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Affidamento diretto previa valutazione di preventivi / operatori economici – Natura – Differenza con la procedura negoziata senza bando (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 23.06.2020 n. 355

Non è superfluo osservare, per completezza, che il rinvio operato all’art. 36 comma 2 lettera b) è, a seguito delle modifiche apportate a quest’ultima disposizione ad opera della legge n. 55/2019 (c.d. legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”), un rinvio ad una procedura che ora è molto semplificata e di certo non è neanche lontanamente assimilabile ad una procedura ristretta.
Del resto, la stessa Anac che, impropriamente definisce la procedura di cui alla lettera b) dell’art. 36 “procedura negoziata” (paragrafo 5 delle Linee guida n. 4) e che, in verità, procedura negoziata in senso stretto non è (la disposizione, non a caso, si riferisce a un “affidamento diretto” previa valutazione di 5 operatori economici), del tutto correttamente rammenta poi che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).
Occorre ancora ricordare che, ad essere rigorosi, la procedura prevista dall’art. 36 lettera b) del codice dei contratti è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lettere c) e c bis) del medesimo articolo. E si tratta, lo si ribadisce, di una procedura semplificata ben distante dalle formalità che la difesa del ricorrente, pur con sapienti argomentazioni, vorrebbe attribuirle.
 

Procedura negoziata “ponte” – In attesa della conclusione di una gara aperta – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3566

Passando al merito, è dedotto innanzitutto l’illegittimo ed immotivato ricorso alla gara ponte nonché la sproporzione delle cifre poste a base delle due gare rispetto ai bacini di utenza (…) con la conseguenza che la procedura di gara negoziata espletata in via autonoma da parte della Asl -Omissis priverà di significato economico quella in corso di svolgimento da parte della Stazione unica appaltante della Regione.
Giova premettere che, contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante (…). Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.
Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.
Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).
Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).
Si tratta, ancora, come si è detto, di importo “presunto” perché presunta è la stima della quantità di protesi (30 per ogni lotto) necessarie, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di acquistare una fornitura ridotta ove la conclusione prossima della gara regionale avesse assicurato la copertura del fabbisogno; conclusione della procedura, peraltro, che invece, ex post, si è rilevata lontana nel tempo, essendo stata la gara annullata dal giudice di appello con la citata sentenza della sez. III, n. 759 del 30 gennaio 2019.
Nel Capitolato tecnico si precisa chiaramente, infatti, che i quantitativi indicati, e dunque l’importo stimato, rappresentano il fabbisogno aziendale presunto annuale, “che ha natura meramente indicativa, e quindi non vincolante per le AS”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque con la possibilità di un aumento o diminuzione della fornitura fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.

Gara “ponte” in situazioni di urgenza : quale procedura è applicabile ?

La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, congruamente motivata dalla Stazione Appaltante in ragione di oggettive cause d’urgenza e dalla conseguente necessità di provvedere celermente, può essere utilizzata per l’affidamento temporaneo di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture (cosiddetta gara “ponte”), anche al fine di impedire l’eventuale interruzione delle prestazioni, ove già in corso di esecuzione, nelle more dell’espletamento di una nuova gara (aperta o ristretta).
In un quadro di estrema urgenza, si è ritenuto legittimo optare per il metodo del minor prezzo (o massimo ribasso) invece dell’offerta economicamente più vantaggiosa, comportando quest’ultima la necessità di predisporre atti di gara più elaborati e di nominare una Commissione giudicatrice, con conseguente dilatazione dei tempi.
Ai fini dello svolgimento di una procedura negoziata improntata alla massima celerità, e comunque rispettosa dei principi di trasparenza e di massima partecipazione, è stato altresì ritenuto corretto reperire ed invitare (ai sensi del comma 6 dell’art. 63 citato) unicamente gli operatori economici presenti nell’ambito territoriale in cui opera la Stazione Appaltante, in quanto già noti ed immediatamente disponibili, oppure mediante eventuale interpello di quelli utilmente classificatisi (dopo l’aggiudicatario) nella gara per l’affidamento del medesimo contratto (ove in precedenza espletata).
Al ricorrere dei presupposti dell’urgenza che impongano l’esperimento tempestivo di una gara “ponte” per l’affidamento temporaneo di un contratto, alla Stazione Appaltante è dunque consentito di agire con maggiore “libertà” – sia per quanto riguarda la procedura utilizzabile, sia per quanto concerne il criterio di aggiudicazione, sia per l’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata – fermo restando l’onere di puntuale ed adeguata motivazione delle scelte operate e degli atti adottati. 

