Tanto premesso, i due motivi del ricorso, scrutinabili congiuntamente per la loro intima connessione, sono fondati. Secondo l’interpretazione accolta dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale, nella vigenza del precedente d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico era tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione carente, non tollerandosi l’impiego di formule generiche o predisposte ad altri fini; né l’omessa dichiarazione del subappalto “necessario” o “qualificante” poteva formare oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione. Ritiene, tuttavia, il Collegio che tale orientamento debba essere oggi rivisto alla luce del fondamentale principio del risultato, codificato nel nuovo codice dei contratti.
L’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 sancisce che il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione – consistente nell’ottenere tempestivamente il miglior rapporto qualità / prezzo – costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”. Ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, il principio in parola riveste un ruolo preminente (unitamente alla fiducia ed all’accesso al mercato) nell’interpretazione ed applicazione delle disposizioni codicistiche.
Come evidenziato dagli interpreti, nella materia dei contratti pubblici il risultato è divenuto il criterio ordinante, perché valorizza i poteri discrezionali dell’Amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudia automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole. Dunque, il principio del risultato costituisce la “stella polare” che guida le stazioni appaltanti verso l’opzione veicolante la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.
Orbene, in forza del principio – canone esegetico del risultato, OMISSIS avrebbe dovuto seguire il percorso ermeneutico per il quale la dichiarazione di subappalto resa dal raggruppamento OMISSIS in sede di offerta, come precisata nell’ambito del soccorso istruttorio, risulta idonea a legittimare il ricorso delle imprese associate al subappalto necessario non solo per la categoria OS29, ma anche per le categorie OG6, OG3 e OS21.
In proposito, occorre prendere le mosse dall’osservazione che il subappalto necessario (o qualificante) possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia solamente dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (cfr. art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014). Pertanto, in assenza di una norma che imponga uno speciale onere di forma, non può richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice (così Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051, che, con riferimento ad una gara esperita sotto il vecchio codice, ha ritenuto valida ai fini del subappalto necessario la dichiarazione dell’intendimento di subappaltare “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”; v. altresì Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743, relativa ad una dichiarazione di subappalto necessario non contenente l’espressa specificazione della natura qualificatoria).
Per quanto concerne la “riserva” di subappaltare le opere, contenuta nella dichiarazione presentata nel caso in esame, è vero che tale formula indica normalmente il subappalto facoltativo, ma, proprio per la mancanza di oneri formali e per l’unicità del regime giuridico dell’istituto, non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario. E allora, secondo l’interpretazione orientata al risultato, deve ritenersi che il concorrente possa porre rimedio all’ambiguità di siffatta espressione mediante chiarimenti nella fase di soccorso istruttorio (sulla possibilità di spiegare il significato di una dichiarazione di subappalto formulata in modo dubbio cfr., in generale, Cons. St., sez. V, 14 giugno 2024, n. 5351). Infatti, la dichiarazione in contestazione contiene comunque il riferimento al subappalto, che è lo strumento con cui la cordata ricorrente può partecipare alla procedura: sicché l’esclusione sarebbe una conseguenza spropositata e, a ben vedere, contraria allo scopo della gara pubblica di appalto, id est assicurare all’Amministrazione e, in ultima analisi, alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti grazie ad una selezione condotta nel più ampio confronto concorrenziale possibile.
62. Il requisito in questione è poi riprodotto dall’art. 100 del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. d.lgs. n. 36/2023).
63. Invero, l’articolo 100 del d.lgs. n. 36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all’operatore economico in relazione all’oggetto dell’appalto. In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal d.lgs. n. 50/2016 e prevede che, nelle more dell’adozione del regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, per la qualificazione dell’operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possano richiedere, come requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati.
64. In questo caso, come nel previgente allegato XVII, parte II°, al d.lgs. n. 50/2016 (richiamato, dall’art 86, comma 5, del d.lgs. n. 50 cit.), si specifica che anche i contratti a favore di privati possono integrare il suddetto requisito esperienziale.
65. Ciò chiarito, è evidente come, in sostanza, oggi come ieri, la normativa di settore consenta alle stazioni appaltanti di richiedere alle concorrenti, tramite la lex specialis, dei requisiti esperienziali che siano volti alla comprova di adeguata affidabilità nell’espletamento di una determinata prestazione. Quello che conta, dunque, è l’individuazione di un operatore economico affidabile, a prescindere dalla veste dei rapporti indicati a comprova del requisito di capacità tecnica e professionale in discussione. Tale linea di pensiero, peraltro, è pienamente in sintonia con i principi espressi dalla giurisprudenza sovranazionale che privilegia sempre una logica elastica e sostanzialistica (di “deformalizzazione”), rispetto alle rigidità che emergono da una visione formalistica e ingessata.
66. D’altra parte, sono gli stessi principi che governano la materia dei contratti pubblici che conducono a tale risultato interpretativo: non solo il già citato principio di favor partecipationis, ma anche il principio di tassatività o, tecnicamente, tipicità delle cause di esclusione dalla gara (come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del d.lgs. n. 50-2016), nonché i tre principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Questi ultimi tre principi – tipizzati nel nuovo codice dei contratti pubblici –, peraltro, sono applicabili come canoni ermeneutici anche per le gare disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ex multis, Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).
67. Invero, com’è noto, il principio di tassatività delle cause di esclusione – come interpretato dalla giurisprudenza nella vigenza del vecchio codice (posto che oggi, nel nuovo codice dei contratti pubblici, il predetto principio è circoscritto ai requisiti di moralità – cfr. art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 –, mentre nel previgente codice si estendeva ai requisiti di capacità) – vale anche come criterio ermeneutico di clausole oscure o ambigue, che devono essere interpretate nel senso di garantire la permanenza in gara del concorrente (cfr. ex plurimis, TAR Lazio – Roma I bis 4.1.2021, n. 12). L’esclusione non può essere disposta in base a una disposizione di non univoca interpretazione. Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla relativa procedura; ed infatti una siffatta lettura della problematica figura delle cc.dd. “clausole ambigue” si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, determinando la sanzione della nullità a carico della clausola in parola (cfr. ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. II, 12/09/2019, n. 1461).
