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Sentenze

Principio del risultato e possesso dei requisiti di qualificazione per i lavori (art. 1 , allegato II.12 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2026 n. 795

Come già evidenziato da questa sezione (Cons. Stato, sez. V, 11 giungo 2018, n. 3613 cit.) la ratio dell’inderogabile disciplina richiamata a proposito della necessaria qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici non risiede tanto nella volontà di preservare l’amministrazione dai costi relativi a lavori inadeguati per tempi o qualità di realizzazione, quanto nell’esigenza di garantire le capacità realizzative e le competenze tecniche e professionali (ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa), che informa l’intero sistema di qualificazione degli operatori economici esecutori di lavori pubblici.
Dette conclusioni valgono a maggior ragione nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha consacrato all’art. 1 il principio del risultato, da qualificare quale super-principio da applicare anche ai fini dell’interpretazione delle ulteriori diposizioni codicistiche, ex art. 4.
Detto principio impone vieppiù che gli operatori professionali siano in possesso della qualificazione prevista ex lege in relazione alle prestazioni oggetto di affidamento (anche ove, come nella fattispecie, relativi all’offerta di prestazioni – id est lavori – aggiuntive rispetto alle prestazioni considerate come obbligatorie nella lex specialis di gara), non potendosi tra l’altro interpretare il principio del risultato in maniera antitetica rispetto al principio di legalità (ex multis Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701 secondo cui l’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione, sancito in materia di contratti pubblici dall’art. 1 d.lgs. n. 36/2023, non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione. Al contrario, il risultato concorre a integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili).
Infatti, l’applicazione del principio del risultato, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, deve rispettare i principi di legalità, trasparenza e concorrenza e non prevale sul principio di par condicio competitorum, che richiede l’applicazione uniforme e uguale per tutti delle regole della gara (Cons. giust. amm. Sicilia, 07 agosto 2025, n. 655), eventualmente eterointegrate dalle norme imperative vigenti in materia, alla stregua di quanto innanzi precisato.
Va, dunque, disattesa la contraria prospettazione da cui muovo l’appello di -OMISSIS-, condivisa anche dal Comune di -OMISSIS-, in quanto, vertendosi su requisiti previsti imperativamente dalla normativa in materia di contratti pubblici, non può ritenersi violato né il principio di tassatività delle cause di esclusione, quale previsto dall’art. 10 del d.lgs. 36/2023, né il disposto dell’art. 100 del medesimo d.lgs, venendo in rilievo requisiti attinenti all’oggetto dell’appalto e proporzionati, dovendosi avere riguardo alle prestazioni oggetto dell’offerta, che vanno a definire l’oggetto dell’affidamento, secondo quanto innanzi precisato.
A ciò consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della -OMISSIS- posto che la stessa era priva dei requisiti per l’esecuzione dei lavori indicati nell’offerta tecnica a titolo di miglioria, non solo e non tanto avendo riguardo alla necessità della SOA – in riferimento alla quale dovrebbe aversi riguardo al superamento dell’importo di euro 150.00.000,00 in ciascuna delle categorie dei lavori (non esplicitamene individuate) – ma avendo riguardo alla mancata dimostrazione e comunque alla mancata allegazione in sede di domanda di partecipazione financo dei requisiti di cui 28 dell’allegato II.12 del Codice, che giammai potrebbero essere considerati, alla stregua di quanto innanzi precisato, quali meri requisiti di esecuzione.
Ed invero secondo l’art. 28, comma 4, allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 “i requisiti, previsti dal bando di gara, dall’avviso di gara o dalla lettera di invito” – o da intendersi previsti alla stregua del principio di eterointegrazione, secondo quanto innanzi precisato – “sono determinati e documentati secondo quanto previsto dal presente allegato, e dichiarati in sede di domanda di partecipazione o di offerta con le modalità di cui all’articolo 91, comma 3, del codice”.