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    Procedura negoziata informale “sotto soglia”: quali i principi applicabili ?

    Se è vero che la procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 costituisce un modulo più informale per gli affidamenti sotto soglia, nondimeno essa, integrando una procedura di affidamento di un contratto pubblico, soggiace pienamente sia ai principi generali di cui all’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016 (cfr., in tal senso, l’art. 36 comma 1 del codice dei contratti pubblici) sia – ancor prima – ai principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui agli artt. 97 Cost. e 1 della legge n. 241/1990.
    In particolare, poiché anche nella procedura negoziata (un tempo denominata “trattativa privata”) ha luogo una valutazione comparativa di più offerte presentate da una pluralità di concorrenti in vista dell’attribuzione di un bene (l’affidamento del contratto), l’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le prescrizioni assunte nella lettera di invito, in sede di autovincolo, in ossequio ai citati canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità (cfr. Cons. di St., IV, 5.4.2006, n. 1789; T.A.R. Piemonte, II, 16.1.2008, n. 42).
    Difatti, quando un’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (cfr., per tutte, Cons.di St., III, 6.11.2019, n. 7595).
    Costituisce corollario di tale principio quello per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. di St. Sez. IV, 19.2.2019, n. 1148). (da ultimo, TAR Genova, 17.02.2020 n. 123).

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      Procedura negoziata MEPA senza limitazione degli inviti – Rotazione – Non è applicabile (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2020 n. 875

      Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (v. §18 della sentenza n. 527/2019).
      Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

      In termini, sul punto, già su questo sito:

      PRINCIPIO DI ROTAZIONE – DISAPPLICAZIONE – SOLTANTO IN CASO DI PROCEDURA APERTA – LINEE GUIDA N. 4 – INTERPRETAZIONE (Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2019 n. 7539)

      PROCEDURA NEGOZIATA “SOTTO SOGLIA” – PREVIO AVVISO PUBBLICO PER MANIFESTAZIONE DI INTERESSE E SENZA RESTRIZIONE DEGLI INVITI – EQUIVALE A PROCEDURA APERTA – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON OPERA (TAR Cagliari, 02.01.2020 n. 8)

      MEPA – RICHIESTA DI OFFERTA (RDO) – EQUIVALE A PROCEDURA APERTA AL MERCATO – ROTAZIONE – DEROGA – LEGITTIMITÀ – AFFIDAMENTO AL GESTORE USCENTE – POSSIBILITÀ (TAR Cagliari, 17.12.2019 n. 891)

      [Rif. art. 36 d.lgs. n. 50/2016]

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        Negoziata sotto soglia – Operatore Economico non invitato – Diniego di estensione degli inviti – Legittimità – Esigenze di celerità prevalenti sull’ampliamento della concorrenza (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

        CGA Regione Sicilia, 30.01.2020 n. 83

        La questione più rilevante e che merita preventivo scrutinio è quella relativa alla possibilità che alla procedura disciplinata dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti pubblici abbia titolo a partecipare anche un operatore economico che non sia stato invitato.
        Sul punto si sono confrontati approcci teorici che hanno differentemente risposto al quesito alla stregua dell’interesse ritenuto prevalente: l’ampliamento della concorrenza da una parte e le esigenze di celerità dall’altra.
        In realtà anche nella procedura relativa ai contratti sotto soglia la concorrenza viene adeguatamente garantita.
        La procedura in oggetto rispetta i principi della concorrenza e della non discriminazione attraverso la rigida previsione del criterio della rotazione, sia che lo si ritenga applicabile fin dalla fase degli inviti sia che lo si invochi solo al momento dell’aggiudicazione. La rigidità del principio tempera il rischio del possibile arbitrio che potrebbe determinare il sorgere di rapporti “preferenziali” tra l’amministrazione e l’operatore economico.
        Convincente e condivisibile è l’approdo giurisprudenziale cui è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 6160/2019, pubblicata il 12 settembre 2019:
        “L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
        E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.
        La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
        Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.”
        Le specifiche regole, continua la sentenza, “si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.
        Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.”
        Nel procedimento relativo agli affidamenti sotto soglia si riscontra, come detto, l’applicazione del criterio della rotazione. Solo per le gare sotto soglia vige tale principio che rimane estraneo a quelle sopra soglia. Il criterio è finalizzato a garantire la massima partecipazione e tende a tutelare gli operatori economici di medie e piccole dimensioni soddisfacendo le esigenze rappresentate più volte dalla giurisprudenza della Corte Europea.
        Il motivo di appello pertanto è fondato ed assorbente di ogni ulteriore rilievo mosso con l’appello principale.