68. Quanto ai principi enunciati nel libro I°, parte prima, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), va detto in particolare che il principio del risultato e il principio della fiducia, costituiscono criteri immanenti nel sistema degli appalti pubblici, svolgendo gli stessi una funzione regolatoria. Tali principi, dunque, devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti pubblici. (cfr. Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, sentenza n. 7875).
69. Peraltro, la giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.
70. Non si può, dunque, nella specie, non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi vanno considerati: da un lato, il “principio del risultato” che “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (cfr. art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36 cit.), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro lato, il “principio della fiducia”, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Più precisamente, tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. 71. La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, è un canone che, nella specie, si traduce nella valutazione della sussistenza in concreto (al momento della presentazione della domanda di partecipazione) del requisito esperienziale richiesto. Tale requisito di ordine speciale deve, dunque, essere interpretato applicando il predetto “principio del risultato”. 72. Nel caso in esame, il requisito esperienziale è richiesto proprio per assicurare alla stazione appaltante che l’operatore economico abbia la capacità di svolgere la prestazione richiesta – oggetto della concessione –. Serve in sostanza a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi.
9.2. – Nemmeno può essere condivisa la suggestiva prospettazione della ricorrente contenuta nel motivo sub IV e ribadita nel motivo sub VII, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe viziata essendo stata disposta – in violazione dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 – in carenza di qualsiasi verifica sulla regolarità e correttezza tributaria della mandante, non essendo stati acquisiti riscontri dell’Agenzia delle Entrate sulla situazione fiscale dell’operatore economico e, sotto altro profilo, senza che fosse stato adeguatamente verificato il possesso del requisito di regolarità contributiva ex art. 94, comma 6, e 95, comma 2, d.lgs. 36/2023, il quale non potrebbe dirsi continuativo, sussistendo, come da DURC online prot. n. INAIL 41932075, solo a decorrere da una data (7.1.2024) successiva a quella di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (14.12.2023).
9.2.1. – Sul punto va rilevato, anzitutto, che il RTI -OMISSIS- ha dato prova del continuativo possesso da parte del Consorzio -OMISSIS- del requisito della regolarità contributiva fin da epoca antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, versando in atti il Durc prot. Inail 40159190 con validità dal 09.09.2023 al 07.01.2024 nonché il successivo Durc prot. Inail 41932075 con validità dal 07.01.2024 al 06.05.2024; quanto al requisito della regolarità fiscale, poi, ha prodotto il certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma prot. 0085639 del 21.03.2024.
9.2.2. – Ciò detto, ad avviso del Collegio la scelta della S.A. di addivenire comunque all’aggiudicazione, seppur in difetto della previa acquisizione del DURF della mandante, non integra una violazione dell’art. 17, comma 5, cit. e deve ritenersi legittima. 9.2.3. – Invitalia, infatti, ha supportato tale decisione, maturata a fronte di una situazione peculiare di impasse emersa in fase di verifica dei requisiti generali, dovuta all’inerzia dell’Agenzia Entrate nel riscontrare i plurimi solleciti inviati, con un’articolata e solida motivazione, cautelandosi con l’opportuno inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’articolo 1456 del Codice civile, “per l’ipotesi in cui, successivamente alla sua sottoscrizione fossero rilasciati dalle Autorità competenti i certificati richiesti e allo stato non pervenuti ad Invitalia, con contenuto ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale instaurato”.
9.2.4. – A ragione, nel caso in esame, la difesa di Invitalia e della -OMISSIS- hanno richiamato – a fondamento della legittimità della decisione assunta della S.A. – il principio del risultato, che in effetti consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti anche avendo a riferimento il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, in sostanza imponendo il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse, nella specie verificatesi.
Il principio di perentorietà dei termini assegnati al concorrente in sede di soccorso istruttorio nel corso di gara, deve essere letto nell’ottica del concorrente principio di risultato scolpito nell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, in modo da rendere intollerabile lo sforamento del termine massimo di legge previsto per l’integrazione documentale – termine che, appunto, la stessa legge ha ritenuto di per sé compatibile con le esigenze di speditezza e tempestività delle operazioni di gara – ma da consentire, viceversa, che non abbia rilievo invalidante lo sforamento del termine assegnato dalla stazione appaltante contenuto in quello massimo di legge: tanto al fine di evitare che l’annullamento delle operazioni di gara possa essere ancorato ad irregolarità di mera valenza formale, quando il dettato di legge sia sostanzialmente rispettato. Nel caso di specie, il termine massimo di legge per rendere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica è fissato, ex art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, in dieci giorni, per cui la dichiarazione della [omissis] sul possesso delle licenze [omissis], pur essendo stata resa oltre i cinque giorni assegnati dalla stazione appaltante, si è posta nell’alveo dei dieci giorni di legge (precisamente è intervenuta dopo una settimana), con la conseguenza che lo sforamento in questione non assume portata invalidante e non incide sulla legittimità del gravato provvedimento di aggiudicazione
Ne consegue che – in mancanza di una previsione di legge che imponga espressamente, a pena di esclusione dalla gara, il pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte – la previsione più restrittiva del disciplinare di gara (così come l’eventuale previsione conforme del Bando-tipo ANAC) recante tale prescrizione, a pena di esclusione, deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis). La soluzione esegetica che precede deve ritenersi conforme anche ai principi del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, le cui norme, soprattutto quelle di principio, sono state di recente utilizzate dal Consiglio di Stato ‹‹come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 ›› (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
In particolare, l’opzione ermeneutica di cui sopra è conforme al c.d. “principio del risultato”, di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, perché – in ragione della natura del contributo ANAC, quale adempimento del tutto estrinseco all’offerta presentata dall’operatore economico – consente, da un lato, alle stazioni appaltanti di ‹‹perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza››; dall’altro lato, di preservare la concorrenza tra gli operatori economici quale valore ‹‹funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti››. Ciò tenuto conto del fatto che il principio del risultato ‹‹costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità›› ed ‹‹è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea››.