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Principio del risultato : applicazione deve rispettare i principi di legalità , trasparenza , concorrenza ed auto vincolo della Stazione Appaltante (art. 1 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2025 n. 9802

18.8.1. E’ infatti vero che, secondo la costante giurisprudenza in materia, il principio del risultato anche se reso solo di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici, era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36 del 2023. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi di un principio considerato quale valore dominante che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 4996 del 2024, con richiamo a Cons. Stato sez. V, n. 1924 del 2024; sez. III, n. 286 del 2024 e 9812 del 2023).
18.8.2. Cio nondimeno l’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione, sancito in materia di contratti pubblici dall’art. 1 d.lgs. n. 36/2023, non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione. Al contrario, il risultato concorre a integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili (ex multis Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701; 26 marzo 2024, n. 2866).
18.8.3. Inoltre l’applicazione del principio del risultato, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, deve rispettare i principi di legalità, trasparenza e concorrenza, i quali, a loro volta, postulano il rispetto del c.d. auto-vincolo, e comunque non può mai prevalere sul canone della par condicio competitorum, che richiede l’applicazione uniforme e uguale per tutti della lex specialis di gara.
19. Né si può ritenere che la comprova del requisito di capacità tecnico professionale potesse intendersi raggiunta con la produzione dell’ulteriore documentazione fornita in sede di verificazione, in ordine alla quale il primo giudice ha ritenuto che potesse farsi ricorso all’istituto del soccorso processuale.

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Offerta tecnica presentata in modalità “alternativa” e principio del risultato (art. 1 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.11.2025 n. 8574

2.1. I primi 3 motivi, suscettibili di trattazione congiunta per connessione delle relative censure, vanno respinti sulla scorta di una rilettura della disposizione di gara che si assume violata alla luce del principio del risultato, il quale –nell’impianto del nuovo codice dei contratti- deve guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionale a conseguire, nel rigoroso rispetto della legalità, il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti pubblici.
E’ invero indubbio che, nella fattispecie, la prescritta allegazione dei listini sia stata sostituita da parte di tutti i concorrenti, totalmente o parzialmente, dall’allegazione di un link di rinvio a piattaforme telematiche; la circostanza è confermata dalla stessa stazione appaltante (cfr. verbale di gara del 2.10.2024). Tuttavia, la modalità utilizzata non ha interferito con il raggiungimento dello scopo sostanziale (ossia l’individuazione della migliore offerta) né ha determinato un’alterazione della par condicio, determinando il superamento di tutti i rilievi articolati nei primi motivi; restando peraltro indimostrato che l’accesso ai listini telematici non sia stato consentito prima dell’avvio della fase di esecuzione della fornitura.
Si veda in proposito una recente pronunzia di questo Consiglio: ”Il principio della fiducia, insieme a quello del risultato, contenuti nella prima parte del d.lg. n. 36 del 2023 (artt. 1 e 2), impongono l’interpretazione della legge di gara secondo buona fede (artt. 1337 e 1338 c.c.) per tutte le parti coinvolte nella procedura volta all’assegnazione della commessa pubblica; da ciò consegue che il bando e il disciplinare di gara, in tutte le ipotesi in cui insorgano criticità che non si traducono in vizi che abbiano inciso in maniera sostanziale e lesiva sulla posizione soggettiva delle parti, vadano interpretati alla luce del principio di legalità, al fine del perseguimento del fine ultimo della procedura concorsuale, che consiste nella tempestiva aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto della par condicio”.
Tanto più che la modalità di allegazione di cui si discute è stata utilizzata da tutti i concorrenti, ivi compresa l’interessata che infatti, per il listino sub a), ha allegato un link (anche tale circostanza è incontroversa); sicché la pretesa rigorosa applicazione della clausola de qua nel suo significato strettamente letterale si pone in contrasto con il divieto di abuso del diritto “quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche” (cfr., mutatis mutandi, questa Sezione, 24/12/2024, n.10362).