        Procedura negoziata “sotto soglia” – Previo Avviso pubblico per manifestazione di interesse e senza restrizione degli inviti – Equivale a procedura aperta – Principio di rotazione – Non opera (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Cagliari, 02.01.2020 n. 8

        Il “principio di rotazione” è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate”, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.
        L’esigenza di garantire una “rotazione” degli operatori economici aggiudicatari risponde, ad una pluralità di interessi.
        Innanzitutto il “principio di rotazione” è posto a presidio dei principi fondanti l’azione amministrativa, che deve rispettare i principi di cui all’art. 97 Costituzione.
        L’aggiudicazione “reiterata” di contratti pubblici, in favore del medesimo operatore economico, può implicare, in questa soglia di contratti, un contrasto con l’interesse pubblico.
        L’affidamento di opere e servizi al medesimo operatore economico, in forza di ripetuti “inviti”, determinerebbe la creazione di posizioni privilegiate, in spregio al principio di imparzialità, con violazione del principio di rotazione previsto dal legislatore.
        Il mancato rispetto del principio di rotazione avrebbe, come conseguenza, il consolidamento di una posizioni di rendita dell’operatore economico, che potrebbe così vantare un rapporto “preferenziale” con la stazione appaltante.
        Il che determinerebbe un grave pregiudizio del principio di concorrenza, in quanto l’operatore “reiterato aggiudicatario” risulterebbe operare in una quota di mercato “selezionata”.
        Occorre , sul punto, approfondire quale è, nello specifico, il peculiare contesto entro il quale il principio di rotazione risulta essere obbligatorio.
        Tale principio è applicabile negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale.
        L’ applicazione di questo principio tutela l’ avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti.
        In sostanza il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).
        La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito.
        L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.
        In tale contesto (e solo in tale contesto) la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che , qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento.
        Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”.
        Ma il caso in esame non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016.
        Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante (il Comune) non è stata compiuta alcuna “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.
        Il Comune ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”. Senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata. (…)
        Dunque il Comune non ha compiuto nè scelte, né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti:
        è la logica del mercato che ha “autodeterminato” quali operatori – Cooperative avevano, in concreto, interesse a competere.
        Essenzialmente la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati (tramite Avviso pubblico).
        In tale specifico contesto fattuale – giuridico la pretesa “esclusione” della controinteressata, in ritenuta applicazione del ‘principio di rotazione’, determinerebbe, in realtà, una “significativa contrazione”, illegittima, del numero di imprese partecipanti , con lesione effettiva del principio di concorrenza.
        Come evidenziato dalla giurisprudenza “Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima” (T.a.r. Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017 n. 816).
        Il Comune di Lula ha posto in essere, nella sostanza, una procedura “aperta”, in merito alla quale non può trovare applicazione il meccanismo di “rotazione degli inviti”, in quanto è l’applicazione di tale principio che verrebbe a determinare una reale illegittima lesione della concorrenza.
        In questo quadro è infondata la pretesa di applicazione del principio di rotazione, argomentazione portante del ricorso.
        L’inapplicabilità, in tali contesti peculiari, del principio è stata già affermata sia dalla giurisprudenza , ormai costante, sia dalle Linee Guida dell’ANAC n. 4 (al punto 3.6, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097; poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206).
        Proprio per evitare il determinarsi di lesioni “inverse”.
        Si richiama la sentenza di questo Tribunale n. 493 del 22/05/2018 che ha affermato, sul punto, che:
        “Il principio di rotazione, lo si ribadisce ancora, non può essere considerato una causa di esclusione dalle gare non codificata.
        Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata come vorrebbe la ricorrente”.
        Evidenziando che il principio di rotazione non può trasformarsi in una “non codificata causa di esclusione” dalla partecipazione alle gare, precisando che:
        “Allorquando la stazione appaltante non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando la possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo”.
        “… Questo sistema di scegliere i soggetti da invitare elimina in radice ogni discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori, individuazione che è lasciata al mercato.
        Quel che avviene nella realtà è che si tramuta la procedura negoziata in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate.
        …Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata come vorrebbe la ricorrente”.
        … “La condotta dell’amministrazione è pertanto perfettamente in linea con l’art. 36 del Codice dei contratti, con la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) e con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (paradigmatica in questo caso è la sentenza del Consiglio di Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125). Il motivo è, per tutte queste ragioni, infondato.” (…)
        Del pari è utile richiamare, anche, l’orientamento dell’ ANAC , che , sul punto, è stata chiara nel sostenere che:
        “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Paragrafo 3 – Capoverso 3.6, cit.).
        In definitiva applicare il principio di cui all’art. 36 del codice degli appalti in una gara sostanzialmente “aperta” quale quella de qua, scevra da ogni forma di “libera scelta” della PA in ordine agli “inviti” da trasmettere, si risolverebbe in un’ingiusta “esclusione” preventiva dell’aggiudicataria uscente.
        Il consentire a tutte le possibili Cooperative sociali, potenzialmente interessate, di partecipare alla procedura negoziata non è parificabile alla “scelta” di restringere, a monte, la platea dei potenziali aggiudicatari.
        In questo scenario l’applicazione generalizzato del “principio di rotazione” si trasformerebbe da strumento giuridico teso a mantenere intatte le condizioni di un mercato concorrenziale, ad un metodo capace di causarne una (inammissibile) alterazione.