Come più volte chiarito dalla giurisprudenza di settore, l’errore materiale in cui è incorso l’operatore economico nella compilazione dell’offerta tecnica è emendabile quando, nel contesto dell’offerta, esso è riconoscibile come tale dalla stazione appaltante perché non sussistono dubbi circa la volontà del concorrente, e lo stesso può essere rettificato senza ricorrere a fonti esterne all’offerta.
In particolare, è stato chiarito che l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento dell’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa e quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, n. 5344 del 2022; id. n. 2592 del 2022; id. 5638 del 2021).
Inoltre, come sopra si è specificato, l’operazione di correzione dell’errore materiale deve fondarsi su elementi significativi dell’errore desumibili dall’atto stesso, e non già da fonti esterne, quali atti chiarificatori o integrativi dell’offerta in gara (Cons. Stato, n. 6462 del 2020; id. n. 1347 del 2020), potendo, peraltro, l’interprete fare ricorso a una, purchè minima, attività interpretativa, finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (Cons. Stato, n. 1034 del 2023; id. n. 2022 del 5344; id. n. 1487 del 2014).
Nella specie, la società -OMISSIS- s.r.l. ha inteso effettuare una rettifica postuma dell’offerta tecnica, a mezzo di produzione documentale versata negli atti di gara in data 4.8.2023, dopo il termine di scadenza per la partecipazione alla gara (il 24.7.2023) e nell’ambito del sub – procedimento di valutazione dell’anomalia, e soprattutto pur avendo ribadito che i mezzi offerti in gara erano di classe Euro 6.D, in questo modo alterando successivamente i contenuti dell’offerta tecnica, e perseguendo un vantaggio competitivo in violazione principio di parità tra i concorrenti.
Come evidenziato dal T.A.R., “tali atti si riferiscono ad autobus diversi da quelli tempestivamente dichiarati nell’offerta tecnica e, quindi, concretizzano un’inammissibile modifica postuma dell’offerta stessa”.
Va rammentato, infatti, che la materia degli appalti pubblici è, in quanto espressione di interessi pubblici generali, informata al rispetto dei principi generali, di derivazione costituzionale e unionale, di imparzialità, buon andamento, trasparenza dell’agire (v. artt. 97, 41 e 43 Cost.), nonché all’eludibile tutela dei principi di concorrenza e di par condicio tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (v. artt. 101 e 102 TFUE).
Conseguenza diretta dell’applicazione di tali tutele è la garanzia dei principi generali della immodificabilità e della non ambiguità dell’offerta, posti a tutela della imparzialità e trasparenza nell’agire della Stazione appaltante.
Il Collegio rileva che i suddetti principi vanno coniugati con l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di settore secondo cui, in applicazione del principio di autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti ‘sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione’ (Cons. Stato, Ad. pl. 25 febbraio 2014, n. 9).
All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara (Cons. Stato, n. 448 del 2022). Considerato che la procedura di gara si è svolta a mezzo di Piattaforma telematica di e – procurement di proprietà della DigitalPA, nelle gare telematiche il ricorrente è a conoscenza delle modalità e della tempistica della procedura, pertanto eventuali errori devono essere dallo stesso sopportati (Cons. Stato, n. 2372 del 2024).
Dai suddetti rilievi consegue che non si può ritenere che il primo giudice sia incorso nella omissione di tutela dei valori costituzionali come il diritto alla salute e il diritto ad un ambiente salubre, avendo il Collegio fatto buon governo dei principi declinati dalla lex specialis, finalizzati proprio all’utilizzo, per l’esecuzione del servizio, di automezzi idonei a beneficiare dei c.d. ‘incentivi ambientali’.
[…]
Né appaiono convincenti le ulteriori denunce introdotte con il terzo mezzo, condivise anche dal Comune di -OMISSIS- con memoria, con le quali si assume che gli esiti del giudizio non hanno tenuto conto del ‘principio del risultato’ e di quello della ‘fiducia’, recentemente introdotti dal d.lgs. n. 36 del 2023, dovendosi condividere quanto asserito dalla società -OMISSIS- s.p.a., secondo cui sono proprio i suddetti principi che confermerebbero le conclusioni espresse dal primo giudice, in quanto ‘l’enfatizzazione del principio del risultato non può portare a massimizzare il valore oggettivo della prestazione offerta sin dall’inizio dall’originario aggiudicatario della commessa’. Neppure si può ritenere che l’applicazione del ‘principio del risultato’ e del ‘principio della fiducia’ possa consentire all’Amministrazione di violare i criteri che rappresentano il sestante delle procedure di gara, ossia la tutela della concorrenza e la par condicio competitorum. Se è vero che l’Amministrazione deve tendere al miglior risultato possibile, in difesa dell’interesse pubblico, tale risultato deve essere comunque il più ‘virtuoso’ e viene raggiunto selezionando gli operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali espressione di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.
Il provvedimento è illegittimo per non avere considerato che la somma di €. 241.636,55 non è stata ancora versata dalla-OMISSIS-, in ragione della pendenza del giudizio tributario, avente ad oggetto l’avviso di accertamento relativo all’anno 2008. Nello specifico, -OMISSIS-ha versato unicamente un terzo di quanto dovuto, in base al detto accertamento, in applicazione del chiaro disposto normativo di cui all’art. 15 d.P.R. 602/1973, secondo il quale “le imposte, i contributi ed i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli, dopo la notifica dell’atto di accertamento, per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”.
Per effetto di una siffatta disposizione, dunque, in pendenza di giudizio tributario, la somma esigibile dall’amministrazione finanziaria è unicamente quella corrispondente ad un terzo degli imponibili. Inoltre, non va obliterato che, in ragione dei contenziosi citati in narrativa, verosimilmente -OMISSIS-potrebbe trovarsi in posizione creditoria nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.
Ciò precisato, l’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che “la stazione appaltante esclude […] un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10”, tuttavia, continua la disposizione, “La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto” e ancora: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.
Il testo normativo riguardante le ipotesi di esclusione non automatiche si caratterizza all’evidenza per un maggior favor, nei confronti dell’operatore economico concorrente, rispetto alle disposizioni del passato di analoga portata contenuta nei codici dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ora abrogati.
E, nella nuova disciplina in materia di contratti pubblici, guidano l’interpretazione delle norme e la qualificazione dei fatti rilevanti – ai sensi dell’art. 4 d.lgs. n. 36cit., secondo cui “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” – i principi generali del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Più specificamente, in modo sinergico, operano: i) il principio del risultato, ex art. 1 d.lgs. n. 36 cit., per il quale le stazioni appaltanti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto; ii) il principio della fiducia, ex art. 2 d.lgs. 36 cit., per il quale l’esercizio del potere, nel settore dei contratti pubblici, si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione e degli operatori economici; iii) il principio dell’accesso al mercato, ex art. 3 d.lgs. n. 36 cit., per cui le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
Sicura incidenza, nel rapporto giuridico amministrativo, ha l’art. 5 d.lgs. 36 cit., ossia il principio di buona fede, per il quale, reciprocamente, nella procedura di gara, le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano nel rispetto dello stesso; ovverosia, come già esplicitato dall’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241 del 1990, i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede.
L’operare congiunto di consimili principi impone di approfondire la verifica dei requisiti generali di partecipazione all’appalto – che sono previsti essenzialmente per assicurare la partecipazione prima e, soprattutto, l’affidamento poi del contratto di appalto soltanto in favore di operatori economici solidi e affidabili (e, nella specie, in regola nei rapporti obbligatori fiscali e previdenziali) – in modo sostanzialistico e non più in modo formalistico; ciò che importa è verificare la sostanziale posizione di affidabilità e di capacità dell’operatore economico a soddisfare i requisiti generali e specifici e la capacità operativa nel realizzare l’opera o i lavori, la fornitura, o il servizio, a seconda dei casi. Tanto precisato, vero è che il d.lgs. n. 36 del 2023 non fa espresso richiamo alla disciplina dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, ma tuttavia la disciplina di cui al d.P.R. n. 602 citato va ritenuta presupposta dalle norme di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 e, comunque, deve darsi alle predette disposizioni una interpretazione sistematica e coerente che valorizzi i relativi precetti, alla luce dei principi generali come sopra richiamati. Difatti, l’art. 4, comma 1, dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che le violazioni gravi e non definitivamente accertate si considerano tali (e pertanto sono apprezzabili dalla stazione appaltante, ai fini della soltanto eventuale e motivata esclusione) “quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati”. Orbene, il pagamento di un terzo dell’imponibile, ai sensi dell’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973, rende l’ammontare residuo, accertato dall’amministrazione e sub iudice, non esigibile in concreto, de facto et de iure, dall’amministrazione finanziaria e, pertanto, non dovuto all’attualità; con la conseguenza che non può una tale ipotesi logicamente e giuridicamente rientrare nell’ambito delle “violazioni” (seppure non definitivamente accertate) delle obbligazioni tributarie, per di più da connotarsi con la qualificazione della “gravità”, al punto tale da poter determinare un giudizio motivato di esclusione dal procedimento di evidenza pubblica.
Diversamente opinando, l’art. 15 d.P.R. n. 602 del 1973 perderebbe la sua peculiare funzione. E – come già detto – per tale disposizione normativa, gli imponibili (accertati dall’ufficio, ma non ancora definitivi) “sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli”, dopo la notifica dell’atto di accertamento, “per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”.
Alla luce dell’oscurità del testo della traduzione giurata prodotta in gara dalla concorrente, la Stazione appaltante avrebbe dovuto riattivare il soccorso istruttorio [art. 101 d.lgs. 36/2023, ndr] al fine di chiedere all’operatore economico ulteriori precisazioni o chiarimenti in ordine alla latitudine del potere di firma in capo al sig. -OMISSIS-. Ciò avrebbe permesso a -OMISSIS- di chiarificare, senza un aggravio dei tempi del procedimento, il significato della formula atecnica utilizzata dal primo traduttore, mediante il deposito di una diversa traduzione giurata più fedele al testo originale delle due procure (come peraltro compiuto dall’odierna ricorrente in sede di istanza di annullamento in autotutela della propria esclusione).
A tal proposito, è opportuno chiarire che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
I principi ispiratori dell’istituto – che ha visto accresciuta la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici – devono individuarsi, da un lato, nella buona fede, che in generale (ex art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241) informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis; dall’altro lato, nella par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta. Affinché tali principi generali ricevano piena attuazione, l’Amministrazione è tenuta, qualora dalla documentazione integrativa residuino margini di incertezza facilmente superabili, a chiedere al concorrente ulteriori chiarimenti, in vista del raggiungimento del miglior risultato possibile in termine di apertura al mercato concorrenziale, specie qualora la legge di gara espressamente consenta, come nel caso di specie, la riattivazione del soccorso istruttorio nel caso in cui permangano criticità nella documentazione presentata dall’operatore economico.
Il paragrafo 11 del disciplinare di prequalifica, infatti, stabilisce che “ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione”.
Pertanto, il Collegio condivide e ritiene di dare continuità all’indirizzo della giurisprudenza per il quale “sotto il profilo materiale e fattuale, la produzione, per errore, di un documento «sbagliato» o «parziale» non è identificabile con l’assoluta inerzia dell’impresa soccorsa”, con l’ulteriore rilievo che “i principi generali […] inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e, comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante”. Ciò a maggior ragione nel caso in cui il “disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che [l’Amministrazione] potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del [d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50]” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 10718; cfr., altresì, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6 febbraio 2024, n. 2234).
Peraltro, la riattivazione del soccorso istruttorio, nel caso qui in discussione, rappresenta una diretta applicazione del principio del risultato sostanziale, alla cui attuazione è funzionale la libera concorrenza tra le imprese, che, nell’attuale contesto normativo, rappresenta un super principio in quanto criterio interpretativo e applicativo di tutte le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici: proprio per tale funzione teleologica, esso ricopre valenza precettiva e non meramente programmatica.
In proposito va ricordato che per giurisprudenza consolidata in materia di gare telematiche, anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono comunque andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, infatti, il corollario dell’onere per quest’ultima di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977; TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40).
A maggior ragione nel caso di specie, in cui il malfunzionamento del sistema è stato obiettivamente riscontrato dalla stazione appaltante e tra l’altro segnalato dalla stessa ricorrente; la prima, rilevata l’inattendibilità della scheda di offerta economica generata dal sistema non idonea e non attendibile ai fini dell’attribuzione del punteggio economico, si è dunque correttamente fatta carico dell’inconveniente tecnico senza far gravare lo stesso sullo svolgimento della gara e dunque sulle due imprese partecipanti. […]
E’ dunque del tutto ragionevole che la stazione appaltante, nel caso che occupa, a fronte del ridetto malfunzionamento del sistema, abbia ritenuto “con ragionevole certezza” che i documenti “scheda di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante” rappresentassero correttamente l’intento negoziale dei singoli offerenti, prendendoli dunque a riferimento, venuto meno il criterio di cui all’art. 8.9 del Capitolato d’oneri, per la valutazione delle offerte economiche.
In tal senso, il Collegio ritiene poi di dover rimarcare che – come eccepito dall’Amministrazione resistente – l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023.
Nel contesto della procedura di causa viene, infatti, in evidenza il principio cristallizzato all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, principio al quale il nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 36/2023 attribuisce una valenza determinante nel guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara.
Come è stato evidenziato di recente dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 3738/2024) “L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:
a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;
b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto”.
Il principio del risultato costituisce, pertanto, “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento” (cfr. TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959).
E ancora (così Tar Campania, sez. V, sentenza n. 2959/2024), “L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice”.
Sulla base di detto principio, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, nell’analisi dei casi concreti va quindi privilegiata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato (cfr. Tar Campania, sez. I, sentenza n. 377/2024).
Il comma 4 dell’art. 1 del Codice prevede poi che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare. “La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.).
Il principio del risultato è, inoltre, inestricabilmente avvinto all’ulteriore principio della fiducia di cui all’art. 2 del medesimo Codice dei contratti pubblici, il quale “amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (così ancora il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3738/2024, nonché Tar Calabria, sez. III, sentenza n. 3738/2023).
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2, specie commi 1 e 2, del Codice (“1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”), in particolare “afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile” (Tar Campania, sentenza n. 2959/2024, cit.). Tanto premesso e venendo alla vicenda di causa, appare evidente che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nel verbale del 24 aprile 2024 ed il conseguente operato nell’attribuzione dei punteggi economici delle due offerenti si colloca, secondo questo Collegio, nel solco delle citate innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa. Nel delucidare la “regola del caso concreto”, come richiesto dai richiamati principi, la stazione appaltante ha difatti optato per un’interpretazione ed una applicazione delle regole di gara ispirata al principio del risultato e della conservazione degli atti della procedura, ritenendo ben essendo desumibile in maniera univoca la volontà negoziale delle offerenti, quale risultante dal modello economico predisposto dalla stazione appaltante debitamente compilato da ciascuna delle due imprese.
7.5. Non è superfluo osservare che, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell’art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici” (si tratta di un principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’).
Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:
– costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;
– costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.
Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.
Il principio della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le ragioni già esposte) amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924). Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.
7.6. La riforma della sentenza impugnata impone lo scrutinio del motivo, non esaminato dal Tar, con cui si censura l’unico argomento speso dall’amministrazione per disporre l’esclusione dell’appellante.
Si tratta dell’affermazione della stazione appaltante, avallata dal Tar, secondo cui generando il file WeTransfer l’appellante avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte, non risulta condivisibile.
7.6.1. In punto di fatto non può non rilevarsi la contraddittorietà intrinseca alla relazione del RUP laddove, da una parte si ritiene sia stato violato il principio di segretezza e, dall’altro, si afferma testualmente che «Alla ricezione del link wetransfer, il sottoscritto Responsabile del Procedimento ha provveduto allo scaricamento delle cartelle trasmesse sul proprio computer e alla protezione delle stesse mediante l’inserimento di una password»: dunque è lo stesso RUP a confermare che la segretezza dell’offerta tecnica era tecnicamente salvaguardabile ed è stata comunque garantita.
7.6.2. Inoltre, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785).
Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
7.6.3. È stato affermato che «il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).
Nondimeno, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).
Ne discende che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284)» (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).
