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Sentenze

Selezione degli operatori economici da invitare mediante sorteggio e principio di risultato

TAR Palermo, 15.05.2024 n. 1634

Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dell’utilizzo del sorteggio da parte della CUC, al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.
Al riguardo, deve preliminarmente essere richiamata la nuova disciplina contenuta nel d. lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al divieto di utilizzazione, in generale, del sorteggio per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate.
Vanno in particolare, richiamati:
– l’art. 50, co. 2, secondo cui “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1”;
– l’art. 1 dell’Allegato II.1, a tenore del quale “1. Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.
2. La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.
3. Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:
a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;
b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;
c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”;
– l’art. 2, co. 3, dello stesso Allegato II.1, secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”;
– l’art. 3, co. 4, dello stesso Allegato, il quale dispone che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.
Come si evince da tale complesso di disposizioni, le stazioni appaltanti:
– al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo “in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”;
– conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice);
– tale metodo di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.
Ciò premesso sulla nuova disciplina e sulla obiettiva utilizzazione del sorteggio da parte della CUC al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, non può convenirsi con la difesa del Comune nella parte in cui sostiene che la determinazione a contrarre avrebbe indicato i criteri per la individuazione degli operatori economici da selezionare, in quanto dalla determinazione a contrarre non si evince alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dell’art. 1 dell’allegato II.1.
Pertanto, in tale obiettiva situazione di urgenza – come si evince dalla determinazione a contrarre e, segnatamente, dalla motivazione sul ricorso alla procedura negoziata, e dall’urgenza di realizzare l’intervento di carattere emergenziale – dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici.
Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.

Domande | Risposte

Procedura negoziata senza bando sotto soglia : sorteggio degli operatori economici da invitare (art. 50 , allegato II.1 d.lgs. n. 36/2023)

Quesito: La norma in oggetto vieta, per l’individuazione degli OE nelle procedure negoziate, di utilizzare il sorteggio o altro metodo d’estrazione casuale, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. Il legislatore in sintesi, non vuole che le SA scelgano gli OE partecipanti alle procedure di cui all’art. 50, co. 1, lett. c), d) ed e), senza applicare un ragionamento selettivo. Qualora si utilizzi l’RdO MEPA il sistema, consente però all’SA di convogliare gli OE da essa selezionati, in una specifica “LISTA MEPA” creata all’occorrenza per l’esigenza da soddisfare. L’applicativo consente d’effettuare, dal predetto bacino, un sorteggio delle ditte da invitare alla ricerca di mercato. Tale metodo d’estrazione, non può in realtà definirsi casuale, in ragione della preliminare selezione effettuata: l’operazione, potrebbe più propriamente definirsi una riduzione del numero di OE, risultati in possesso delle caratteristiche ricercate dall’SA per lo svolgimento della prestazione richiesta. In tale contesto, motivando dettagliatamente negli atti amministrativi tutti i passaggi delle operazioni svolte (Es.: “si è provveduto a selezionare n. 20 OE dal bando lavori edili OG1, in possesso della IV classifica SOA e della certificazione ISO 9001, convogliandoli in una specifica “LISTA MEPA” denominata “LAVORI DI ADEGUAMENTO A NORMA SERVIZI IGIENICI” procedendo infine a ridurne il numerico a 10, per mezzo di estrazione attuata dalla stessa piattaforma di eprocurement”), sarebbe invece possibile utilizzare il sorteggio?

Risposta: Si rileva che il metodo di estrazione da voi riportato nel quesito è un metodo casuale sostanziandosi in un sorteggio. Sul tema si rimanda all’Allegato II.1 al nuovo Codice (Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea – articolo 50,commi 2 e 3, del Codice). In particolare, l’art. 3 comma 4 stabilisce che “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. Al riguardo, l’art. 1 le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinati (anche) “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”. (comma 3 lett. c). Pertanto si rileva che anche in caso di utilizzo di elenchi MEPA occorre individuare i criteri oggettivi per la selezione delle imprese, ed il ricorso al sorteggio non è più consentito se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. La risposta è negativa. (Parere MIT n. 2143/2023)

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    Sentenze

    Offerte a pari merito – Proposta di ulteriore ribasso (o miglioramento) anzichè sorteggio come previsto dalla lex specialis – Eterointegrazione – Legittimità (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Catania, 16.06.2017 n. 1454

