non si è conclusa, eventuali distorsioni del confronto competitivo tra gli operatori economici causate da illegittime ammissioni o esclusioni dalla procedura, così tutelando la par condicio tra i partecipanti e il buon andamento dell’azione amministrativa.

La circostanza che questo sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento. La disposizione censurata realizza, infatti, un bilanciamento tra opposti interessi, individuando nel momento dell’aggiudicazione il ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di stabilità, efficienza e celerità nella gestione degli appalti pubblici e il rispetto del canone di imparzialità. Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione, non avrebbero potuto partecipare alla selezione e, quindi, non sarebbero stati in grado di esprimere un’offerta valida.

La disposizione censurata è altresì in linea con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza costituzionale, che ha osservato come il legislatore statale, nell’adottare meccanismi di accelerazione delle procedure di affidamento, sia tenuto a operare «un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure» (sentenze n. 23 del 2022 e n. 39 del 2020).

Il rimettente prospetta anche un vulnus ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza del procedimento. La censura, tuttavia, si risolve in una critica al meccanismo stesso dell’inversione procedimentale, che non è oggetto dei dubbi di legittimità costituzionale.

Quanto all’asserito rischio di condizionamento dell’esito della gara causato dalla condotta degli operatori economici sottoposti a verifica, va rilevato che nell’ambito delle procedure di affidamento trova applicazione il principio della «fiducia» di cui all’art. 2 cod. contratti pubblici, che è anch’esso corollario di quello costituzionale di buon andamento e secondo il quale l’operato delle stazioni appaltanti si basa sulla «reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici» (art. 2, comma 1). Il che è essenziale per garantire la correttezza di tutti i soggetti coinvolti  nel  procedimento  amministrativo  di  scelta  del  contrente,  correttezza  che  dovrà  poi contraddistinguere anche la fase a valle di esecuzione del contratto.

Dunque, la scelta del legislatore di individuare nell’aggiudicazione il momento oltre il quale non è più consentita la variazione della soglia di anomalia, anche nel caso di gare nelle quali ha trovato applicazione l’inversione procedimentale, risulta coerente col rispetto del principio di buon andamento.

7.– Il rimettente dubita, altresì, della legittimità costituzionale della disposizione censurata in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., in quanto, nelle procedure di affidamento in cui si applica l’inversione procedimentale, l’operatore economico destinatario della richiesta di regolarizzazione della documentazione amministrativa prodotta potrebbe farsi «“arbitro”» della sorte della gara, con la conseguente lesione del principio di eguaglianza tra tutti i concorrenti e la compromissione della libera esplicazione dell’iniziativa economica privata.

Anche tali questioni non sono fondate.

    1. – Quanto all’art. 3 Cost., deve rammentarsi che la stazione appaltante, qualora intenda fare uso dell’inversione procedimentale, è comunque tenuta a verificare in maniera «imparziale e trasparente» che gli offerenti siano in possesso dei requisiti richiesti (art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici). Dunque, è imposto alle stazioni appaltanti di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi procedurali – quali, a titolo di esempio, la scelta tramite sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti – volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti, così riducendo il rischio che alcuni partecipanti cerchino di accordarsi per condizionare l’esito della fase di controllo della documentazione amministrativa e, per tale via, l’aggiudicazione della gara.
    2. – Non vi è neppure contrasto con l’art. 41 Cost., in quanto la scelta del concorrente di non rispondere alla richiesta della stazione appaltante di integrare o regolarizzare la documentazione prodotta è il frutto di una autonoma strategia imprenditoriale, essa stessa espressiva del principio di libertà di iniziativa economica. Tra l’altro, eventuali condotte illecite delle imprese, che decidano di accordarsi nel corso di una gara al fine di far conseguire un vantaggio a una di esse, sono comunque oggetto di specifiche sanzioni. Infatti simili condotte, oltre a costituire illeciti anticoncorrenziali ai sensi della normativa antitrust, possono integrare il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 del codice penale.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Sentenze

Verifica dei requisiti ed invarianza soglia di anomalia in caso di inversione procedimentale (art. 80 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2022 n. 9381

Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.
In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).
Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

Sentenze

Inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia (art. 36 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

Corte Costituzionale, 06.03.2020 n. 39

4. Le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Toscana n. 46 del 2018 e dell’art. 2 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che hanno, rispettivamente, introdotto e modificato l’art. 35-ter della legge reg. Toscana n. 38 del 2007, disciplinante la inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia regolate dal criterio di aggiudicazione del minor prezzo, sono fondate sotto il profilo della violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