Il principio della segretezza dell’offerta, dunque, postula essenzialmente che l’offerta economica non debba essere conosciuta in alcun modo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica e che l’eventuale commistione tra offerta tecnica e offerta economica va interpretata in modo non formalistico: solo laddove travalichi i limiti indicati dalla citata giurisprudenza, la rilevata commistione può comportare la violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2024, n. 5125 che richiama id. 11 giugno 2018, n. 3609).
7.6.4. Nel caso di specie tale commistione, peraltro neanche prospettata nel provvedimento di esclusione, non può ritenersi posta in essere soltanto sulla base della diversa modalità con cui è stata trasmessa parte dell’offerta tecnica stante l’impossibilità di caricarla sulla piattaforma telematica.
Il principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato se la stazione appaltante avesse riscontrato, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica: criticità questa che, da una parte, nel caso di specie non è stata in alcun modo rilevata e, dall’altra, si sarebbe potuta in astratto verificare anche se il progetto definitivo fosse stato caricato sulla piattaforma telematica.
7.7. Dunque il provvedimento di esclusione impugnato si fonda su un presupposto, quello della violazione della segretezza delle offerte, allo stato indimostrato e giuridicamente insussistente, risultando così viziato per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.
16. Come chiarito da questo Consiglio di Stato (sez. III, 15.11.2023 n. 9812 e 26.03.2024 n. 286), anche se il “principio del risultato” è stato reso solo di recente esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023, tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36/2023 (Cons. Stato, sez. V, 27.02.2024 n. 1924). L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi, come ha autorevolmente insegnato la predetta giurisprudenza “di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire (…) e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (…).” Detto principio, nel caso che occupa la sezione, è l’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata. La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, è stata riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36/2023. Per il Giudice Amministrativo il principio del risultato rappresenta il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere i casi di contrasto tra il “dato formale” del pedissequo rispetto del bando e il “dato sostanziale” della idoneità delle partecipazioni dell’operatore economico (e dunque dell’interesse sostanziale dell’amministrazione alla spedita realizzazione del bene pubblico, che nel caso di specie risulta essere la transizione digitale, anche se la lex specialis non ha disciplinato tutti gli aspetti possibili sulla localizzazione degli impianti, ma è chiaro che l’obiettivo principale è lo spegnimento delle frequenze e la loro liberazione). Il principio del risultato non deve tuttavia essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità. Al contrario, come chiarito dalla terza Sezione (Cons. Stato, sez. III, 26.03.2024 n. 2866), “il valore del risultato «concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”.
6.4. La questione in merito alla quale le parti appellate hanno sollecitato un intervento chiarificatore di questo giudice concerne l’individuazione della soglia (minima) normativa di esigibilità della previsione dei criteri ambientali minimi all’interno della legge dia gara.
Il Collegio, nel farsi carico dello scrutinio di tali difese, ritiene anzitutto che tale questione abbia carattere alquanto serio, determinando un antagonismo fra l’esigenza di semplificazione della lex specialis (e della gara stessa) per un verso, e la non meno rilevante esigenza di effettività dell’operatività dei criteri ambientali minimi nella fase di esecuzione del contratto.
La soluzione di tale dialettica va individuata tenendo conto anzitutto del dato testuale: l’art. 34, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive espressamente “l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (….) ”.
Si tratta di un dato non formale, ma piuttosto sostanziale, dal momento che le prescrizioni in questione mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale (come meglio si preciserà in seguito).
È appena il caso di osservare come identica disciplina sia contenuta, nonostante solo apparenti difformità testuali, nell’art. 57, secondo comma, del d. lgs. n. 36 del 2023, che si pone in relazione di continuità con il carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi: anche in considerazione del rilievo (non solo meramente esegetico) che tale processo di successione di norme è stato segnato, medio tempore, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli artt. 9 e 41 della Costituzione (e fermo restando, comunque, che la parte della previsione del citato art. 57 avente ad oggetto la graduazione, ove possibile, dei criteri sulla base del valore del contratto non è rivolta alle stazioni appaltanti, ma all’attività di predisposizione dei decreti ministeriali).
Date le superiori premesse, nel caso di specie tre dirimenti elementi, in particolare, impediscono di accedere alla tesi delle parti appellate che hanno allegato, anche graficamente, la conformità all’indicato parametro normativo dell’indicata legge di gara.
[…]
6.7. Alla luce delle osservazioni che precede va conclusivamente esaminato il profilo – cui si è già in parte accennato – relativo alla possibilità di eterointegrazione della legge di gara, anche per effetto del rinvio in essa contenuto ai decreti ministeriali.
La citata sentenza n. 8773/2022 ha precisato che “La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel rinvenire la ratio dell’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi nell’esigenza di garantire “che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde” (così, da ultimo, la sentenza n. 6934/2022). La previsione in parola, e l’istituto da essa disciplinato, contribuiscono dunque a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un “segmento dell’economia circolare””.
L’applicazione di tali princìpi alla fattispecie dedotta importa l’accoglimento del relativo profilo di censura.
Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara ad opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettato l’art. 34 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Sempre la sentenza 8773/2022 ha chiarito che “non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti, ovvero opponendo in memoria – in un’ottica di risultato – che l’aggiudicataria avesse comunque “offerto in gara prodotti biologici e possiede certificazioni idonee a minimizzare l’impatto ambientale nella fase esecutiva della commessa””.
Il Collegio anche sul punto – essendo, peraltro, la richiamata ricostruzione coerente ad una complessiva logica normativa non frazionabile per segmenti – aderisce al richiamato orientamento, dal momento che la fattispecie oggetto del presente giudizio non presenta – come già rilevato – differenze sostanziali rispetto a quella oggetto della sentenza da ultimo indicata, posto che in un caso i criteri ambientali minimi sono stati indicati in maniera generica, mentre nel caso in esame sono stati indicati con specifico riferimento ai relativi decreti ministeriali, ma senza che a tali riferimenti abbia fatto seguito un’effettiva declinazione nella documentazione di gara, come prescritto dal citato art. 34, primo comma.
Ne consegue che non sussistono i presupposti per la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, posto che l’opposta opzione esegetica fatta propria dal primo giudice si richiama ad una giurisprudenza del giudice di primo grado isolata e comunque superata dal più recente orientamento di questo Consiglio di Stato, non sussistendo peraltro le condizioni di cui all’art. 99, comma 3, cod. proc. amm.
Va conclusivamente osservato sul punto che la tesi della eterointegrazione, che ha consentito al primo giudice di ritenere legittima la legge di gara, per un verso contraddice – come accennato – la tesi delle parti appellate circa la completezza della relativa documentazione; per altro verso – stante la genericità sul punto di disciplinare e capitolato, e la conseguente necessità di integrarne ab extrinseco la disciplina – ha l’effetto di spostare nella fase di esecuzione del contratto ogni questione relativa alla conformità della prestazione ai criteri ambientali: così contraddicendo la logica del risultato (della quale ci si occuperà ulteriormente ai successivi punti 8. e seguenti) , che mira piuttosto ad una sollecita definizione, in termini di certezza e stabilità del rapporto negoziale, dei reciproci diritti ed obblighi (posto che lo stesso art. 1, comma 1, del d. lgs. n. 36 del 2023 – ponendosi in linea di coerenza e continuità con risalenti ed autorevoli indicazioni teoriche – costruisce la nozione di risultato in un’ottica di unitarietà strutturale e funzionale fra aggiudicazione ed esecuzione).
[…]
8. Alla luce delle considerazioni fin qui svolte in merito ai contrapposti argomenti delle parti sulla legge di gara e sul contenuto del relativo parametro normativo, devono essere esaminate le critiche rivolte dall’appellante alla parte della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso facendo riferimento al principio del risultato (oltre a quanto già osservato in argomento al precedente punto 6.7.).
Il T.A.R. ha utilizzato tale argomento, declinato come “esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato”, ritenendo che, poiché “in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta”, nel caso di specie andrebbe privilegiata l’esigenza di un sollecito affidamento e svolgimento del servizio.
8.1. Tale impostazione, che considera l’interesse della stazione appaltante e del singolo operatore alla presentazione dell’offerta e all’effettuazione della gara, trascura in realtà di considerare che il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è “l’effettivo e tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all’attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi.
La nozione, nel caso di specie, deve appuntarsi sul soddisfacimento dell’interesse pubblico primario portato dalle norme che si assumono violate.
Diversamente, si legittimerebbe una divaricazione fra la politica ambientale predicata dalla norma primaria regolante l’esercizio del potere in questione, e quella effettivamente praticata mediante la disciplina dei concreti obblighi negoziali.
8.2. È nota del resto, in tal senso, la qualificazione funzionale dei contratti pubblici operata in relazione all’evoluzione normativa della causa degli stessi: dalla concezione c.d. unipolare (limitata elle esigenze contabilistiche); a quella bipolare (che alla prima ha affiancato il perseguimento dell’interesse proconcorrenziale e alla libera circolazione); a quella, infine, multipolare, mediante la quale l’arricchimento funzionale della disciplina assegna al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (soprattutto per effetto del considerando 2 della Direttiva 2014/24/UE).
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare in proposito che “Nell’attuale quadro normativo, soprattutto per effetto delle direttive di seconda e terza generazione, il contratto di appalto non è, infatti, soltanto un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma – per utilizzare categorie civilistiche – uno “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 11322/2023; in argomento, da ultimo, e con ampia motivazione, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 807 del 2024, in materia di clausole sociali). Il che, a ben vedere, si pone in chiave di coerenza evolutiva rispetto all’originaria funzione, posto che si amplia l’area dell’interesse pubblico primario: che è sempre quello alla scelta del migliore offerente, ma non più tale solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, bensì anche sul terreno della capacità di concorrere a concretamente tutelare gli ulteriori interessi pubblici nel frattempo normativamente assegnati alla cura dell’amministrazione (con la conseguenza di trasformare il contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica, sociale ed ambientale: in tal senso già la citata sentenza n. 8773/2022). Come chiarito dalla Sezione nella citata sentenza n. 11322/2023, la nozione di risultato “anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023, (…) non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione”; (…) Se si considera tale, fondamentale quadro, la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti”. Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento: non foss’altro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato “statico” di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione. 8.3. Così individuato il “risultato” normativamente rilevante (anche, dunque, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa), l’argomento di censura in esame risulta fondato in relazione a quanto già affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 2866/2024, che ha chiarito sul punto – anch’essa in una prospettiva indotta dalla portata esegetica del principio del risultato in quanto già immanente al sistema, e dunque correttamente valutabile, come ha fatto il primo giudice, anche in fattispecie non ancora soggette alla specifica previsione di cui all’art. 1, comma 4, del d. lgs. n. 36 del 2023 – che “L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (in senso analogo, successivamente, anche la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3985/2024). Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi già la più volte richiamata sentenza n. 8773/2022 aveva affermato che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara “non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi”.
8.4. La memoria conclusionale -OMISSIS- ha in proposito affermato che “La codificazione del principio è precipuamente volta a privilegiare l’aspetto sostanziale su quello meramente formale, come spiega la Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36/2023, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea”.
Orbene, alla luce di quanto si è già osservato, è proprio la valorizzazione del profilo sostanziale a deporre nel senso della fondatezza del gravame: nella duplice prospettiva della necessità – per potersi predicare la legittimità della legge di gara – di un riscontro di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dalla norma in questione); e della insufficienza del dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questioni.