        Lavori – Individuazione soglia per la procedura negoziata – Calcolo valore dell’appalto – Totale pagabile – Non comprende incentivi, imprevisiti per funzioni tecniche, direzione lavori e coordinamento della sicurezza nella fase di esecuzione (art. 35 , art. 36 , art. 113 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Trieste, 09.12.2019 n. 514

        Parte ricorrente impugna la deliberazione della Giunta Comunale con la quale, per quanto qui interessa, si è stabilito di procedere all’individuazione dell’appaltatore a cui affidare i lavori mediante “l’indizione di una gara d’appalto a procedura negoziata”, ai sensi dell’art. 36, 2° co., lettera c bis) del D. Lgs. n. 50 del 2016 “con consultazione di almeno quindici operatori economici, aventi i requisiti e le qualificazioni richieste, individuati sulla base di indagine di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
        A fondamento del gravame, la ricorrente censura, con il primo motivo, l’adozione della procedura negoziata, prevista nel citato art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016, della quale non sussisterebbe il necessario presupposto applicativo, trattandosi di un appalto il cui valore si collocherebbe al di sopra della soglia comunitaria, individuato, ai sensi del precedente art. 36, 2° co, lett. c), in un milione di euro; osserva, sotto questo profilo, che il suddetto valore andrebbe stabilito computando, a tal fine, oltre all’importo dei lavori e agli oneri della sicurezza, agli incentivi (art. 113, D. Lgs. n. 50 del 2016), agli imprevisti e agli importi connessi alla direzione lavori e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, pari ad un “totale pagabile dalla Amministrazione” superiore a 1.000.000 di euro.