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Principio del risultato e limiti esclusione offerta economicamente più vantaggiosa in favore di offerte meno vantaggiose (art. 1 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 29.09.2025 n. 2115

Il ricorso è, non di meno, fondato e va accolto per i profili di censura compendiati nel quarto motivo (e, in parte, nel quinto, ove viene dedotta la violazione del principio del risultato), con il quale si deduce la violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies, L. 241/1990 perché, quale che sia la esatta qualificazione giuridica dei provvedimenti impugnati, “non sussiste alcun motivo di pubblico interesse volto a sorreggere l’annullamento/revoca dell’aggiudicazione”.
Il rilievo è meritevole di condivisione.
Occorre in proposito chiarire che entrambi gli atti impugnati sono riconducibili allo schema normativo dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies, L. 241/1990 in quanto postulano l’originaria illegittimità della determina di aggiudicazione n. 247/2025 per la mancata esclusione della OMISSIS in applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara, mentre difettano radicalmente i presupposti individuati dall’art. 21 quinquies, L. 241/1990 (sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto, riconsiderazione dell’interesse pubblico originario) onde potere identificare nella nota OMISSIS prot. n. 6487 del 26.8.2025 una revoca pubblicistica.
Come noto, per l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è requisito ulteriore e diverso rispetto all’illegittimità dell’atto di base; come tale, va esplicitato nell’atto di autotutela «tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati».
Secondo la giurisprudenza amministrativa, “anche per l’annullamento d’ufficio delle aggiudicazioni va, a pena di illegittimità per violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 e di eccesso di potere, accertata e adeguatamente esternata la sussistenza di un attuale e concreto interesse pubblico alla rimozione retroattiva di quell’atto di base e di quelli che ne seguono. Sicché occorre che l’atto di autotutela esprima un’adeguata ed effettiva motivazione su siffatte ragioni – diverse dal mero ripristino della legalità violata – indicando i motivi concreti che giustificano il provvedimento di autotutela” (Cons. Stato, sentenza n. 5555/17).
Nel caso di specie, è venuta concretamente a mancare una tale valutazione dell’interesse pubblico – distinto dalla necessità di ripristinare il legittimo svolgimento della procedura di evidenza pubblica – atto a giustificare l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione. In particolare, i provvedimenti impugnati non hanno dato evidenza di due elementi significativi in punto di apprezzamento dell’interesse pubblico al ritiro in autotutela dell’aggiudicazione già disposta: 1) la migliore offerta, quella che assicura il miglior rapporto qualità/prezzo e che viene a essere travolta dai provvedimenti impugnati, è proprio quella della -OMISSIS-; 2) quest’ultima si è adoperata per procurarsi tempestivamente una nuova polizza fideiussoria in vista della conclusione del contratto, idonea ad assicurare la continuità della copertura assicurativa rispetto al rischio (gravante sulla S.A.) di successivi ripensamenti o inadempimenti dell’aggiudicataria.
In altre parole, l’esclusione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in favore di offerte meno vantaggiose, per un fatto relativamente al quale l’operatore economico appare – se non del tutto incolpevole – almeno in buona fede, risulta lesiva dell’interesse pubblico sostanziale, riletto alla luce del principio del risultato consacrato dall’art. 1, d.lgs. n. 36/2023, che consiste nel celere affidamento della commessa al soggetto che offre il migliore rapporto tra qualità e prezzo, impregiudicato l’interesse della S.A. alla stipulazione contrattuale col miglior offerente, visto che la -OMISSIS- si è in ogni caso adoperata per procurarsi tempestivamente una garanzia fideiussoria sostitutiva con effetto dal 3.2.2025, ovvero dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato dalla lex specialis.

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Principi del risultato e della fiducia non giustificano istruttoria carente su sostenibilità offerta (art. 1 , art. 2 , art. 110 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 16.09.2025 n. 2670

In questa prospettiva, il giudizio di congruità si espone al duplice vizio di difetto di istruttoria e di insufficienza della motivazione.
Al Collegio appare parimenti non condivisibile la tesi secondo cui, una volta richiamati i principi di risultato e di fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del decreto legislativo n. 36/2023, la discrezionalità amministrativa verrebbe ad ampliarsi sino a ricomprendere scelte non suffragate da un adeguato riscontro documentale.
I principi indicati, infatti, non esonerano la stazione appaltante dall’obbligo di un’istruttoria effettiva e proporzionata, tanto più quando la sostenibilità economica dell’offerta si fondi su misure agevolative per loro natura soggette a condizioni, limiti e orizzonti temporali determinati.
Per le identiche ragioni appare, altresì, meritevole di un opportuno approfondimento istruttorio anche la questione relativa al monte-ore.

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Principio del risultato applicabile ai contratti attivi (art. 1 , art. 13 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. VII, 14.07.2025 n. 6183

12. Al riguardo deve rilevarsi che non vi è ragione per discostarsi dal ragionamento del primo giudice, il quale ha correttamente ritenuto che i principi del risultato e della fiducia sono applicabili al caso di specie, in quanto princìpi generali dell’azione amministrativa e, segnatamente, delle procedure di affidamento dei contratti coinvolgenti una pubblica amministrazione.
12.1. Infatti, nonostante l’art. 13 co. 2 del d.lgs. n. 36/2023 escluda i contratti attivi dall’ambito di applicazione del medesimo d.lgs., il successivo comma 5 dispone che «L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 [tra cui rientrano i contratti attivi, n.d.r.] che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3», ossia dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
12.2. Né, per quanto detto con riguardo al primo motivo di appello, può dirsi travalicato il ‘limite esterno’ all’operatività di tali principi: l’azione del Comune appellato è infatti pienamente legittima e l’ammissione della -OMISSIS- alla fase di valutazione delle offerte economiche è avvenuta in coerenza con le regole contenute nell’avviso e in applicazione del principio di favor partecipationis.
12.3. Pertanto, la sentenza è corretta e va confermata laddove ha ritenuto che sarebbe stato manifestamente contrario al principio del risultato e della fiducia escludere dalla procedura la controinteressata, la quale ha effettivamente provveduto a versare la garanzia richiesta – secondo le modalità stabilite dall’art. 9 della legge di gara – ed ha offerto un prezzo significativamente superiore a quello della ricorrente.

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Principio del risultato ed interpretazione della lex specialis (art. 1 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 14.07.2025 n. 2642

Ebbene, alla luce di quanto sopra esposto, non vi è dubbio che l’Allegato 4 invita gli O.E. all’uso della Tabella n. 1 al fine della determinazione della stima delle derrate alimentari.
Sennonché, a differenza di quanto asserito dalla ricorrente, non si rinviene in alcun punto dell’art. 16.1 del Disciplinare di gara né delle sezioni “Prescrizioni” e “Condizioni dell’offerta economica” la comminatoria della sanzione della esclusione dalla procedura in caso di omessa allegazione della tabella in analisi.
Ciò in osservanza del duplice rilievo per cui:
a) ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis vanno applicate le norme in materia di contratti e, anzitutto, i criteri di interpretazione letterale e sistematico ex artt. 1362 e 1363 del Cod. Civ. che escludono che dette clausole possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1439, che richiama, tra le tante, Sez. V, 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; Sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1447);
b) non è possibile desumere una qualsivoglia sanzione espulsiva dall’avverbio “obbligatoriamente” e dal verbo “dovere”, considerato che le cause di esclusione sono di stretta interpretazione (arg. ex Cons. Stato, Sez. III, 7 novembre 2022, n. 9719).
Escluso, dunque, l’effetto espulsivo dalla mancata allegazione, ad avviso del Collegio, non può darsi seguito al subordinato percorso argomentativo per cui, nel caso di specie, la mancata allegazione della Tabella n. 1 comporti, quoad effectum, l’azzeramento del punteggio relativo al criterio di valutazione B.1.
Come correttamente evidenziato dalla S.A., la Tabella n. 1 era dettata con il chiaro e testuale intento di “… facilitare i concorrenti e garantire la par condicio fra gli stessi …” in rapporto agli elementi quantitativi delle derrate alimentari, sicché non era la “Tabella 1” oggetto di valutazione ma i dati in essa riportati.
Ne consegue che, in forza di una lettura sostanziale delle prescrizioni poste dalla lex specialis, deve ritenersi non solo ammissibile ma anche idonea a essere vagliata nel merito da parte della Commissione giudicatrice l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, avendo questi riportato debitamente i dati quantitativi richiesti dalla Tabella n. 1 nella “Tabella di calcolo” di cui al sub allegato n. 7 alla relazione tecnica.
Difatti, nelle procedure evidenziali regolate dall’attuale Codice dei contratti pubblici, come la presente, il principio del risultato si configura quale “stella polare” per le stazioni appaltanti nella conduzione delle procedure e fondamentali nel garantire gare d’appalto efficienti, efficaci e orientate al conseguimento dell’interesse pubblico, invitando così tanto le stazioni appaltanti nella relative procedure quanto il G.A. nei contenziosi relativi a dare prevalenza agli aspetti sostanziali rispetto a quelli dell’osservanza di formalismi eccessivi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, che richiama Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111; 27 ottobre 2022, n. 9249, 4 ottobre 2022, n. 8481 2 marzo 2022, n. 1486 e 20 aprile 2020, n. 2486).