4.1.– È noto che le disposizioni del codice dei contratti pubblici (prima contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» ed oggi nel d.lgs. n. 50 del 2016: sentenza n. 166 del 2019) regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e che le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008). Ciò vale anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), poiché «[l]a distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce […] utile criterio ai fini dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l’altro, “il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06) (sentenza n. 160 del 2009)”» (sentenza n. 184 del 2011). È poi giurisprudenza costante di questa Corte che alla tutela della concorrenza deve essere ricondotta “l’intera disciplina delle procedure di gara pubblica (sentenze n. 46 e n. 28 del 2013, n. 339 del 2011 e n. 283 del 2009), in quanto quest’ultima costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (sentenze n. 339 del 2011, n. 1 del 2008 e n.401 del 2007)” (sentenza n. 28 del 2014; nello stesso senso, sentenza n. 259 del 2013), senza che rilevi chela procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008).

4.2.– Nel caso di specie sussiste la lamentata difformità dalla disciplina statale, sia nella versione originaria del nuovo codice dei contratti pubblici che in quella nel tempo parzialmente modificata con gli interventi recati dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55. L’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, infatti, prevede la facoltà di inversione nell’esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all’offerta solo nei settori speciali e per le procedure aperte (e a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto). L’art. 1, lettera f), numero 4, del d.l. n. 32 del 2019, intervenendo sull’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici, aveva introdotto analoga facoltà per tutte le procedure sotto soglia (negoziate e non), ma in sede di conversione il legislatore – recependo le preoccupazioni espresse dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) nel documento di analisi del citato decreto-legge – ha mutato rotta, eliminandola perle gare sotto soglia e contestualmente introducendola nei settori ordinari, e limitatamente alle procedure aperte (quale che sia il criterio di aggiudicazione), a tempo e in via sperimentale (mediante l’estensione a tali settori, sino al 31 dicembre 2020, dell’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici: così l’art. 1,comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, nel testo risultante dalla legge di conversione).

4.3.– Non è corretta, dunque, la tesi della Regione Toscana, secondo cui il codice dei contratti pubblici, prevedendo espressamente l’inversione dell’esame per le procedure aperte, non per questo la escluderebbe per quelle negoziate. Il dato testuale, infatti, è chiaro nel riferire l’inversione esclusivamente alle prime e la stessa ricordata evoluzione normativa dimostra inequivocabilmente l’intenzione del legislatore statale di escluderla per le seconde. Né in senso contrario può valorizzarsi la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 settembre 2019, n. 6017, invocata dalla Regione resistente nella memoria depositata il 3 gennaio 2020, poiché essa, in realtà, riconosce espressamente l’esistenza di un principio di “sequenzialità” logica e giuridica nell’esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all’offerta (nello stesso senso, Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 11 giugno 2013, n. 3228), limitandosi piuttosto ad affermare che la sua inversione (a differenza di quella dell’esame della busta tecnica e di quella economica) non sarebbe invalidante la procedura, ma darebbe luogo ad una mera irregolarità (affermazione, questa, peraltro contraddetta da altra giurisprudenza di primo e secondo grado, che dalla violazione di quel principio, posto a presidio dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, fa discendere l’annullamento degli atti della procedura: TAR Toscana, sezione seconda, sentenza 29 ottobre 2018, n. 1391; TAR Sardegna, sentenza 14 maggio 2003, n. 605; Consiglio di Stato, sezione seconda, parere 30 aprile 2003, n. 1036; Consiglio di Stato,sezione quarta, sentenza 27 novembre 2000, n. 6306). Nemmeno giova alla tesi della Regione resistente l’altra sentenza invocata in memoria (Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 settembre 2019, n. 6013), perché essa (anche a prescindere dal rilievo che non costituisce diritto vivente) non esclude l’esistenza del cennato principio di sequenzialità, ma si limita ad estendere l’ambito temporale della fase di valutazione dei requisiti di ammissione.

5. In conclusione, la scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale implica un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle,fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure,bilanciamento che non può che essere affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale.

Sentenze

Inversione procedimentale nell’apertura buste – Documentazione amministrativa – Possibilità – Principio di separazione – Riguarda offerte tecnica ed economica (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.09.2019 n. 6017

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa): cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612;
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta): il che accade solo allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2 d. lgs. n. 50/2016).

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:
a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;
b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016):
a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali);
b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.
Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

(Sulle esposte premesse si osserva che, nel caso in esame: a) è incontestato che la gara dovesse essere aggiudicata, trattandosi di prestazioni standardizzate, con il criterio del massimo ribasso, che sollecitava il confronto concorrenziale su profili di ordine esclusivamente economico, senza formulazione di una offerta tecnica; b) per l’effetto, l’inversione nell’esame delle buste contenenti la documentazione e quelle contenenti l’offerta non era, per definizione, idonea né compromettere né a mettere in pericolo i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte).