Nel caso di specie, il programma di assorbimento previsto dalla controinteressata non risponde ad esigenze tecnico-organizzative legate all’appalto e, dunque, non è conforme agli obblighi previsti dalla legislazione statale, come declinati nell’art. 27 del disciplinare, di riassorbimento del personale.
L’art. 27 del disciplinare di gara prevede che: “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’operatore economico aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’operatore economico uscente, come previsto dall’articolo 57 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.
L’elenco e i dati relativi al personale attualmente impiegato dal contraente uscente per l’esecuzione del contratto sono riportati nell’allegato “elenco del personale del fornitore uscente”.
Al fine di garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, il concorrente si impegna a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione del contratto ad assumere almeno 1 dipendente delle eventuali nuove assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, appartenente alle categorie dei giovani fino ai 36 anni di età, delle donne o dei lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati di cui all’art. 57 comma 1 del Codice.
Per nuove assunzioni si intendono le risorse contrattualizzate, secondo le modalità di cui al D. Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, dopo aver garantito la stabilità occupazionale del personale già impiegato nell’attività oggetto di appalto.”.
Il rispetto della clausola sociale costituisce elemento essenziale dell’offerta, atteso che, ai sensi dell’art. 15 del disciplinare medesimo (dedicato all’ “offerta tecnica”) si prevede, a pena di esclusione, che “e) … A corredo dell’offerta, l’operatore economico dovrà allegare il progetto di assorbimento, sottoscritto digitalmente dal legale rappresentante o procuratore del concorrente, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale di cui al successivo paragrafo 27 (“Clausola sociale e altri condizioni particolari di esecuzione”), con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza che il concorrente verrà escluso dalla procedura di gara. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della Stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.”. Risulta incontroverso tra le parti che al personale impiegato presso il precedente affidatario del servizio, pur se oggetto di assorbimento nell’organigramma del controinteressato, viene garantito un orario lavorativo (da valutare in relazione alle ore contrattuali e non a quelle “effettivamente lavorate” rilevanti ai fini della verifica del calcolo del costo del lavoro) notevolmente ridotto (con un’oscillazione compresa tra il 36,58 e il 50% rispetto all’orario contrattuale precedente), provvedendosi alla copertura delle ulteriori ore di servizio da garantire con personale di nuova assunzione. Il suddetto assetto non risulta giustificato da specifiche esigenze organizzative dell’aggiudicatario, né esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto. La stazione appaltante, infatti, pur avendo fatto presente che il contratto oggetto della gara in questione ha accorpato le prestazioni di due distinte commesse precedentemente affidate a due diversi operatori economici, non ha evidenziato specifiche differenze tra le precedenti e la nuova commessa, tali da imporre l’impiego di personale di nuova assunzione ovvero, comunque, da impedire lo svolgimento del servizio con il personale assunto dall’affidatario uscente per il monte-ore per il quale era impiegato nella precedente commessa.
La controinteressata si è limitata ad affermare in modo del tutto generico che l’assetto contrattuale da essa predisposto sarebbe dettato dalla necessità di gestire il presidio per 362 giorni all’anno, per sette giorni alla settimana, ma tale esigenza (e soprattutto l’impossibilità o la difficoltà di provvedere alle suddette esigenze con il personale precedentemente assunto nell’orario pieno ad esso innanzi garantito) non è in alcun modo dimostrata.
In questo contesto, pertanto, la riduzione dell’orario del personale precedentemente impiegato, unita alla contestuale assunzione di nuovo personale, al quale spetta una retribuzione ridotta, non risulta riconducibile ad esigenze organizzative dell’imprenditore o a esigenze tecnico/organizzative legate al nuovo contratto, ma esclusivamente all’esigenza di conseguire risparmi di spesa sul costo del personale di nuova assunzione.
Una siffatta organizzazione del personale, tuttavia, contrasta con la lettera dell’art. 27 del disciplinare (che impone di assumere con priorità il personale precedentemente impiegato rispetto ai nuovi assunti, seppur nei limiti della libertà di assetto organizzativo aziendale e del servizio), nonché con la ratio della clausola sociale, poiché, piuttosto che promuovere la stabilità occupazionale dei dipendenti, ne riduce la tutela prevista dalla norma, non per finalità afferenti all’efficientamento del servizio, ma al solo fine di ridurre il costo del lavoro.
4. Per le sopra esposte ragioni il primo motivo del ricorso introduttivo è fondato. Ne discende la mancanza di un elemento essenziale dell’offerta e la necessità di escludere la stessa per la non conformità rispetto agli obblighi che il disciplinare imponeva agli operatori di assumere.
Neppure è corretto sostenere, come fa l’appellante, che la previsione dell’art. 57 cit. sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 102 del Codice (espressamente, come ricordato, parte appellante deduce che il primo giudice avrebbe “confuso l’art. 57 con l’art. 102, utilizzando quanto previsto dal Legislatore per la clausola sociale (57) con quanto disposto per le indicazioni degli operatori (102)”); né può fondatamente credersi che le previsioni dei richiamati artt. 57 e 102 non abbiano natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo occupazionale).
Correttamente il primo giudice ha dunque rilevato che “il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, alla stessa intrinseco e strutturale, talché la sua carenza determina una lacuna dell’offerta medesima, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, sempre relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità”, con ciò escludendosi la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per colmare ex post l’omissione in questione. Come bene rilevato nella sentenza impugnata, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023 si è avuto un mutamento di paradigma sostanziale rispetto alla disciplina previgente (in particolare, al d.lgs. n. 50 del 2016), nella vigenza della quale sia l’ANAC che parte della giurisprudenza riconoscevano la possibilità del soccorso istruttorio: invero, nel corpus del d.lgs. n. 50 del 2016 non era presente una disposizione analoga all’art. 102, comma 2 d.lgs. n. 36 del 2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis; inoltre – e soprattutto – alcuna previsione del decreto n. 50 affermava – come invece fa oggi l’art. 57 del vigente Codice dei contratti pubblici – che tale documentazione costituisce elemento necessario (e pertanto essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. Correttamente dunque il primo giudice ha concluso che “È evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione”.
Va comunque detto, per completezza, che l’esclusione del soccorso istruttorio troverebbe in ogni caso fondamento nell’impossibilità di integrare, a suo mezzo, il contenuto dell’offerta tecnica od economica, poiché ciò si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, V, 4 novembre 2025, n. 8567: “Il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione ed a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità”). Essendo il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica (non già un mero adempimento procedurale), la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto operare diversamente.
Le ragioni che precedono sono assorbenti degli ulteriori profili di censura dedotti nel motivo di appello, in primis quello secondo cui l’obbligo della cui omissione si tratta sarebbe divenuto rilevante solo al momento dell’aggiudicazione o della stipula e non già in quello della valutazione delle offerte.
Ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 36 del 2023, le stazioni appaltanti sono tenute ad integrare nelle gare le specifiche tecniche e le clausole contrattuali definite dai decreti ministeriali per ciascuna tipologia di appalto, non potendosi compensare l’omissione di tali elementi (Cons. Stato, III, 8 ottobre 2025, n. 7898):
– né dal fatto che l’operatore economico abbia presentato un’offerta rispettosa dei CAM;
– né dal richiamo generico alla sostenibilità ambientale contenuto nel disciplinare;
– né dall’invocazione dei principi del risultato o della fiducia, che non possono trasformarsi in strumenti di “sanatoria” degli errori amministrativi.
In merito alla conformità agli obblighi ambientali, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito (da ultimo, Cons. Stato, V, n. 3411 del 2025, cit.) che l’omesso richiamo esplicito ai CAM nella lex specialis non comporta necessariamente l’illegittimità della legge di gara, a meno che non emerga un’inadempienza sostanziale in relazione agli obiettivi di sostenibilità ambientale previsti dalla normativa. Infatti, la documentazione di gara, letta nel suo complesso, può essere idonea a garantire che l’affidamento rispetti i principi di sostenibilità, anche in assenza di un esplicito richiamo ai CAM. In particolare, la presentazione di offerte tecniche pienamente conformi ai CAM, pur in assenza di una formulazione dettagliata nella lex specialis, dimostra che la disciplina di gara è stata adeguatamente progettata per assicurare la sostenibilità ambientale dell’affidamento. Questo approccio sottolinea come, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei CAM non debba essere visto come un requisito meramente formale, ma come un principio sostanziale da garantire attraverso una valutazione sistematica della documentazione di gara.
Nel caso di specie, come del resto già evidenziato dal primo giudice, non si era in presenza di un generico richiamo, nella legge di gara, alla “sostenibilità ambientale”, avendo da un lato la stessa formalmente imposto l’applicazione dei decreti ministeriali di riferimento e previsto – dall’altro – clausole e specifiche adeguate a garantire nella sostanza il rispetto dei CAM.
Tanto premesso, il primo motivo di ricorso è fondato, con conseguente accoglimento del ricorso, nei limiti di cui si dirà, e contestuale assorbimento della seconda doglianza.
L’art. 94 D. Lgs. 36/2023 ha certamente codificato e riaffermato (trattandosi di principio contenuto anche nel D. Lgs. 50/2016) il principio della tipicità delle cause di esclusione dalla gara, con valenza etero-integrativa delle clausole contenute nel bando di gara. Pertanto, anche ove la lex specialis non avesse richiamato espressamente una delle ipotesi di esclusione dalla gara di cui all’art. 94 D. Lgs. 36/2023, il bando avrebbe comunque dovuto ritenersi (etero)integrato dalla legge e la stazione appaltante sarebbe stata certamente legittimata all’esclusione dell’operatore privo di uno dei requisiti di cui alla menzionata norma.
Al riguardo, l’art. 94, comma 5, lett. c), D. Lgs. 36/2023 sancisce, con riferimento alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con risorse derivanti da PNRR, l’esclusione automatica degli “operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell’articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46 […]”.
Sul punto, l’art. 46 D. Lgs. 198/2006 onera le imprese pubbliche o private, che occupano oltre 50 dipendenti, della redazione di un rapporto biennale sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione allo stato delle assunzioni.
L’art. 57, comma 2 bis, D. Lgs. 36/2023, così come novellato dal correttivo al codice degli appalti pubblici (D. Lgs. 209/2024), nel prevedere meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità o persone svantaggiate, richiama l’allegato II.3 nell’ambito delle cause di esclusione automatica dalla gara, senza distinguere in ragione della tipologia di finanziamento utilizzato in riferimento alla procedura di gara.
Pertanto, ai sensi dell’art. 1 dello stesso allegato, il suddetto obbligo sussiste per tutte le tipologie di finanziamento della gara, anche al di fuori di quelle da ricondurre al regime di finanziamento agevolato di cui al P.N.R.R.
In tal senso, si pone anche il parere MIT n. 3697 del 2.10.2025, che opina nel senso dell’applicabilità dell’esclusione automatica in caso di omessa presentazione, al momento della domanda, del rapporto sulla relazione del personale, per tutte le procedure di gara e non soltanto per quelle afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse PNRR/PNIC.
Alla luce di quanto precede, deve ritenersi che il rapporto in parola opera, ai fini che qui interessano, quale requisito generale di partecipazione suscettibile, almeno in tesi, di costituire causa di esclusione automatica dalla gara.
Fermo quanto precede, si tratta allora di stabilire se l’omessa allegazione di tale documento alla domanda di partecipazione alla gara fosse suscettibile o meno di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 D. Lgs. 36/2023 e, in caso di risposta positiva, secondo quali modalità.
Al riguardo, l’art. 101, comma 1, lett. b), D. Lgs. 36/2023 ha stabilito che è possibile avvalersi del c.d. soccorso istruttorio c.d. “sanante” al fine di “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. In argomento, il C.d.S., con la sentenza n. 202/2026, ha sancito la doverosità, in capo alla stazione appaltante, dell’attivazione del soccorso istruttorio in relazione al rapporto sulla parità di genere. E ciò in quanto “l’obbligo di tal fatta costituisce sì requisito sostanziale della gara, ma l’omessa allegazione del documento in sede di gara non equivale automaticamente alla sua assenza, se l’operatore economico dimostra tale rapporto era stato regolarmente redatto e trasmesso prima della scadenza dei termini di presentazione delle offerte”. In altre parole, il soccorso istruttorio sanante mira, nel caso di specie, a evitare, in omaggio al principio del favor partecipationis, esclusioni di carattere formale, in quanto diretto a sollecitare la produzione successiva di un documento non tempestivamente prodotto in corso di gara, ma comunque in possesso dell’operatore economico, in data antecedente alla valutazione delle offerte e comunque non afferente a esse.
Rappresenta invece questione controversa ai fini del decidere quella concernente il profilo diacronico-procedimentale nel quale si colloca la verifica della conformità ai CAM: la normativa ammette modelli diversificati, di tipo anticipato o progressivo, a seconda che il momento deputato allo scrutinio funditus dei requisiti, attraverso la disamina della documentazione tecnica allegata all’offerta, si collochi nella fase di gara o sia demandato alla fase esecutiva, riservando al momento procedimentale il solo accertamento della completezza delle dichiarazioni di conformità rese e dell’estrinseca coerenza degli allegati tecnici. A loro volta, i precedenti rintracciabili sul tema offrono soluzioni anch’esse diversificate ma convergenti nel ritenere che l’effetto escludente si determina nei soli casi (v. Cons. Stato, sez. V, n. 1990/2025 e sez. III, n. 9398/2023) in cui l’obbligo di produrre in offerta la documentazione tecnica attestante la conformità ai CAM sia espressamente previsto a pena di esclusione nel D.M. regolante lo specifico settore e nella legge di gara sicché, in caso contrario (v. Cons., Stato, sez. V, nn. 1847 e 1857/2025, sez. III, n. 397/2022), implicitamente si riespande la regola del rinvio alla fase esecutiva. A fronte di soluzioni flessibili, rimesse in ultima istanza alla normativa di settore e alla scelta dei singoli enti aggiudicatori codificata negli atti di gara, ciò che rileva considerare è quindi la regolamentazione contenuta nelle prescrizioni ministeriali e quella dettata per la singola procedura. Sotto questo riguardo, restringendo il focus alla gara per cui è lite, non può non considerarsi che:
a) il D.M. 29 gennaio 2021 esige dall’operatore di “Dichiarare se si intenderà o meno far uso di macchine e, in caso affermativo, indicare il numero ed il tipo di macchine che si intendono impiegare, la denominazione sociale del produttore, il relativo modello ed allegare le schede tecniche o altra documentazione tecnica da cui si possa evincere la conformità al criterio ambientale. La conformità a quanto previsto nel criterio ambientale relativo alle macchine è verificata anche durante l’esecuzione contrattuale” (pag. 8);
b) il Disciplinare della gara de qua:
— al paragrafo 15, dispone che “l’ allegato tecnico contiene per ogni singolo lotto, a pena di esclusione, i seguenti documenti: […] b) Dichiarazione, in conformità al sub B., lettera b), punto 3 dei CAM DM 5 29.01.2021 – Allegato 2, circa l’uso o meno di macchine e, in caso affermativo, indicazione del numero e del tipo di macchine che si intendono impiegare, la denominazione sociale del produttore, il relativo modello, allegando le schede tecniche o altra documentazione tecnica da cui si possa evincere la conformità al criterio ambientale e ogni altra informazione utile ai fini del criterio di cui al punto 1.1” (disciplinare pag. 41);
— al paragrafo 14.1, nel dettagliare il contenuto della domanda di partecipazione, impone ai concorrenti “di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nella documentazione gara, inclusi i criteri ambientali minimi di cui al D.M. 29.01.2021” (disciplinare, pag. 35);
— al paragrafo 20, specifica che tra i casi di doverosa esclusione dalla gara rientra anche la “presentazione di offerte … irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche” (disciplinare, pag. 54).
Alla luce della richiamata cornice dispositiva e in considerazione del significato letterale riferibile in modo cristallino alle previsioni disciplinari, il Collegio reputa corretta l’impostazione seguita dal T.A.R. nel conferire valenza decisiva a fini escludenti al mancato deposito, fin dalla fase di presentazione dell’offerta tecnica e per ogni macchinario, delle “schede tecniche o (di) altra documentazione tecnica da cui si possa evincere la conformità al criterio ambientale e ogni altra informazione utile ai fini del criterio di cui al punto 1.1” (par. 15 del Disciplinare di gara, pag. 41).
Né rileva in senso contrario la previsione del D.M. e quella conforme del Capitolato tecnico (art. 11.2.8 – “Verifiche previste dai Criteri Ambientali Minimi”) la quale dispone che “In fase di esecuzione contrattuale la Stazione Appaltante provvede alle seguenti verifiche in conformità dei criteri ambientali minimi di cui al DM 29.01.2021 pubblicato sulla GU n. 42 del 19.02.2021: …. c. in conformità al sub B., lettera b), punto 3 dei CAM DM 29.01.2021, la conformità a quanto previsto nel criterio ambientale relativo alle macchine è verificata anche durante l’esecuzione contrattuale”.
Anzitutto, è del tutto fisiologico che il Capitolato tecnico, riguardando i termini contrattuali della commessa (e non lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, rimesso al disciplinare di gara – v. Cons. Stato, sez. V, n. 7573/2022), ribadisca la necessità della verifica di conformità quantitativa e qualitativa della prestazione resa in fase esecutiva, posto che l’ente aggiudicatore ha il diritto/dovere di accertare che la prestazione venga concretamente resa con contenuti e modalità coerenti con l’accordo contrattuale e, quindi, con i parametri recepiti nell’offerta e nei documenti tecnici alla stessa allegati, e ciò anche al fine – ove così non fosse – di attivare i necessari rimedi civilistici.
Dunque, le due verifiche di cui si discute, quella procedimentale in fase di gara (con eventuale esito espulsivo) e quella contrattuale in fase esecutiva (con eventuale attivazione di rimedi civilistici), coesistono senza in alcun modo elidersi (v. Cons. Stato, sez. III, n. 9398/2023).
In questo senso, la congiunzione “anche” – contenuta nella previsione “la conformità a quanto previsto nel criterio ambientale relativo alle macchine è verificata anche durante l’esecuzione contrattuale” – rende chiaro il carattere aggiuntivo e niente affatto alternativo che detta verifica assume rispetto a quella procedimentale, carattere giustificato proprio dai già segnalati e diversificati profili contenutistici ed effettuali che caratterizzano i due passaggi.
Quanto, poi, alla tesi di CMF secondo cui della conformità ai CAM sarebbe stato consentito fornire una prova “libera”, di modo che anche la dichiarazione resa dal concorrente in allegato alla propria offerta avrebbe potuto assurgere a documentazione “tecnica” idonea all’assolvimento dell’onere dimostrativo, occorre in dissenso osservare che:
i) in termini logici, altro è la dichiarazione resa dal concorrente in ordine ai macchinari che lo stesso intende impiegare, altro è la documentazione tecnica con la quale il produttore (e lui soltanto) attesta (in via sintetica ovvero riportando tutte le informazioni rilevanti, tra le quali quella relativa alla riciclabilità dei componenti ed alla marcatura delle plastiche) la conformità del macchinario ai CAM. Dunque, non è vero che la dichiarazione del concorrente e quella del produttore sono tra di loro “fungibili” ai fini della comprova della conformità ai CAM dei macchinari offerti;
ii) non a caso, il D.M. 29 gennaio 2021, nell’imporre ai concorrenti di “dichiarare se si intenderà o meno far uso di macchine ed, in caso affermativo, indicare il numero ed il tipo di macchine che si intendono impiegare, la denominazione sociale del produttore, il relativo modello ed allegare le schede tecniche o altra documentazione tecnica da cui si possa evincere la conformità al criterio ambientale” (pag. 8), sdoppia la finalità dei due documenti, assegnando alla dichiarazione la funzione di elencare i macchinari che verranno utilizzati nell’appalto e demandando alle schede tecniche o ad altra documentazione tecnica equivalente lo scopo di provarne la conformità ai CAM;
iii) coerentemente e in modo inequivoco, il paragrafo 15 del Disciplinare della gara de qua a sua volta distingue tra “dichiarazione”, da un lato, e “schede tecniche o altra documentazione tecnica” da fornire in allegato alla prima, dall’altro: da questa formulazione si evince con assoluta chiarezza che la “documentazione tecnica” rappresenta un elemento equivalente/alternativo alla “scheda tecnica” (essendo peraltro entrambe espressione qualificata del produttore del macchinario) ma distinto e non sovrapponibile alla “dichiarazione” (proveniente dall’operatore che gareggia).
L’art. 102 del d.lgs 36/2023 dispone che “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato. (…) 2. Per i fini di cui al comma 1, l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni (…)”.
L’art. 57 del predetto codice dei contratti pubblici a sua volta stabilisce che “1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti (…) devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire (…) la stabilità occupazionale del personale impiegato (…)”.
L’art. 102 del codice prevede quindi che l’operatore economico debba indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni assunti in relazione alla clausola sociale, mentre l’art. 57 in relazione al contenuto obbligatorio dei bandi, attraverso l’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta”, evidenzia che il documento contenente l’indicazione delle modalità con le quali l’operatore economico intende adempiere alla clausola sociale costituisce un imprescindibile requisito dell’offerta.
Tale disciplina di nuovo conio non costituisce una mera trasposizione del quadro normativo previgente, rispetto al quale innova profondamente, ove si consideri che “Nel previgente Codice non esisteva una disposizione, come l’attuale art. 102, co. 2 D.Lgs n. 36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis, nel previgente Codice, soprattutto, in alcun modo era contenuta l’affermazione, di cui all’attuale art. 57 D.Lgs n. 36/2023, secondo cui tale documentazione costituisce elemento necessario (e quindi essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. E’ evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione” (Tar Lazio sez II, 26.6.2025 n. 12690).
Da tale rilievo preliminare, discende la non applicabilità al caso di specie delle decisioni assunte dalla giurisprudenza in riferimento alla disciplina di cui al precedente codice dei contratti, richiamate da parte ricorrente.
Entrando nel merito della fattispecie concreta, va evidenziato che risulta circostanza pacifica che la ricorrente non abbia allegato all’offerta tecnica, così come prescritto dall’art. 14 del disciplinare a pena di esclusione, il progetto di riassorbimento. Il disciplinare di gara, al punto 14 infatti, ferma la dichiarazione da rendersi nella domanda di partecipazione, impone l’allegazione a pena di esclusione, quale elemento obbligatorio, di “un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale”, proprio “ai fini del rispetto” della stessa.
L’esclusione della ricorrente costituisce, quindi, puntuale applicazione della clausola fissata nel disciplinare, che richiedeva, a pena di esclusione, l’allegazione, nell’offerta tecnica, del progetto di riassorbimento.
La tesi difensiva secondo cui l’esclusione non potrebbe trovare applicazione in presenza della dichiarazione di impegno a rispettare la clausola sociale, rappresentando la produzione del progetto di riassorbimento, quale documento all’interno dell’offerta tecnica, un mero adempimento formale, non risulta condivisibile. Risulta infatti “evidente che l’aver accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, in quanto tale situazione non dice alcunchè sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico concorrente intende assorbire il personale uscente, se risultasse aggiudicatario e, per l’effetto, non consente alla stazione appaltante la verifica di legittimità/congruità dell’offerta (anche allo scopo di apprezzare la correttezza del costo della manodopera indicato nell’offerta economica, che risente della modalità con cui si attua il riassorbimento, nonché la capacità realizzativa del progetto tecnico e la corretta applicazione della clausola sociale)” (Tar Lazio, 12690/2025, cit.; in termini Tar Campania sez. V, 14.7.2025, n. 5288). Circa le doglianze contenute nel quarto motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, relative alla mancata attivazione del soccorso istruttorio, va evidenziato che la legge speciale di gara ha previsto il progetto di assorbimento quale componente dell’offerta tecnica (art. 14) ed al punto 12 ha coerentemente stabilito che “con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del Codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” . Trovano pertanto applicazione al caso di specie le condivisibili considerazioni secondo cui “La giurisprudenza (TAR Lazio, -Roma Sez. IV-ter, 4 dicembre 2025, n. 21891) ha chiarito che l’omessa allegazione del progetto di assorbimento si configura, invero, non come una causa di esclusione di natura formale, ma come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio. Nella fattispecie la natura intrinseca all’offerta delle misure da indicare nel progetto di assorbimento e la espressa previsione della loro indicazione come “necessaria” da parte del legislatore nazionale conducono a ritenere legittima l’esclusione in caso di sua omessa allegazione. Invero, ferma la elasticità della clausola sociale e la possibilità dell’operatore di assorbire il personale con modalità adeguate alla propria organizzazione aziendale, l’indicazione delle misure preordinate alla attuazione della clausola sociale rappresenta un elemento necessario della offerta a prescindere dal numero dei dipendenti da assorbire, individuando con specificità i costi del ridetto assorbimento, avuto riguardo ai profili dei dipendenti, ai contratti di lavoro applicati, alle ore di lavoro garantite. La sua omissione non può essere soccorribile. L’articolo 101, comma 1, lettere a) e b) d.lgs n. 36 del 2023, infatti, consente di integrare ex post la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, o di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara «con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica». In altri termini, qualificato il progetto di riassorbimento quale documento esplicativo delle modalità di adempimento della clausola sociale e ritenuto, in base alle norme del codice, che tale elemento rappresenti un elemento necessario dell’offerta (nella fattispecie, dell’offerta tecnica, secondo la declinazione operata dalla lex specialis), all’esperimento del soccorso osta il generale principio che vieta di integrare le offerte, successivamente alle presentazione delle stesse, come peraltro confermato dall’art.101, comma 1, lett. b) del Codice, che vieta la sanatoria dei documenti che compongono le offerte (tecnica ed economica). Ammettere l’integrabilità del progetto di riassorbimento significherebbe avvantaggiare, e non di poco, l’operatore che non l’abbia presentato in gara, potendo a ciò sovrintendere allorché già conosca l’esito del procedimento selettivo, e potendo finanche rimodulare la dichiarazione in modo strumentale, a seconda delle circostanze e della convenienza del momento, a risultato acquisito (TAR Lazio – Roma, Sez. II, 26 giugno 2025, n.12690)” (Tar Calabria, sez. II. 19.1.2026, n. 86).
In attuazione di quanto disposto dall’art. 16 della legge 27 dicembre 2023, n. 206, sono state adottate le linee guida volte a stabilire criteri per la misurazione del livello qualitativo dei prodotti, compresi gli aspetti relativi alla sostenibilità, da valutare da parte delle stazioni appaltanti, di cui all’allegato A, che forma parte integrante e sostanziale del presente decreto (GURI n. 298 del 24.12.2025).
In presenza di clausola sociale non si configura infatti un obbligo di completo riassorbimento di detto personale in capo all’aggiudicatario, al quale è demandato di contemperare la finalità del tendenziale mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà, in essa insita, di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2024 n. 807 e primo agosto 2024 n. 7444). In particolare residua la facoltà dell’appaltatore economico subentrante di contemperare l’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente appaltatore in coerenza con la propria organizzazione produttiva e con le strategie aziendali anche al fine di realizzare economie di costi: la clausola consente quindi l’assorbimento anche parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente ovvero l’assunzione con orario ridotto (Cons. St., sez. V, 19 aprile 2022 n. 2947) e l’impiego di detti lavoratori assorbiti in appalti diversi da quelli oggetto di gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024 n. 9036) e non implica necessariamente la conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria (Cons. St., sez. V, primo agosto 2024 n. 7444).
La riserva di applicazione elastica della clausola sociale non consente di inferire che la previsione della stessa nella legge di gara avrebbe necessariamente inciso sulla formulazione dell’offerta: i concorrenti infatti “non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell’offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell’appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio”, con la conseguenza che “Non si intende, quindi, in qual modo l’omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell’offerente” (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2022 n. 1234).
In proposito va anzitutto osservato che nel presente giudizio è incontestato, in punto di fatto, il mancato inserimento nella legge di gara dei criteri ambientali minimi, secondo il parametro specificato dalla sentenza n. 4701/2024 di questo Consiglio di Stato (i cui effetti del resto l’odierna appellante intendeva espressamente trasporre nella fattispecie in esame attraverso il ricorso di primo grado): ciò di cui si discute è piuttosto la possibilità di ritenere o meno tale mancato inserimento un vizio di legittimità dei provvedimenti impugnati, anche alla luce del contenuto dell’offerta della parte ricorrente. Ritiene il Collegio che non possa condividersi la conclusione del primo giudice secondo la quale la condotta della ricorrente avrebbe in qualche modo “sanato” la genericità (rectius: invalidità per carenza di un elemento normativamente necessario) del richiamo della lex specialis alla disciplina dei criteri ambientali: “Viceversa, appare cha la formulazione “aperta” ed elastica dell’art. 24 del disciplinare (dettante la prescrizione di “adottare i Criteri Ambientali Minimi (CAM) per le attività di manutenzione dettati dal Ministero dell’Ambiente, con particolare riferimento, oltre agli aspetti energetici oggetto di affidamento, anche all’approvvigionamento e all’uso di materiali e tecniche a ridotto impatto ambientale durante l’intero ciclo di vita dell’opera, alla gestione del ciclo dei rifiuti, ecc., in linea con le normative europee, nazionali e locali, adeguando di conseguenza il Servizio da assumere”) sia stata ben intesa e applicata dalla ricorrente, che con la propria offerta ha “riempito” i supposti vuoti della prescrizione medesima. (….) Pertanto, alla stregua del principio della fiducia possono essere valutati e risolti i dubbi sulla legittimità della disciplina, in tutte le ipotesi di insorgenza di aspetti critici che, a ben vedere, non si sostanziano in vizi che abbiano avuto incidenza sostanziale e lesiva della posizione soggettiva della parte, cosicché la legge di gara, congiunta all’applicazione che ne hanno dato le parti, reca in sé l’autodisciplina del caso concreto e consente di risolvere in tal modo i dubbi interpretativi”.
Tale conclusione avrebbe potuto avere un astratto rilievo, in tesi, ove il contributo dell’offerta contrattuale integrativa avesse sanato la (illegittima) disciplina di gara senza pregiudizio per l’interesse della ricorrente.
Ma non si vede come possa attribuirsi a tale offerta un rilievo tale da escludere l’illegittimità della censurata lex specialis, una volta che l’offerta risultata aggiudicataria sia altra, e che dunque l’offerente sia stata lesa dall’esito della (illegittima) procedura.
Ancora una volta il richiamo al principio di fiducia, ove mai rilevante (in senso “sanante”) avuto riguardo alla disciplina del descritto modello di tutela della sostenibilità ambientale in materia di contratti pubblici, non può comunque avere rilievo esimente rispetto ad una difformità del provvedimento dal relativo paradigma normativo avuto riguardo non alla mera divaricazione formale, ma proprio alla tutela – sul piano sostanziale – degli interessi protetti dalla disposizione di cui all’art. 34 del d. lgs. n. 50 del 2016 (e dell’art. 57 del d. lgs. n. 36 del 2023).
A ben vedere il riferimento, nella sentenza gravata, al principio della fiducia anche in relazione alla dialettica fra la censura di violazione dei c.a.m. e l’avvenuta presentazione di un’offerta ecosostenibile, utilizza in realtà argomenti logici che riecheggiano piuttosto il principio di buona fede (che ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, e dell’art. 5 del d. lgs. n. 36 del 2023, impegna entrambe le parti del rapporto amministrativo), e conseguentemente un possibile abuso del diritto e del processo (pur senza giungere a conseguenze su questo terreno, ma limitando il supporto argomentativo sul piano delle regole di validità, in punto di affermazione della legittimità di un provvedimento così contestato, per respingere il ricorso nel merito).
Al tema della buona fede dell’operatore economico fa del resto riferimento anche la già richiamata – ad altri fini – sentenza n. 6651 del 2025 della V Sezione di questo Consiglio di Stato, invocata dall’Azienda appellata: “Il principio del risultato, letto in combinato disposto con quello della buona fede di cui all’art. 5, si traduce per l’operatore economico nella individuazione della soglia di sforzo esigibile per comprendere l’interesse cui la commessa è preordinata e in una maggiore responsabilizzazione nel segnalare tempestivamente alla S.A. l’impossibilità o la difficoltà di comprendere tale finalità e di corrispondervi con un’offerta consapevole e conforme alla lex di gara senza far proseguire la procedura e farla giungere al termine per poi contestarla sulla base di vizi integralmente afferenti alla lex di gara e come tali incidenti sulla stessa possibilità di formulare un’offerta consapevole”.
In argomento deve anzitutto escludersi (per le ragioni sopra richiamate) una automatica ridondanza dei “vizi integralmente afferenti alla lex di gara” sulla “stessa possibilità di formulare un’offerta consapevole” (che vanificherebbe e smentirebbe l’articolato sforzo ricostruttivo della sentenza n. 4/2018 dell’Adunanza Plenaria, che distingue e non sovrappone i due elementi, e che pone un diverso rapporto regola/eccezione).
Inoltre, la valorizzazione del principio del risultato deve comunque tener conto di quanto ribadito da ultimo in giurisprudenza nel senso che “pur se l’art. 1 cit. fa riferimento al “risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione”, non può certo ritenersi che il principio sia diretto a raggiungere un affidamento e una esecuzione del contratto “quali che siano”. Al contrario, l’affidamento della commessa e l’esecuzione del contratto devono essere funzionali al raggiungimento degli interessi pubblici che la commessa mira a soddisfare e il principio del risultato deve senz’altro essere inteso in tale ottica” (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6337/2025; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4701/2024: “Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento: non foss’altro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato “statico” di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione”).
In ogni caso ad avviso del Collegio la disciplina dei princìpi del risultato e di buona fede non può comunque tradursi nell’imposizione all’operatore privato di un onere tendente a superare il vizio del provvedimento prima dello svolgimento della gara, pena l’irricevibilità o inammissibilità (o infondatezza) del ricorso giurisdizionale (o di specifiche censure) avverso gli atti terminali della gara stessa.
Una simile affermazione sarebbe, a tacer d’altro, contraria all’effettività della tutela del diritto di difesa ex art. 24 Cost.
D’altra parte la ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 4 del 2018 ha chiarito che la tutela giurisdizionale avverso l’impugnazione di bandi illegittimi si si esercita, di regola, solo “unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato”; solo in via di eccezione la sentenza ha affermato l’onere di immediata impugnazione di clausole che abbiano effetto escludente (anche indirettamente, in termini di formulazione dell’offerta).
Tale conclusione poggia sulla disciplina, anche costituzionale (si vedano, in particolare. i punti 16.8., 18.7.1. e 19.1.2. della motivazione della sentenza appena richiamata) e comunitaria (Corte di Giustizia dell’U.E., sentenza 5 aprile 2016 in causa C-689/13), della tutela processuale amministrativa avverso i bandi di gara illegittimi: essa, pertanto, non può essere alterata dalla disciplina “di principio” del (procedimento di evidenza pubblica, e del) rapporto negoziale, ammesso che a quest’ultima possa ricondursi il significato di imporre uno sforzo esigibile in tal senso.
Sotto tale profilo si consideri che questa Sezione, nella sentenza n. 2866/2024, ha affermato nella medesima materia che “l’obbligo di agire secondo buona fede (art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241: ora declinato nella materia contrattuale dall’art. 5 del citato d. lgs. n. 36 del 2023), configura – come è stato osservato in dottrina – un “rapporto di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione”, che comporta – oltre a dei precisi doveri per l’amministrazione – anche una più marcata responsabilizzazione dei primi in seno al procedimento, il che nel caso di specie si traduce nella individuazione della soglia di sforzo esigibile dall’operatore economico per comprendere l’interesse cui la commessa è preordinata”.
Un tale sforzo non può tuttavia tradursi nell’adozione di comportamenti potenzialmente lesivi per la stessa parte (o comunque contrari al suo interesse): la segnalazione dell’illegittimità o incompletezza del bando con riferimento ad un determinato aspetto di disciplina può infatti danneggiare gli interessi del singolo operatore economico; l’amministrazione è attributaria della cura dell’interesse pubblico portato dalla disciplina che si assume violata, e come tale è responsabilizzata in relazione all’adozione di una legge di gara conforme a tale disciplina.
In ogni caso una simile soluzione sottrarrebbe all’operatore economico, per effetto dell’iniziativa assunta, un possibile motivo di impugnazione, stabilendo così una decadenza in via interpretativa.
Essa, inoltre, costringerebbe gli interessati ad impugnare il bando indipendentemente dall’esito della gara (e, dunque, dalla concreta lesività del vizio).
Non senza ragione, pertanto, la più volte citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 aveva chiarito che “l’effetto pressochè certo dell’abbandono del criterio tradizionale è quello dell’(ulteriore) incremento del contenzioso: quantomeno a legislazione vigente, i possibili vantaggi sembrano del tutto ipotetici”.
Neppure sotto tale profilo, dunque, è dato cogliere una infondatezza (o inammissibilità) della pretesa della parte ricorrente, posto che il ricorso di primo grado – come già specificato – non aveva riguardo all’impossibilità di formulare l’offerta, ma alla illegittimità della legge di gara per mancato inserimento nella stessa dei criteri ambientali minimi.
8.1. – I motivi, in disparte la questione della tardività dell’impugnazione del bando di gara per non aver inserito il riferimento ai c.a.m., sono comunque infondati.
8.2. – L’art. 57, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, stabilisce che le stazioni appaltanti «contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi, definiti per specifiche categorie di appalti e concessioni, differenziati, ove tecnicamente opportuno, anche in base al valore dell’appalto o della concessione, con decreto del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica […]».
L’appellante invoca l’applicazione all’appalto di cui trattasi del decreto ministeriale 29 gennaio 2021, il quale tuttavia si riferisce unicamente ai servizi di pulizia e sanificazione di edifici e di altri ambienti ad uso civile o sanitario; non quindi ai servizi oggetto della gara (relativi alla gestione di asili nido e micronidi d’infanzia) per cui è controversia.
8.3. – Peraltro, come chiarito nell’istruttoria in primo grado, anche i servizi accessori alla gestione degli asili nido, che secondo l’appellante avrebbero imposto la previsione dei c.a.m., sono comunque svolti da altre ditte: per un verso, il servizio di refezione scolastica è affidato a una ditta diversa da quella aggiudicataria del servizio di gestione degli asili nido e, per altro verso, i servizi di sanificazione e pulizia sono affidati a una società in house del Comune di Napoli.
14. Infondato è, infine, anche il terzo motivo di appello, relativo ad una asserita impossibilità, per gli operatori economici, di predisporre il progetto di riassorbimento in esecuzione della clausola sociale prescritta dall’art. 57 del D.lgs. n. 36/2023 e dalla L.R. n. 24/2010 sulla base delle generiche indicazioni fornite dal bando.
14.1. In particolare, secondo le prospettazioni dell’appellante, nell’Allegato 7 “Elenchi del personale” non sono specificati i lotti oggetto di gara ai quali si riferisce il personale ivi indicato, non potendosi utilizzare, quale parametro di riferimento, gli elenchi relativi al personale attualmente impiegato nei servizi, stante la diversità delle strutture da utilizzare, che dovranno essere messe a disposizione direttamente dall’aggiudicatario.
14.2. La censura non persuade, in quanto priva di efficacia dimostrativa in relazione all’impossibilità o all’estrema difficoltà di presentare un’offerta economica. Ed infatti, è ben vero che in occasione di apposita richiesta di chiarimenti la stazione appaltante ha fatto riferimento al personale attualmente impiegato, ma ha anche specificato che il “reimpiego dovrà essere riorganizzato in maniera omogenea ai lotti così come suddivisi con la presente procedura”, fornendo una indicazione idonea a consentire agli operatori di predisporre un piano di riassorbimento, specificando, all’interno degli predetti elenchi, il servizio e la struttura in cui ciascuna unità di personale è impiegata, consentendo – ai fini dell’osservanza della clausola sociale – l’individuazione della corrispondenza tra l’oggetto del lotto da aggiudicare e l’attività svolta dal personale da reimpiegare.
11. La questione sottoposta al Collegio è, in sintesi, quella del concreto atteggiarsi dell’onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara, nel caso in cui essa contenga prescrizioni non in linea con l’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 che impone l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi.
12. La questione è all’apparenza complessa poiché:
a) l’appellante, nell’argomentare la sua tesi, richiama a sostegno delle proprie ragioni due recenti pronunce di questa Sezione (Cons. Stato, V, n. 3411 del 2025 e Cons. Stato, V, n. 3542 del 2025) che deporrebbero nel senso della “tardività ed inammissibilità dei ricorsi di primo grado in quanto non promossi entro 30 giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando di gara” (cfr. pag. 4 memoria ex art. 73 c.p.a, depositata il 27 maggio 2025);
b) il Consorzio appellato, vittorioso in primo grado, chiede, a sua volta, che (…) “la questione circa la natura escludente, o meno, delle clausole di cui si discute sia rimessa all’Adunanza plenaria, affinché venga superato il contrasto giurisprudenziale che si è venuto a creare sul profilo in questione. Come visto, infatti, con le recenti sentenze nn. 3411/2025 e 3542/2025 questa Sezione è, sul punto, giunta a conclusioni diverse rispetto a quelle recepite nelle sentenze della stessa Sezione nn. 972/2021 e 6934/2022 ed in quelle della Sezione III nn. 8773/2022, 2795/2023, 2799/2023, 4701/2024 e 10473/2024” (cfr. pag. 3 della memoria di replica ex art. 73 c.p.a., depositata il 31 maggio 2025).
12.1. Ritiene il Collegio che la questione sia solo apparentemente complessa e che non vi siano i presupposti per una rimessione all’Adunanza Plenaria perché, in realtà, esaminando le pronunce richiamate non sussiste alcun contrasto giurisprudenziale per le ragioni di seguito esposte.
13. Occorre, in primo luogo, una premessa di carattere generale sui criteri ambientali minimi e su come gli stessi debbano essere declinati negli atti progettuali e nei documenti di gara, nonché sul ruolo che i detti criteri hanno ai fini della presentazione di un’offerta consapevole.
13.1. L’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 recita: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi, definiti per specifiche categorie di appalti e concessioni, differenziati, ove tecnicamente opportuno, anche in base al valore dell’appalto o della concessione, con decreto del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto dall’articolo 130. Tali criteri, in particolare quelli premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 108, commi 4 e 5. Le stazioni appaltanti valorizzano economicamente le procedure di affidamento di appalti e concessioni conformi ai criteri ambientali minimi. Nel caso di contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica”.
13.2. I criteri ambientali minimi sono i requisiti ambientali definiti per le varie fasi del processo di acquisto, volti a individuare la soluzione progettuale, il prodotto o il servizio migliore sotto il profilo ambientale lungo tutto il ciclo di vita dell’intervento pubblico. La regolazione dei CAM va inevitabilmente rinvenuta nella lex specialis dato che essi sono, di volta in volta, elementi essenziali dell’offerta o elementi per l’attribuzione di un punteggio premiale. Nel redigere la lex specialis devono essere chiaramente indicati i criteri ambientali minimi e gli standard di qualità attesi. L’inclusione dei CAM nella documentazione di gara non può essere considerata un mero adempimento di tipo formale, ma costituisce un elemento fondamentale che influenza direttamente la successiva esecuzione del contratto.
13.3. La disciplina contenuta nell’ art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 rafforza l’obbligo di includere i CAM nei documenti progettuali e di gara, peraltro, in perfetto allineamento con le modifiche agli artt. 9 e 41 della Costituzione ad opera della legge costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1, aventi la chiara finalità di una maggiore tutela dell’ambiente e della salute e della regolazione delle attività economiche in un’ottica di sostenibilità.
Ne discende che la tutela dell’ambiente passa anche attraverso la conclusione delle procedure ad evidenza pubblica e la verifica della conformità ai CAM delle offerte presentate si traduce in un uso strategico dei contratti pubblici, coerente con una finalità ulteriore rispetto a quella della tutela della concorrenza.
13.4. I suddetti criteri sono anche in linea con la ratio degli articoli 67 e 68 della Direttiva 2014/24/UE che consentono alle stazioni appaltanti di aggiudicare gli appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto non solo del prezzo, ma anche dei costi del ciclo di vita del bene, servizio o lavoro, inclusi i risparmi e i benefici ambientali per la collettività. Questo approccio mira a favorire l’adozione di soluzioni più sostenibili, premiando quelle che, pur potendo avere un costo iniziale leggermente superiore, offrono maggiori benefici ambientali e economici nel lungo periodo.
Inoltre l’articolo 43 della medesima direttiva, consentendo l’uso di etichette specifiche come mezzo di prova per la conformità a determinati standard ambientali e sociali negli appalti, semplifica l’attuazione degli appalti pubblici verdi e valorizza gli operatori economici che dimostrano un impegno concreto verso la sostenibilità.
13.5. I CAM, pertanto, rappresentano le indicazioni tecniche del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, mirando a garantire la tutela ambientale e, ove possibile, etico-sociale, considerando l’intero ciclo di vita dei prodotti e servizi acquistati.
Essi si applicano alle varie fasi delle procedure di affidamento e riguardano la definizione dello stesso oggetto dell’affidamento, la selezione dei candidati, laddove sia necessario o opportuno individuare gli offerenti in base alla loro capacità tecnica ad assicurare migliori prestazioni ambientali durante l’esecuzione del contratto, le specifiche tecniche alle quali le forniture, i servizi o i lavori devono conformarsi, i criteri premianti per valutare le offerte che propongono prestazioni o soluzioni tecniche più avanzate rispetto alle caratteristiche già previste, le clausole contrattuali, vale a dire le modalità di esecuzione del contratto.
Tanto è vero che di norma i documenti recanti i CAM, che sono allegati tecnici per specifiche categorie di appalto, includono una premessa che descrive l’approccio adottato per ridurre gli impatti ambientali significativi della categoria in questione e, se necessario, fornisce raccomandazioni alle stazioni appaltanti per ottimizzare gli acquisti e i consumi.
14. Alla luce di tali premesse consegue quale corollario logico che: a) la totale mancata indicazione dei CAM nella documentazione progettuale e di gara si risolve, in linea generale, in un’ipotesi di grave carenza nell’individuazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ipotesi per la quale è imposta l’impugnazione immediata del bando di gara, secondo quanto specificato nell’esaustiva ricognizione dei casi di immediata impugnazione del bando contenuta nell’ordinanza n. 5138 del 2017 di questo Consiglio di Stato di rimessione all’Adunanza Plenaria delle questioni concernenti la sussistenza o meno dell’onere di impugnazione immediata del bando nel caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso; b) il mero rinvio al decreto di adozione dei CAM può a seconda della tipologia di servizio, lavoro o fornitura e dell’oggetto del contratto da stipulare, concretizzare una grave carenza nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta; c) l’indicazione dei CAM suscettibile di censura perché non conforme al relativo decreto di adozione va, invece, indagata caso per caso e determina l’obbligo di immediata impugnazione del bando solo se vi è la prova, fornita dall’operatore economico interessato, che le clausole abbiano la portata di precludere ogni utile partecipazione alla gara, ad esempio perché impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura o ancora perché rendono la partecipazione irragionevolmente difficoltosa o addirittura impossibile (è il caso di importi a base d’asta insufficienti, di leggi di gara carenti di dati essenziali per la formulazione dell’offerta o contenenti formule matematiche del tutto errate).
15. In considerazione dell’approccio inevitabilmente di tipo casistico ritiene il Collegio, come già anticipato al punto 12.1., che non è ravvisabile alcun contrasto giurisprudenziale insanabile che imponga la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria poiché con le sentenze nn. 3411/2025 e 3542/2025 di questa Sezione sono state decise controversie in cui la mancata indicazione dei CAM nella documentazione progettuale e di gara si era risolta, nella sostanza, in un’ipotesi di grave carenza nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.
15.1. E, infatti, nel caso deciso con la sentenza n. 3542 del 2025 il ricorrente in primo grado “lamentava, in particolare, l’omesso recepimento nel capitolato prestazionale e, in parte, nel disciplinare, dei criteri ambientali minimi recati dal d.m. 29 gennaio 2021 sull’affidamento ed esecuzione dei servizi di pulizia presso edifici ad uso civile”, contestando “quanto alle clausole contrattuali e sempre limitatamente ai CAM la presunta mancanza di una corretta disciplina di gara relativamente a: – formazione del personale addetto al servizio; – prodotti ausiliari per l’igiene;- prodotti disinfettanti e protocollo per favorirne un uso sostenibile;-materiali igienico-sanitari per servizi igienici e/o fornitura di detergenti per l’igiene delle mani”.
Il ricorrente in primo grado “evidenziava, inoltre, la necessità di applicazione della disciplina del d.M. 23 giugno 2022 in tema di rifiuti, del d.M. 10 marzo 2020 in tema di servizio di gestione del verde pubblico e fornitura prodotti per la cura del verde e, quanto ai criteri cd. premianti per la valutazione dell’offerta tecnica, lamentava una scarsa rilevanza dei parametri ambientali”.
La citata sentenza n. 3542 del 2025 si è, quindi, curata di precisare che “Diversamente da altri casi esaminati da questo Consiglio, nella fattispecie in questione l’appellante ha, invero, dedotto nel ricorso di primo grado l’illegittimità della legge di gara e, in particolare, la specifica ipotesi di: “bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta …” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4 del 2018; n. 1 del 2003)”.
15.2. Per contro il caso deciso con la sentenza di questa Sezione n. 3197 del 2022 era del tutto differente da quello sotteso alla citata decisione n. 3542 del 2025 da ultimo richiamata sia perché le censure erano rivolte avverso il provvedimento di aggiudicazione, sia perché l’obbligo di inserire i CAM era “stato effettivamente osservato, nella lex specialis di gara posto che i CAM sono stati espressamente recepiti nell’ambito delle Specifiche tecniche allegate al Capitolato tecnico”.
15.3. L’orientamento espresso dalla III Sezione di questo Consiglio di Stato, che si può ritenere consolidato a partire dalla sentenza n. 8773 del 2022, lungi dall’escludere che possa essere ritenuto sussistente, in concreto, un onere di immediata impugnazione degli atti di gara, capovolge il ragionamento escludendo che, in assoluto, “la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972)”.
E, in effetti, questa Sezione non ha mai affermato che sussista in assoluto tale onere, ma che in determinati casi, la mancata indicazione dei CAM nella documentazione progettuale e di gara si era risolta, nella sostanza, in un’ipotesi di grave carenza nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.
15.4. Il richiamato orientamento ha trovato recente conferma anche nella sentenza n. 4385 del 2025, sempre della III Sezione di questo Consiglio di Stato, in cui si afferma che “la violazione delle norme imperative in materia di obbligatorio inserimento nei bandi di gara dei criteri ambientali minimi può essere infatti fatta valere, dagli operatori economici che abbiano interesse (strumentale) alla riedizione della gara, mediante ricorso avverso l’aggiudicazione della stessa (fatta salva l’ipotesi di illegittimità della legge di gara che impedisca la formulazione dell’offerta, nel qual caso l’impresa è onerata dell’immediata impugnazione del bando)”, specificando che non “possono invocarsi in senso contrario le recenti sentenze della V Sezione n. 3411 e 3542 del 2025, perché, appunto, relative a fattispecie peculiari, dal momento che in esse si dà espressamente atto che i ricorsi introduttivi, ritenuti irricevibili, lamentavano in realtà una lesività consistente nell’impossibilità di formulare un’offerta consapevole”.
La causa di esclusione prevista dal disciplinare era pertanto legittima, in quanto tesa a realizzare, come detto, un interesse pienamente meritevole di tutela per la stazione appaltante, ossia la garanzia che la formale accettazione della clausola sociale (ivi inclusa la stabilità del personale, che come detto ha carattere tendenziale nel panorama normativo e giurisprudenziale) non nasconda la frustrazione sostanziale dell’obbligo, anche per i conseguenti riflessi in ordine alla congruità dei costi di manodopera ed alla corretta realizzabilità del progetto tecnico (cfr., sulla legittimità della clausola escludente in tema di mancata allegazione del progetto di riassorbimento, nel contesto del D.Lgs. n. 36/2023, TAR Campania – Napoli, 31.10.2024, n. 5830).
Siffatta clausola, inoltre, non contrasta con le previsioni del Codice dei contratti pubblici, né con riferimento all’art. 102, né con riguardo alla regola della tassatività delle cause di esclusione, codificata all’art. 10 D.Lgs. n. 36/2023.
Non sussiste l’invocata violazione dell’art. 102 del Codice, dal momento che:
– detto articolo, al primo comma, alla lettera a) prevede che, nei bandi, le stazioni appaltanti richiedono di assumere impegni riguardanti la garanzia della stabilità occupazionale del personale;
– al secondo comma, si prevede a chiare lettere che l’operatore economico “indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere” agli impegni assunti in relazione alle clausole sociali.
In relazione alle clausole sociali ed al contenuto obbligatorio dei bandi, l’art. 57 ancora più esplicitamente prevede, per gli appalti di lavori e servizi di natura non intellettuale, in modo conforme tra l’altro all’indicazione contenuta all’art. 1, co. 2 lett. h) della legge di delega n. 78/2022, che le stazioni appaltanti inseriscono specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, “come requisiti necessari dell’offerta”, misure orientate, fra l’altro, a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato.
L’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta” deve necessariamente indurre a ritenere che, nel contesto delineato dal Terzo Codice, il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, talché la sua carenza determina lacuna dell’offerta stessa, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità (secondo una logica on/off) da parte della stazione appaltante. Non si può sottacere, peraltro, che l’indicazione contenuta nel progetto di riassorbimento obbliga l’operatore economico al rispetto di quanto ivi dichiarato nei confronti della stazione appaltante, contribuendo, in definitiva, a palesare, per altro verso, la serietà e l’attendibilità dell’offerta stessa, tenuto conto, fra l’altro, che l’entità del riassorbimento produce, sia in termini progettuali che economici, conseguenze immediate e coerenti per il concorrente, e quindi è tutt’altro che “neutra” rispetto all’offerta predisposta, presentata e successivamente attuata.
Neppure è configurabile la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che l’art. 10, co. 2 D.Lgs. n. 36/2023 delimita nei confronti dei cd. requisiti generali (o morali) di accesso ai pubblici incanti, postulando il riferimento agli artt. 94 e 95 del Codice (sull’applicabilità del principio di tassatività ai soli requisiti generali, cfr, Consiglio di Stato, 13.2.2024, n. 1434; TAR Lazio – Roma, 2.12.2024, n. 21577). Pertanto, con riguardo all’allegazione del progetto di riassorbimento, e più in generale con riferimento ai documenti esplicativi delle modalità di adempimento delle clausole sociali, dal combinato disposto di cui agli artt. 57 e 102 D.Lgs. n. 36/2023, se ne ricava che gli stessi – sussistendo naturalmente l’obbligo dichiarativo rappresentato, in primo luogo, dalla presenza della clausola sociale e dalla sussistenza di personale soggetto al potenziale transito – costituiscono elemento essenziale dell’offerta, talché, nei limiti di ragionevolezza, la previsione, ad opera della lex specialis, di una clausola ad hoc che preveda l’esclusione in caso di mancata allegazione non solo è pienamente legittima, giacché attuativa delle norme primarie sopra citate, ma addirittura necessaria, costituendo, nella logica della buona fede, preventiva avvertenza ai concorrenti delle conseguenze espulsive derivanti dalla mancata allegazione (salva la eventuale ricorrenza dell’errore scusabile in ragione del contenuto della lex specialis).
In definitiva, la censura è priva di pregio poiché, da un lato, la mancata produzione del progetto di assorbimento integra un comportamento incompatibile con l’impegno vincolante previsto dalla clausola sociale, che richiede la predisposizione di un piano dettagliato per l’assunzione del personale uscente; dall’altro, l’offerta priva del progetto di assorbimento viola il principio di immodificabilità e serietà della proposta contrattuale, costituendo un’offerta non conforme alla lex specialis, e dunque inammissibile.
Occorre premettere che gli artt. 34 e 71 del d.lgs. n. 50 del 2016, oggi sostituiti dagli artt. 57 e 83 del d.lgs. n. 36 del 2023, impongono alla pubblica amministrazione di adeguare la lex specialis della gara ai criteri ambientali minimi, volti a individuare la soluzione progettuale, il prodotto o il servizio migliore sotto il profilo ambientale ed adottati, con riferimento a specifiche categorie di appalti e concessioni, con decreti del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica. Le stazioni appaltanti sono, pertanto, tenute ad inserire, nella documentazione di gara, le specifiche tecniche e le clausole contrattuali elaborate, tramite i decreti ministeriali, per il conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione (come avvenuto, nel caso di specie, in virtù del rinvio del capitolato d’oneri al d.m. n. 51 del 2021), per cui deve farsi riferimento principalmente proprio a tali prescrizioni ministeriali, che integrano la lex specialis, al fine di stabilire: 1) il contenuto dei criteri ambientali minimi; 2) la configurazione di determinate specifiche tecniche come elemento essenziale dell’offerta, la cui assenza determina l’esclusione dalla gara, o piuttosto come requisito premiante, a cui è collegata l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo; 3) il segmento procedurale in cui collocare la verifica del rispetto dei criteri ambientali minimi (Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2022, n. 397). In ordine a tale ultimo aspetto va precisato che, laddove una determinata specifica tecnica assurga a criterio premiante, la sua verifica diventa logicamente necessaria già durante la procedura di gara, proprio ai fini dell’attribuzione del punteggio aggiuntivo, sebbene la sua assenza non possa determinare l’esclusione del concorrente, ma solo il mancato riconoscimento del premio; al contrario, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell’offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso, ma la verifica del rispetto di tale impegno non appartiene ontologicamente alla procedura di gara, potendo essere demandata ad un momento successivo all’aggiudicazione e, cioè, anche alla fase di esecuzione del contratto.
Sommario: 1. Sull’onere di immediata impugnazione del bando non conforme ai CAM; 2. Sull’eterointegrazione della lex specialis di gara; 3. Sul ruolo dei criteri premianti; 4. Sul principio del risultato in relazione ai CAM; 5. Sul principio della fiducia in relazione ai CAM.
Il focus propone una rassegna ragionata sui principali orientamenti giurisprudenziali di TAR e Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo ai criteri ambientali minimi (CAM), soprattutto in considerazione della crescente rilevanza assunta dalla tutela dell’ambiente nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica (art. 57 D.Lgs. 36/2023).
L’evoluzione giurisprudenziale di cui si darà atto riflette la trasformazione che ha interessato negli ultimi anni la disciplina dei contratti pubblici: si è, infatti, passati da una concezione unipolare (ancorata alle sole esigenze di contabilità pubblica), ad una bipolare (che, alla prima, ha affiancato il perseguimento dell’interesse pro-concorrenziale), ad una multipolare, secondo una logica ispirata ad un uso alternativo dell’appalto.
Il contratto d’appalto si è così trasformato da mero strumento di acquisizione di beni, servizi e forniture a strumento di politica economica e di politiche socialie ambientali, capace di orientare i modelli economici, indirizzandoli verso una maggiore sostenibilità ambientale, economica, sociale ed etica. In sostanza, l’interesse pubblico di ogni Stazione Appaltante continua ad essere orientato alla scelta del miglior offerente, ma il miglior offerente non si valuta più solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, ma anche in base alla sua capacità di concorrere a tutelare concretamente gli ulteriori interessi pubblici assegnati per legge alla cura dell’amministrazione.
Di conseguenza, considerato che la ratio della disciplina dei criteri ambientali minimi è posta a presidio di interessi superindividuali della collettività (e delle generazioni future), anche la capacità dell’offerente di attuare le politiche ambientali, alle quali i CAM risultano funzionali, assumerà un peso sempre più determinante ai fini dell’aggiudicazione.
1. Sull’onere di immediata impugnazione del bando non conforme ai CAM.
Sulla sussistenza o meno di un onere di immediata impugnazione del bando di gara nell’ipotesi in cui quest’ultimo non contenga alcun riferimento alle specifiche tecniche, alle clausole contrattuali e ai criteri premiali previsti dai decreti CAM di riferimento si registrano due opposti orientamenti in giurisprudenza.
1.1. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la mancata impugnazione del bando di gara entro il termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione non determina l’irricevibilità del ricorso. La non conformità della lex specialis di gara agli artt. 57, comma 2, e 83, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non integra un vizio tale da imporre un onere di immediata impugnazione, non sussistendo le condizioni che “impongono/consentono l’immediata impugnazione del bando, ovvero che la clausola contestata sia escludente o impedisca di formulare l’offerta” (TAR Roma, 13.11.2024 n. 20198); essendo queste le uniche due categorie di clausole che la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, a seguito della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4/2018, grava dell’onere di immediata impugnazione.
Né, come chiarito dai Giudici di Palazzo Spada, si ravvisano ragioni per addivenire ad una rimeditazione di tale orientamento, posto che proprio i criteri sanciti dalla ricordata sentenza n. 4/2018 dell’Adunanza Plenaria impediscono di addivenire ad un diverso esito interpretativo (Consiglio di Stato, sez. III, 27.05.2024 n. 4701). In alcun modo, infatti, l’illegittimità dei criteri ambientali minimi influisce sulla formulazione dell’offerta: non solo in termini di impossibilità assoluta, ma neppure in termini di condizionamento relativo (Consiglio di Stato, sez. III, 08.02.2024 n. 1300).
Nella materia specificamente attinente ai criteri ambientali minimi, in forza di tale indirizzo giurisprudenziale, la non conformità della legge di gara all’art. 57, comma 2, del d.lgs. 36/2023 non è quindi un vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando.
Con le sentenze 11.11.2024 n. 19910 e 13.11.2024 n. 20198, anche la Seconda Sezione del TAR Roma, ha condiviso l’orientamento sostenuto dal Consiglio di Stato. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativo, avallato dall’Adunanza Plenaria (n.1/2003 e 4/2018), la lesività immediata del bando si può configurare solo per le clausole cd. “immediatamente escludenti”, tali essendo sia quelle che, in senso proprio e diretto, fissano requisiti illegittimi di accesso al procedimento selettivo, sia quelle che, in modo indiretto, impediscono tout court la formulazione di un’offerta seria e consapevole. Il mancato recepimento dei CAM non si presenta, quindi, realmente impeditivo della partecipazione ovvero della presentazione dell’offerta, determinando piuttosto una violazione delle regole di ingaggio della competizione, destinata ad assumere carattere lesivo solamente con l’aggiudicazione (in senso conforme, TAR Salerno, 01.10.2024 n. 1767 e Consiglio di Stato, sez. III, 30.12.2024 n. 10473).
Recentemente, anche il TAR Napoli (sentenze Sez. I 15.01.2025 n.427 e Sez. IV 17.01.2025 n.488) ha ribadito che la dedotta non conformità della legge di gara ai criteri ambientali minimi non integra un vizio tale da imporre l’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, essendosi al di fuori dei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive della partecipazione.
Al tempo stesso, secondo tale orientamento, la partecipazione alla procedura di gara non costituisce acquiescenza alle regole poste alla base del confronto competitivo e non impedisce la proposizione di un eventuale gravame, “essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium” (Consiglio di Stato, sez. III, 30.12.2024 n. 10473; TAR Napoli, 15.01.2024 n. 377).
D’altra parte, l’interesse principale dell’operatore economico è all’aggiudicazione della commessa, adeguando l’offerta alla domanda pubblica (con il limite della possibilità di formulazione dell’offerta): laddove l’interesse pubblico sotteso al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal piano d’azione per la sostenibilità ambientale si radica – in forza di un preciso obbligo normativo – in capo all’amministrazione che predispone la legge di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 30.12.2024 n. 10473). Di conseguenza, fino all’assegnazione (a terzi) della gara (con l’aggiudicazione), non è riscontrabile alcun vulnus irreparabile per l’impresa partecipante (TAR Napoli, 17.01.2025 n. 488).
1.2. Per un secondo filone interpretativo, invece, sussiste un onere di immediata impugnazione della legge di gara (TAR Roma, nn. 4493, 4494 e 4495 del 06.03.2024 e TAR Bari, 28.05.2024 n. 675).
La tesi dell’immediata lesività del bando, ove violativo dei CAM, è stata confermata dalla Sezione Seconda Ter del TAR Roma, con la sentenza n. 21878 del 04.12.2024 che ha inteso dare continuità all’orientamento già intrapreso da altri TAR (da ultimo, TAR Napoli, 02.12.2024 n. 6698), per cui è tardivo il ricorso con il quale il ricorrente si duole del mancato inserimento delle regole sui c.d. CAM nel bando di gara, senza però impugnare la medesima nei trenta giorni decorrenti dalla sua pubblicazione; invero la giurisprudenza amministrativa ha ammesso l’immediata impugnazione della lex specialis quando l’interesse a ricorrere dipende da clausole del bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, risultino impeditive della partecipazione dell’interessato alla gara, oppure che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati. Tuttavia, è pur vero che “quando la violazione dei principi che informano le procedure di evidenza pubblica risulta già immediatamente evidente e percepibile al momento dell’indizione della gara … posporre l’impugnazione della lexspecialis fino al momento dell’aggiudicazione non solo non risulta coerente, ma si pone anche in contrasto con il dovere di leale collaborazione e con i principi di economicità dell’azione amministrativa e di legittimo affidamento, immanenti anche nel procedimento amministrativo che governa le procedure evidenziali” (TAR Roma, 04.12.2024 n. 21878).
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2. Sull’eterointegrazione della lex specialis di gara.
Sulla questione dell’eterointegrazione della disciplina di gara ad opera dei decreti CAM si registrano due opposti orientamenti, l’uno favorevole ad ammettere siffatto meccanismo, l’altro contrario.
2.1. Per il primo orientamento interpretativo, il contenuto dei decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione automatica disciplinato dall’art. 1374 c.c., persino nelle ipotesi di completa omissione, atteso che si è in presenza di un obbligo che discende direttamente da una norma imperativa e cogente, che opera indipendentemente da una sua espressa previsione negli atti di gara (TAR Venezia, 29.01.2024 n. 150). In tali casi, “è ravvisabile una mera lacuna nella legge di gara, dal momento che la Stazione appaltante ha omesso di inserire la regola sul rispetto dei CAM, prevista come obbligatoria dall’ordinamento giuridico. E tale lacuna può quindi essere colmata, in via suppletiva, attraverso il meccanismo di integrazione automatica, in base alla normativa vigente in materia” (TAR Napoli, 15.01.2024 n. 377 riformata da Consiglio di Stato, sez. III, 27.05.2024 n. 4701).
2.2. Nel secondo orientamento interpretativo, invece, è esclusa la possibilità di fare ricorso all’eterointegrazione.
Per il TAR Roma 11.11.2024 n. 19910 e 13.11.2024 n. 20198 tale orientamento è maggiormente conforme al tenore ed alla ratio palesati dalla legge, che impone alla stazione appaltante non già di richiamare, in modo formalistico, i candidati in ordine alla necessità di rispettare i criteri ambientali minimi, bensì di innervare l’intera disciplina di gara attraverso un puntuale inserimento delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contemplate dal decreto ministeriale di riferimento.
Sul punto, nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 27.05.2024 n. 4701 si legge: “La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel rinvenire la ratio dell’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi nell’esigenza di garantire “che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde”. La previsione in parola, e l’istituto da essa disciplinato, contribuiscono dunque a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un “segmento dell’economia circolare“. Ed ancora, si legge: “Va conclusivamente osservato sul punto che la tesi della eterointegrazione, che ha consentito al primo giudice di ritenere legittima la legge di gara, per un verso contraddice – come accennato – la tesi delle parti appellate circa la completezza della relativa documentazione; per altro verso – stante la genericità sul punto di disciplinare e capitolato, e la conseguente necessità di integrarne ab extrinseco la disciplina – ha l’effetto di spostare nella fase di esecuzione del contratto ogni questione relativa alla conformità della prestazione ai criteri ambientali.”.