A ciò si aggiunga quanto si è già osservato rispetto alla contrarietà al principio del risultato di una legge di gara che genericamente richiami una disciplina non declinata nelle specifiche tecniche, in vista di una successiva integrazione tale da incrementare il tasso di complicazione e di incertezza del contenuto degli obblighi negoziali.
– deve accogliersi l’eccezione di difetto di legittimazione e d’interesse a ricorrere della parte ricorrente – che non ha partecipato alla procedura in esame né tantomeno ha prospettato un interesse specifico alla riedizione della procedura – la cui istanza rivolta nei confronti dell’amministrazione al fine di ottenerne un intervento in autotutela è da considerarsi una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, inidonea a far sorgere un rapporto giuridico qualificato con l’amministrazione in grado di trasformare un generico interesse diffuso alla regolarità delle procedure di evidenza pubblica, in una posizione giuridica differenziata (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1674);a
– il ricorso è altresì inammissibile poiché l’interposto diniego di autotutela da parte della P.A. si configura come atto meramente confermativo, giacché l’amministrazione si è limitata a ribadire l’assenza dei presupposti per procedere ad un riesame della vicenda, che non è suscettibile di autonoma impugnazione (Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2023, n. 3485);
– in ogni caso, anche ove si volesse qualificare l’atto gravato come conferma e non come meramente confermativo, deve evidenziarsi come ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla fattispecie in esame, l’esercizio del potere discrezionale – che connota l’esercizio di poteri amministrativi di secondo grado – debba prioritariamente tenere conto del principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), sicché deve presumersi l’implicita esistenza di una preferenza ordinamentale per le scelte l’amministrazione che – come nel caso che ci occupa – siano funzionali al raggiungimento degli obiettivi di cui al citato art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, dovendosi invece, predicare un onere motivazionale rafforzato nel caso di opzioni che possano frustare tali esigenze (cfr. T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 6 marzo 2024, n. 900).
Tale nuovo assetto, incentrato sul principio del risultato incide profondamente sulle coordinate dell’interprete che nell’optare per diverse soluzioni interpretative è chiamato a scegliere quella più funzionale agli obiettivi fondamentali dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, nondimeno tale principio, proprio per la sua generalissima portata, non abroga le norme previgenti che, sia pure dettate in contesti normativi diversi, contengono puntuali prescrizioni.
È questo il caso della previsione di cui all’art. 69 del R.D. n. 827/1924 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato) a mente del quale “l’asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due, a meno che l’avviso d’asta non preveda espressamente che si procederà all’aggiudicazione anche nel caso di presentazione di una sola offerta”.
Tale norma, che è stata dettata per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente sul presupposto che un effettivo confronto concorrenziale delle offerte sia possibile soltanto in presenza di una pluralità di partecipanti alla gara (cfr. delibera ANAC n. 89/2022, TAR Campania n. 4371/2019), deve ritenersi tutt’ora in vigore e non abrogata, non mostrando un’incompatibilità diretta con le norme nemmeno del nuovo codice, come invece affermato da parte ricorrente.
Anzi la disposizione in parola, sia pure datata, risulta pienamente in linea con il nuovo contesto normativo, guardando alla pluralità di offerte come fattore strumentale alla massimizzazione dell’interesse pubblico mediante la selezione dell’offerta che garantisca il miglior rapporto tra qualità e prezzo, come prescritto dal nuovo codice con il principio del risultato.
La stessa previsione della possibilità delle stazioni appaltanti di procedere ugualmente all’affidamento anche in presenza di un’unica offerta qualora sia stata inserita un’apposita nella lex specialis, ben si armonizza con il rafforzamento della discrezionalità delle stazioni appaltanti voluto dal nuovo codice frutto della ritrovata fiducia nelle scelte dell’Amministrazione, assurta anch’essa a principio fondamentale della nuova evidenza pubblica.
Sotto questo profilo, quindi, deve ritenersi corretta la scelta dell’Amministrazione di non procedere all’esame dell’offerta proposta dalla ricorrente, atteso che la regola posta dal citato art. 69 del R.d. n. 827/1924 opera a monte, precludendo lo scrutinio dell’unica offerta pervenuta in assenza di una previsione della lex specialis che lo consenta, in tal modo spostando la discrezionalità della stazione appaltante a monte al momento dell’elaborazione delle regole di gara sotto forma di autovincolo.
Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dell’utilizzo del sorteggio da parte della CUC, al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.
Al riguardo, deve preliminarmente essere richiamata la nuova disciplina contenuta nel d. lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al divieto di utilizzazione, in generale, del sorteggio per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate.
Vanno in particolare, richiamati:
– l’art. 50, co. 2, secondo cui “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1”;
– l’art. 1 dell’Allegato II.1, a tenore del quale “1. Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.
2. La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.
3. Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:
a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;
b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;
c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”;
– l’art. 2, co. 3, dello stesso Allegato II.1, secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”;
– l’art. 3, co. 4, dello stesso Allegato, il quale dispone che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”. Come si evince da tale complesso di disposizioni, le stazioni appaltanti: – al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo “in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”; – conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice); – tale metodo di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.
Ciò premesso sulla nuova disciplina e sulla obiettiva utilizzazione del sorteggio da parte della CUC al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, non può convenirsi con la difesa del Comune nella parte in cui sostiene che la determinazione a contrarre avrebbe indicato i criteri per la individuazione degli operatori economici da selezionare, in quanto dalla determinazione a contrarre non si evince alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dell’art. 1 dell’allegato II.1.
Pertanto, in tale obiettiva situazione di urgenza – come si evince dalla determinazione a contrarre e, segnatamente, dalla motivazione sul ricorso alla procedura negoziata, e dall’urgenza di realizzare l’intervento di carattere emergenziale – dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici.
Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.
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