        Il TAR ha ricordato che il calcolo del valore dell’appalto “è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore” (art. 35, 4° co., D. Lgs. n. 50 del 2016).
        A prescindere dal rilievo secondo cui, come traspare dalla chiara formulazione testuale, la determinazione del valore dell’appalto attiene alla sfera della discrezionalità tecnica, per se stessa riservata all’Amministrazione ed insuscettibile di sindacato giurisdizionale (se non nei noti limiti dell’illogicità e dell’incongruità manifesta), deve essere ricordato che tale somma comprende oltre all’”importo dei lavori stessi”, il “valore complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell’aggiudicatario dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, a condizione che siano necessari all’esecuzione dei lavori” (art. 35, 8° co.), categoria nella quale non sono tuttavia annoverabili gli imprevisti e gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. n. 50 del 2016 (la cui consistenza incerta ed eventuale ne preclude l’inclusione nel coacervo degli importi astrattamente pagabili, ossia del valore dell’appalto considerato ai fini dell’osservanza delle soglie comunitarie) e gli ulteriori oneri connessi all’attività dei professionisti incaricati della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza nella fase di esecuzione, trattandosi di prestazioni non strettamente riconducibili alla nozione di “forniture e servizi” evocata dalla disposizione in esame. (…)
        Se ne deduce l’infondatezza della censura in esame, non idonea, per le considerazioni che precedono, a vanificare il presupposto quantitativo (valore dell’appalto inferiore alla soglia comunitaria) sulla cui base l’Amministrazione ha dato corso alle procedure negoziate, di cui all’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016.

        Procedura negoziata sotto soglia: è dovuto l’invito ad un operatore economico non invitato che richiede comunque di partecipare alla gara ?

        L’invito a partecipare ad una procedura negoziata sotto soglia non può, in effetti, ritenersi dovuto.
        Qualora la procedura di selezione del contraente sia stata correttamente avviata nella forme indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, deve inevitabilmente concludersi che non sussiste lo spazio giuridico e nel contempo operativo per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2019 n. 6160), “consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. […] Le quali, poi, si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti”. In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato, qualora si accedesse alla tesi predetta, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”; “resta da precisare […] che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l’altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato”.

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          Procedura negoziata ed offerta presentata da un operatore economico non invitato : la Stazione Appaltante può disporre l’esclusione ?

          In riscontro al quesito formulato da una Stazione Appaltante, va innanzitutto precisato che la procedura negoziata per l’affidamento di contratti cosiddetti “sotto soglia” ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 (come recentemente modificato a seguito dell’entrata in vigore del Decreto “Sblocca Cantieri” n. 32/2019 con rinvio all’art. 63 del medesimo Codice), prevede, in linea generale, una prima fase di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito ed una seconda fase, di negoziazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori economici invitati.
          Come recentemente precisato dal Giudice Amministrativo (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2019 n. 6160), la procedura negoziata “si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara”.
          Consentire, dunque, ad ogni operatore economico, anche non invitato dalla Stazione Appaltante , ma che sia venuto a conoscenza della gara (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significherebbe, secondo tale pronuncia, “ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative”, le quali invece si giustificano proprio perché la procedura negoziata, di valore inferiore alle soglie comunitarie, possa svolgersi più rapidamente. Diversamente opinando, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (…) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”.
          Del resto, nell’impostazione attuale della disciplina codicistica è previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”: dunque, l’alternanza tra gli operatori economici dovrebbe correttamente avvenire fin dal momento della scelta dei soggetti invitati a partecipare alla procedura negoziata.
          Ricorre, dunque, nel sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici “un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti”; invero, “l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti. L’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato” (Consiglio di Stato, n. 6160/2019 cit.).
          In conclusione, alla luce del citato orientamento, può essere legittimamente escluso l’operatore economico che, pur non essendo stato invitato dalla Stazione Appaltante alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici – eventualmente anche in ipotesi di dovuta applicazione del principio di rotazione – ne sia venuto a conoscenza ed abbia comunque presentato la propria offerta.

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            Principio di rotazione – Applicazione – Anche in caso di previo avviso pubblico di manifestazione di interesse ed indagine preliminare di mercato – Gestore uscente – Partecipazione spontanea – Irrilevanza (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

            Consiglio di Stato, sez. III, 06.06.2019 n. 3831

            Con il primo mezzo di censura l’appellante principale contesta l’applicazione del principio di rotazione alla fattispecie in esame da parte del primo giudice: il fatto che qui venga in rilievo una procedura negoziata, condotta in via telematica e all’esito della pubblicazione di avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato, metterebbe, ad avviso dell’appellante, al riparo da pregiudizi, anche solo potenziali, inferti ai principi di trasparenza, concorrenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa alla cui tutela è preordinato il principio di rotazione; quest’ultimo troverebbe, dunque, applicazione solo per gli affidamenti diretti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non per le procedure, negoziate e aperte, relative agli affidamenti di importo ricompreso fra le soglie di cui all’art. 35 dello stesso decreto nell’ambito delle quali, quindi, il gestore uscente ben potrebbe aggiudicarsi nuovamente il contratto.