Ad avviso del TAR Roma, un generico rinvio alla fonte secondaria “se pure assolve a uno scopo formale, non è idoneo a conformare la funzione del contratto, in punto di scelta della migliore offerta, agli obiettivi avuti di mira dalla norma” (TAR Roma, 13.11.2024 n. 20198; Consiglio di Stato, sez. III, 27.05.2024 n. 4701). Da tale impostazione – considerata maggiormente conforme alla ratio sottesa all’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi – discende l’illegittimità della lex specialis che si limiti a un mero richiamo ai decreti CAM di riferimento, senza declinare puntualmente le specifiche tecniche e le clausole contrattuali applicabili alla prestazione oggetto di affidamento, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione, in ragione della violazione di norme poste “a presidio di interessi superindividuali” (Consiglio di Stato, sez. III, 11.11.2024, n. 8171).
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3. Sul ruolo dei criteri premianti.
Anche sul ruolo di detti criteri si registrano posizioni dissonanti.
3.1. Secondo un primo indirizzo, “non c’è alcuna norma che imponga l’indicazione dei CAM tra i criteri premiali (…)” (TAR Trieste, 13.12.2023 n. 384). Né può essere contestata l’esiguità dei punti (5) assegnati per il rispetto dei CAM, sul totale dei 70 attribuibili all’offerta tecnica, in ragione dell’ampia discrezionalità spettante alla P.A. circa la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte e la correlativa attribuzione di punteggi (TAR Napoli, 15.01.2025 n. 427).
3.2. Ad avviso di un secondo filone giurisprudenziale, maggiormente diffuso, anche se è vero che “le stazioni appaltanti non hanno l’obbligo di dedicare ai criteri ambientali un valore maggioritario (ossia superiore alla metà dei punti complessivamente attribuiti alle offerte tecniche) e nemmeno particolarmente «significativo»”, cionondimeno “dalla norma primaria deriva comunque l’obbligo, per la stazione appaltante, pur nell’esercizio della discrezionalità che il Codice dei contratti le assegna, di non attribuire ai criteri ambientali un peso eccessivamente ridotto, fino a divenire irrisorio, pena la frustrazione della ratio legis della norma primaria, che mira a garantire che l’aspetto ambientale sia rilevante nel procedimento selettivo (e non solo nella fase di esecuzione del contratto) ed anche nella fase di valutazione qualitativa delle offerte tecniche” (TAR Roma, 11.11.2024 n. 19910).
L’orientamento in esame ha, conseguentemente, considerato esigua l’attribuzione di 2, 3, 4 o 7 punti ai profili connessi con la sostenibilità ambientale nell’ambito della valutazione complessiva dell’offerta tecnica, visto che “i partecipanti alla procedura ben avrebbero potuto decidere di non adeguare le offerte ai criteri ambientali minimi e, ciononostante, risultare aggiudicatari” (TAR Roma, 13.11.2024 n. 20198).
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4. Sul principio del risultato in relazione ai CAM.
Nella sentenza Consiglio di Stato, 27.05.2024 n. 4701, il Giudice di appello ha affrontato il problema relativo all’individuazione della soglia minima normativa di esigibilità della previsione dei criteri ambientali minimi all’interno della legge di gara. Come rilevato dal Collegio, occorre trovare un punto di equilibrio tra esigenze contrapposte: l’esigenza di semplificazione della lex specialis (e della gara stessa) per un verso, e la non meno rilevante esigenza di effettività dell’operatività dei criteri ambientali minimi nella fase di esecuzione del contratto. Alla luce dei dati normativi e dei principi richiamati nelle massime, la Sezione ha ritenuto illegittima la legge di gara che si era limitata a rinviare alla disciplina dei criteri ambientali minimi relativi ai settori considerati, senza tuttavia declinare coerentemente tale richiamo all’interno della “documentazione di gara”. Infatti, mentre il TAR, in primo grado, aveva ritenuto legittima la legge di gara così strutturata, facendo ricorso al principio del risultato, il Consiglio di Stato non ha condiviso tale impostazione. Secondo i Giudice di Palazzo Spada, infatti, l’impostazione del TAR, che considera prevalente l’interesse della stazione appaltante e del singolo operatore alla presentazione dell’offerta e all’effettuazione della gara, trascura in realtà di considerare che il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è “l’effettivo e tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all’attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi.
È nota del resto, in tal senso, la qualificazione funzionale dei contratti pubblici operata in relazione all’evoluzione normativa della causa degli stessi: dalla concezione c.d. unipolare (limitata elle esigenze contabilistiche); a quella bipolare (che alla prima ha affiancato il perseguimento dell’interesse proconcorrenziale e alla libera circolazione); a quella, infine, multipolare, mediante la quale l’arricchimento funzionale della disciplina assegna al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (soprattutto per effetto del considerando 2 della Direttiva 2014/24/UE).
Sul tema, il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che “Nell’attuale quadro normativo, soprattutto per effetto delle direttive di seconda e terza generazione, il contratto di appalto non è, infatti, soltanto un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma – per utilizzare categorie civilistiche – uno “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente” (Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2024 n. 807, in materia di clausole sociali). Il che, a ben vedere, si pone in chiave di coerenza evolutiva rispetto all’originaria funzione, posto che si amplia l’area dell’interesse pubblico primario: che è sempre quello alla scelta del migliore offerente, ma non più tale solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, bensì anche sul terreno della capacità di concorrere a concretamente tutelare gli ulteriori interessi pubblici nel frattempo normativamente assegnati alla cura dell’amministrazione. Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento: non foss’altro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato “statico” di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione. Il Consiglio di Stato ha sancito, quindi, la necessità di un’effettiva declinazione nella lex specialis della disciplina dei criteri ambientali minimi, non bastando l’eterointegrazione del bando a mezzo del rinvio alla relativa disciplina, né applicabile il principio del risultato (espresso dal nuovo codice dei contratti pubblici).
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5. Sul principio della fiducia in relazione ai CAM.
Nella sentenza TAR Campania, Napoli, Sez. I, 15.01.2025 n.427, il Collegio prende atto che il principio del risultato non può valere a far salva una disciplina di gara priva della concreta declinazione dei criteri minimi ambientali.
Tuttavia, ad avviso del TAR, tenendo conto degli elementi concreti del caso specifico, resta però l’esigenza di una coniugazione del principio del risultato con il principio della fiducia, ex art. 2 del Codice dei contratti pubblici (principi che sono “avvinti inestricabilmente”, Consiglio di Stato, Sez. V, 19.11.2024 n. 9254).
Sul principio della fiducia, à stato peraltro affermato nella giurisprudenza del TAR Campania che: “Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa ” (TAR Napoli, Sez. V, 6.5.2024 n. 2959).
In questo contesto, il principio della fiducia – che permea anche la fase di partecipazione alla gara – rende l’azione amministrativa più “fluida”, superando gli steccati tra parte pubblica e privata e facendo sì che si instauri un’interrelazione tra i soggetti della procedura che, reciprocamente, ripongono per l’appunto la propria “fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici” (art. 2, cit.).
Declinato in termini propositivi, il principio della fiducia opera in favore di un positivo coordinamento tra i soggetti, rendendo il concorrente “corresponsabile” del perseguimento del fine a cui è preordinata l’azione amministrativa, “compenetrato” nel ruolo di soggetto fattivamente operante verso l’obiettivo da raggiungere.
Oltretutto, proprio la tematica della sostenibilità ambientale degli appalti è oramai entrata a far parte di una specifica professionalità dell’operatore economico interessato, il quale appronta risorse umane e strumentali per corrispondere ai dettami di legge volti alla preservazione dell’ambiente naturale nell’affidamento di contratti pubblici.
Di conseguenza, posto che per pacifica giurisprudenza l’interpretazione degli atti amministrativi, tra cui i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 ss. per l’interpretazione dei contratti, vengono in rilievo l’esigenza di prendere in considerazione la ragione pratica dell’atto o contratto (c.d. criterio funzionale) e il principio della buona fede, per effetto del quale ognuna delle parti valuta non solo il proprio interesse ma orienta il proprio comportamento al soddisfacimento, assieme ad esso, anche di quello della controparte.
In sostanza, quindi, nell’ottica della buona fede e della sua declinazione costituita dal principio della fiducia, secondo il TAR Napoli, l’applicazione di quest’ultimo soccorre nell’interpretazione della legge di gara, militando nella prospettiva di escludere a posteriore i supposti vizi della procedura e della formulazione degli atti, qualora emerga con ampio grado di attendibilità che il concorrente abbia formulato un’offerta consapevole in pieno dei criteri ambientali minimi applicabili, esaustivamente esplicitandoli, lamentandone solo dopo l’aggiudicazione a terzi la mancata declinazione.
Pertanto, alla stregua del principio della fiducia possono essere valutati e risolti i dubbi sulla legittimità della disciplina di gara, in tutte le ipotesi di insorgenza di aspetti critici che, a ben vedere, non si sostanziano in vizi che abbiano avuto incidenza sostanziale e lesiva della posizione soggettiva della parte.
Il principio della fiducia pone, quindi, una presunzione di legittimità dell’azione amministrativa, superabile con fondati elementi di segno opposto, da cui trarre in maniera adeguata il convincimento dell’opacità dell’operato della P.A., tale da aver precluso al privato di poter compiutamente svolgere la propria attività.
Nel caso esaminato dal TAR Napoli era emerso, al contrario, che la Ricorrente avesse adeguato la propria offerta all’osservanza dei criteri minimi ambientali, così da non poter strumentalmente far valere in seguito l’incompletezza della legge di gara, mettendo da parte la fiducia che, in un rapporto di reciproco scambio, ha reso collimanti il tenore degli atti di gara ad opera della parte pubblica con la corrispondente formulazione dell’offerta della parte privata.
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