    La mancata previsione nella lettera di invito dell’esperimento della procedura di “miglioramento” delle offerte prevista dall’invocato art. 77 del R.D. 827/1924, deve essere colmata attraverso il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis previsto dall’art. 1339 c.c., che nel caso di specie risulta doverosa in considerazione di un duplice fattore: a) da un lato, viene inserita nella lex specialis una ben individuata nuova fase procedurale, prevista da una norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico alla “ottimizzazione” dell’offerta, a tutto vantaggio sia della pubblica amministrazione che dell’utenza; b) dall’altro lato, non sussistono esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti che confliggono con l’applicazione dell’istituto in esame (esigenze che, invece, ad esempio, ricorrono allorquando l’integrazione del bando porterebbe all’esclusione dalla gara di uno o più concorrenti responsabili di non aver soddisfatto alcuni requisiti di ammissione non indicati nel bando ma previsti, appunto, dalla norma integrativa).
    La soluzione appena rassegnata risulta peraltro coerente con gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati sulla questione della eterointegrazione dei bandi, sintetizzabili nelle massime che di seguito si riportano: “Il principio di eterointegrazione del bando di gara è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme. A detto potere di eterointegrazione deve farsi ricorso in modo accorto, in quanto la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 ss. c.c., in base alle quali va comunque attribuito valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, escludendo interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c.” (Tar Roma 2079/2017; Cons. Stato, VI, 1250/2015); “i principi europei di certezza e sicurezza giuridica, oltreché di massima concorrenza, fanno divieto alle stazioni appaltanti di sanzionare con l’esclusione l’inadempimento ad obblighi che non siano conosciuti o conoscibili dai concorrenti.” (Cons. Stato, V, 4553/2016); “una lettura congiunta degli artt. 1339 e 1341 c.c. induce a ritenere che non ogni eterointegrazione è possibile in modo automatico, in difetto del clare loqui della stazione appaltante su quale deve essere il parametro vincolante per tutte le imprese partecipanti, atteso che il meccanismo sostitutivo ex art. 1339 c.c. riesce ad operare solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme; viceversa esso non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l’esatto corrispettivo, nonché il metodo e la concreta manifestazione dell’elemento in questione (nella specie i costi della sicurezza da rischio specifico).” (Cons. Stato, III, 3195/2014).
    Deve aggiungersi che, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa, l’istituto disciplinato dall’art. 77 ha una valenza generale, ed è applicabile a tutte le tipologie di gara, anche a quelle regolate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “è illegittima la clausola del bando di gara che disponga che, in caso di offerte uguali, venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti, per contrasto con l’art. 77, ultimo comma, r.d. 23 maggio 1924 n. 827.”, “L’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 presenta un’applicazione generalizzata, non essendo mai stata introdotta alcuna ipotesi limitativa dell’istituto della gara suppletiva tra le aspiranti a pari merito”, “L’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 risponde alla finalità di assicurare all’Amministrazione, a fronte della parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere meramente alla sorte la scelta tra i due partecipanti classificati con pari punteggio”, “L’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma dell’art. 77, r.d. n. 827 del 1924, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte uguali e ciò quand’anche la lex specialis di gara indicasse nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte” (Tar Napoli 1560/2016).

    Sentenze

    1) Raggruppamento temporaneo d’imprese – Cauzione provvisoria – Riferimento a tutte le imprese componenti il raggruppamento – Necessità – Mancanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Comporta esclusione; 2) Anomalia – Verifica – Criterio del prezzo più basso – Gara con due concorrenti – Sorteggio (art. 80 , art. 93 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 18.01.2017 n. 878

    1) L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.
    Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
    4.3 – Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
    4.4 – Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.
    4.5 – Per quanto concerne la lex specialis, va richiamato il disciplinare di gara, il quale, nel paragrafo denominato “Garanzia a corredo dell’offerta”, con riferimento al deposito cauzionale, prevedeva che, in caso di partecipazione di R.T.I., la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta, a pena di esclusione, dall’impresa mandataria, con indicazione che il soggetto garantito fosse il Raggruppamento.
    Il disciplinare precisava che la cauzione provvisoria dovesse contenere, tra l’altro, “l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 103 e 105 del D.Lgs. 50/2016, in caso di aggiudicazione”.
    4.6 – Perciò il disciplinare di gara, in coerenza con la previsione della norma primaria, stabiliva che la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, dovesse essere riferita a tutto le imprese partecipanti al Raggruppamento, richiedendo altresì che fosse l’impresa sua mandataria a doverla produrre.
    4.7 – Nella specie dagli atti depositati in giudizio si evince in modo incontrovertibile che sia la garanzia provvisoria sia l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, contenuto nell’appendice recante la data del 7.6.2016, sono stati prodotti da Angelo Podestà nell’interesse esclusivamente di tale Ditta.
    Conseguentemente in capo al Raggruppamento controinteressato mancava un documento richiesto ex lege a pena di esclusione, atteso che l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, avrebbe dovuto riferirsi a tutti i componenti del costituendo R.T.I., e non già solo ad Angelo Podestà, e avrebbe dovuto essere prodotto dal soggetto mandatario, e non già da quello mandante, quale appunto è Angelo Podestà, che non può assumere obblighi per conto del Raggruppamento nè può rappresentarlo.
    4.8 – Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.
    Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato.
    4.9 – Deve registrarsi che solo successivamente, con un’appendice che reca la data del 23.6.2016, perciò successiva a quella di scadenza per la presentazione delle offerte, l’impegno è stato esteso a tutte le imprese del R.T.I., ma evidentemente costituisce un’integrazione ex post di un documento mancante e richiesto a pena di esclusione. Va peraltro rilevato che anche tale appendice è stata sottoscritta dalla mandante, in violazione della su menzionata previsione della lex specialis di gara.
    4.10 – Ne deriva che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la suindicata carenza documentale.

    2) La condotta tenuta dalla stazione appaltante è censurabile anche laddove non ha proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
    5.1 – Va detto al riguardo che, in base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.
    5.2 – La stazione appaltante ha, perciò, proceduto all’estrazione a sorte del criterio per determinare la soglia dell’anomalia, risultandone estratto quello individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, con un coefficiente sorteggiato ex ante pari a 1,4.
    5.3 – Tuttavia evidentemente il criterio in questione è inapplicabile all’ipotesi, come quella di specie, in cui le offerte sono soltanto due.
    5.4 – Per questa ragione l’Amministrazione non ha eseguito la verifica dell’anomalia dell’offerta.
    5.5 – Secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, essa avrebbe dovuto invece estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”. In entrambi i casi l’offerta del R.T.I. risultato aggiudicatario provvisorio sarebbe risultata anormalmente bassa.
    Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
    Può essere utile rammentare che, seppure ex post rispetto alla presente gara, l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).
    Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.
    5.6 – La determinazione dell’anomalia si rendeva in questo caso assolutamente indispensabile, tenuto conto dell’ampio divario sussistente tra le uniche due offerte ammesse alla gara.