            La censura è infondata.

            Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

            Alla luce del piano tenore letterale della norma non meritano condivisione le critiche appuntate alla sentenza appellata in quanto effettivamente il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive.

            Il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (cfr. Cons. di Stato, III, 12 settembre 2014, n. 4661, ove si rilevava che il principio di rotazione non avesse ragion d’essere in rapporto alle concrete caratteristiche della procedura in cui l’ente appaltante, pur avendo fatto richiamo all’art. 125 del previgente codice dei contratti, aveva impostato la procedura come una gara vera e propria, in ragione dell’ampissima apertura al mercato e dell’elevatissimo numero di ditte invitate e, dunque, senza alcuna discrezionalità né alcuna negoziazione) e di assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie.

            Pertanto detto principio rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia (come sostiene l’appellante), ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame), rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza di questo Consiglio. Anche a voler conferire rilievo al fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato per adesione spontanea, il dato si infrange irrimediabilmente sul chiaro tenore testuale della norma citata che impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito).

            Risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui “non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio”: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, Linee guida n. 4)” (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

            Nella fattispecie in esame, per vero, in disparte l’assenza di giustificazione sulla deroga al principio in questione, non ricorreva neanche l’ipotesi di un numero ridotto di operatori economici presenti sul mercato (avendo lo stesso Comune, per sua stessa ammissione, provveduto a implementare l’elenco dei partecipanti sino a dieci operatori, numero che tuttavia non costituiva indice di un’effettiva apertura al mercato tale da rendere non pertinente il richiamo alla rotazione), risultando pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), gli accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante (quali l’esperimento della procedura in via telematica attraverso la piattaforma digitale, la pubblicazione dell’avviso pubblico, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato). Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

            A ciò si aggiunga poi che, come chiarito dalla giurisprudenza, la norma in oggetto da un lato non si pone in contrasto con i principi di cui all’art. 41 Cost. in quanto “in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, dall’altro garantisce quelli di cui all’ art. 97 Cost, poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

            Procedura negoziata senza bando – Interpretazione – Presupposti – Differenza con affidamento diretto – Obbligo di consultazione di altri Operatori Economici (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

            TAR Napoli, 04.03.2019 n. 1204

            Dal punto di vista normativo, l’art. 63, primo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando  (…) attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, V Sezione, 13 giugno 2016 n. 2529; T.A.R. Lazio, Roma, I Sezione, 4 settembre 2018 n. 9145). Invero, in aderenza alla norma applicata, tale espressione deve essere interpretata come assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione.

            In proposito, osserva il Collegio che l’art. 60, terzo comma del codice, in tema di procedure aperte, prevede che “le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati”.

            Ancora, l’art. 61, sesto comma, in materia di procedure ristrette, stabilisce che “quando, per motivi di urgenza debitamente motivati e’ impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l’amministrazione aggiudicatrice puo’ fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell’invito a presentare offerte”.

            Infine, l’art. 62, quarto comma, in tema di procedure competitive con negoziazione, prevede che “il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e’ di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se e’ utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall’articolo 61, commi 4, 5 e 6”.

            In altri termini, la disciplina codicistica per tutte le specifiche tipologie di procedura ordinaria contemplate nell’ipotesi di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), oggetto di scrutinio, impone di dare giuridica rilevanza a situazioni di urgenza in fase di applicazione di ciascuna di esse, restringendone la tempistica procedimentale (…);

            va, infatti, evidenziato come il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c),

            (…) dovendosi evidenziare anche la violazione del sesto comma dell’art. 63 che imponeva alla stazione appaltante non solo la consultazione di altri operatori economici (non essendosi in presenza di un affidamento diretto, nemmeno applicabile nel caso di specie, ma pur sempre di una procedura negoziata), ma anche la previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

            Contratti ” sotto soglia “: un’impresa non invitata alla procedura può presentare offerta?

            La disposizione di cui all’art. 36, lett. c), d.lgs. 50/2016 delinea una disciplina speciale che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affida esclusivamente all’Amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura e che, trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione.
            La giurisprudenza amministrativa, sul punto, ha affermato che se, in ragione del potere riconosciuto all’Amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale dell’Amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato (…): conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.
            Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2018 n. 3989 e TAR L’Aquila, 25.10.2018 n. 397).

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              Gara deserta – Procedura negoziata – Lettera d’invito (art. 125 d.lgs. n. 50/2016)

              TAR Catanzaro, 31.05.2018 n. 1132

              In materia di contratti pubblici, la lettera di invito alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 125, comma 1, lett.a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dopo l’originaria gara pubblica andata deserta, deve ritenersi integrata dalle disposizioni prescritte nella precedente lex specialis, ove essa non contenga una disciplina compiuta.    

              Pur costituendo la procedura negoziata un segmento procedimentale autonomo rispetto all’originaria gara pubblica andata deserta, i concorrenti restano comunque vincolati al necessario rispetto delle prescrizioni della lex specialis della gara pubblica e, pertanto, la lettera di invito alla stessa procedura, ove non contenga un sistema di regole compiuto ed autosufficiente avente ad oggetto la puntuale regolamentazione dei relativi adempimenti concorsuali, deve ritenersi reiterativa  dell’integrale disciplina della gara pubblica. Diversamente, la lettera di invito rappresenterebbe un guscio vuoto e non consentirebbe la presentazione di un’offerta consapevole né lo svolgimento delle operazioni concorsuali.

              Procedura ristretta – Piena identità giuridica ed economica fra operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerta – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS

              Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2017 n. 5621

              Rimessa alla Corte di giustizia la questione se l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove:
              a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea);
              b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding.

              I. Con l’ordinanza in epigrafe (redatta conformemente alle raccomandazioni approvate dalla Corte di giustizia per il caso di rinvio pregiudiziale di interpretazione 2016/C 439/01 in G.U. dell’Unione europea 25 novembre 2016) la quinta sezione del Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia una articolata questione concernente la eventuale necessità dell’identità giuridica ed economica, fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte, nelle procedure ristrette.
              La questione è sorta nell’ambito di un complesso contenzioso proposto avverso gli esiti di una procedura ristretta indetta dal soggetto attuatore per conto del Ministero dello Sviluppo economico ai fini dell’affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione della rete passiva a Banda Ultra Larga di proprietà pubblica nelle cc.dd. ‘aree bianche’ presenti nelle Regioni Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto.
              Dopo aver respinto alcuni dei motivi di appello (in quanto indipendenti dall’interpretazione e applicazione del diritto dell’Unione europea), l’ordinanza è passata ad affrontare i restanti vizi da approfondire alla luce delle norme sovranazionali.
              Il quesito di fondo viene precisato in relazione alla necessità di stabilire se l’ordinamento UE imponga (e in che misura) un principio di necessaria identità giuridica ed economica tra i soggetti prequalificati e quelli offerenti.
              L’ordinanza esprime anche il punto di vista della Sezione rimettente (come richiesto dalle ricordate istruzioni,) secondo cui, anche se l’art. 28, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE fosse da intendere nel senso di fissare il principio di tendenziale immodificabilità soggettiva fra i soggetti prequalificati e quelli che formulano le offerte, il diritto dell’UE non vieterebbe comunque un’operazione di fusione per incorporazione come quella in questione. Peraltro, viene espressamente fatta salva la soluzione opposta laddove la Corte di giustizia affermasse che l’ordinamento euro unitario vieta, invece, in via di principio la conclusione di accordi fra operatori concorrenti e partecipanti alla medesima gara il cui oggetto o effetto sia quello di comportare una fusione per incorporazione fra gli stessi.

              II. La questione rimessa, nei termini appena riassunti, dalla quinta sezione riguarda in particolare le procedure ristrette, in cui la presentazione dell’offerta è preceduta da una fase di “prequalificazione”; occorre verificare se l’impresa, prequalificatasi singolarmente, possa poi presentare offerta in a.t.i..
              In linea di tendenza la giurisprudenza ha ritenuto che imprese singole, ciascuna prequalificatasi, possono associarsi in a.t.i. nella successiva fase di presentazione dell’offerta.
              Tanto, in base alla considerazione che il legislatore ha inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell’offerta come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti, in quanto le norme vigenti fanno riferimento all’offerta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito; pertanto, in presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore (Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588, in Riv. giur. edilizia 2008, 3, I, 870).
              Altra giurisprudenza, e l’Autorità di vigilanza, hanno tuttavia ritenuto che una impresa prequalificatasi singolarmente non potrebbe presentare offerta quale capogruppo di a.t.i. con impresa non previamente qualificatasi, perché ciò impedisce alla stazione appaltante la corretta verifica del possesso dei requisiti in capo ai concorrenti (cfr. Tar Lazio, sez. III, 14 marzo 2011 n. 2236; Autorità, parere 31 luglio 2008 n. 206).
              Ancora di recente risulta essere stata ammessa quantomeno la rimodulazione del raggruppamento temporaneo tra la prequalifica e l’offerta (cfr. Tar per il Lazio, Latina, sez. I, 30 luglio 2016, n. 514, secondo cui “Non rileva ai fini dell’applicazione del divieto di modificazioni soggettive del raggruppamento ex art. 37 comma 9, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 la circostanza che l’originaria mandataria in fase di prequalifica abbia poi assunto, in sede di presentazione dell’offerta, la veste di mandante dopo aver dichiarato di aver chiesto, in base agli articoli 161, comma 6, e 186-bis r.d. 16 marzo 1942 n. 267, l’ammissione al concordato preventivo « con continuità aziendale » (che non è ostativo alla partecipazione alle gare in veste di mandante); in tal caso, infatti, non trova applicazione l’orientamento giurisprudenziale che ammette le modifiche soggettive determinate da ragioni organizzative e non dall’esigenza di sottrarsi alla sanzione dell’esclusione poiché risulta applicata la normativa in materia di concordato con continuità aziendale che vieta l’assunzione della veste di capogruppo mandataria da parte del soggetto che abbia chiesto o sia stato ammesso a tal tipo di concordato”).
              Cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548, secondo cui “nel caso di procedure ristrette o negoziate deve ritenersi ammessa, in difetto di espresso divieto del bando di gara, la partecipazione alla stessa, sotto forma di a.t.i., di imprese che si sono prequalificate separatamente, non ricorrendo in ciò una violazione dell’art. 37 comma 12, d.lg 12 aprile 2006 n. 163”; nonché Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243, secondo cui “nelle gare pubbliche d’appalto, la validità della costituzione di un’Associazione temporanea di impresa deve essere giudicata con esclusivo riferimento al momento della formulazione dell’offerta, dovendosi ritenere legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche quando la loro costituzione in A.t.i. è intervenuta dopo la fase di prequalificazione”.

              III. Per completezza si segnala quanto segue:
              a) Corte giustizia Unione europea, Grande sezione, 24 maggio 2016, C-396/14, MT Højgaard, richiamata dalla rimessione in commento, secondo la quale: “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 10 direttiva 2004/17/Ce del parlamento europeo e del consiglio, 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’art. 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”;
              b) sul tema dei mutamenti soggettivi delle imprese in corso di gara, dei rapporti fra cessione di azienda e accertamento requisiti nel regime del vecchio codice dei contratti pubblici, cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2017, n. 1152, che ha rimesso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:  “a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di dare vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione; b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità”;
              c) sulla natura del contratto di avvalimento, Cons. Stato, Ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3, secondo cui “in ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità”;
              d) per una casistica completa sui limiti di intervento della stazione appaltante in caso di modifiche soggettive (sia pure sotto l’egida dell’art. 51 del vecchio codice dei contratti), cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 8 febbraio 2017, n. 549.

              fonte: sito della Giustizia Amministrativa