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Applicazione sostanzialistica del principio di equivalenza alla luce del principio di risultato (art. 1 , art. 68 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 08.07.2025 n. 932

Sia il ricorso principale che quello incidentale vanno respinti in applicazione dei principi di risultato e di equivalenza, ai sensi degli artt. 1 e 68, D.lgs. n. 36/2023.
L’interpretazione della lex specialis deve essere condotta mediante criteri sistematici e funzionali, coerentemente ai principi generali in materia di contratti pubblici: ne consegue che le clausole di gara non possono essere interpretate in modo formalistico, dovendo essere lette in funzione del risultato concretamente perseguito dall’Amministrazione che, nel caso di specie, è quello di acquisire dispositivi idonei all’uso clinico previsto, ossia all’interno delle sale operatorie.
Tale impostazione è del tutto coerente con l’applicazione del principio di equivalenza, che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica in quanto espressione dei principi costituzionali di imparzialità, buon andamento, libertà di iniziativa economica nonché dei principi eurounitari della concorrenza e del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 4353/2021).
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, il prodotto offerto in gara può ritenersi equivalente laddove – pur essendo carente di taluno dei requisiti indicati nella lex specialis – nondimeno soddisfi alla stessa maniera l’interesse perseguito dalla Stazione appaltante e, quindi, garantisca lo stesso risultato preventivato con l’introduzione della specifica tecnica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 5063/2020).
Può aggiungersi, infine, dal punto di vista teorico, che il Collegio ritiene di poter estendere al massimo il sindacato del Giudice Amministrativo sulla discrezionalità tecnica della P.A., senza che però questo significhi effettuare un controllo di tipo sostitutivo sul suo operato (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. III, sentenza n. 467/2025, pubblicata il 7.4.2025).

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Principio del risultato : non riguarda unicamente rapidità ed economicità ma anche qualità della prestazione (art. 1 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 16.06.2025 n. 5217

Una volta chiarito che tale prodotto non risulta conforme all’interesse che la stazione appaltante ha tradotto nella prescrizione della legge di gara, perché questa non autorizza una riferibilità dell’attributo dell’apirogenicità a singole parti del dispositivo, il minor prezzo non può avere alcuna rilevanza sul piano del risultato, dal momento che, secondo la pacifica giurisprudenza di questa Sezione:
– “L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2866/2024);
– “il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è “l’effettivo e tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione)” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4701/2024);
– “il significato attribuito alla nozione di risultato dal d. lgs. n. 36 del 2023 «non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione»; «la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti» (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 11322/2023).
L’applicazione al caso di specie del principio del risultato, come ricostruito dalla richiamata giurisprudenza, conduce semmai ad argomentare da esso una ulteriore ragione per dirimere la questione sopra indicata nel senso della estensione alla presente fattispecie del principio già sancito dalla richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5375/2024 con riguardo al lotto 67, senza possibilità di inferire dalla diversità strutturale del prodotto l’ammissibilità di un’offerta che non soddisfi lo standard di sicurezza richiesto dalla legge di gara.

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Costi della manodopera : sottostima e principio del risultato (art. 41 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 29.05.2025 n. 1717

La condotta posta in essere dall’Ente che resiste in giudizio risulta quindi viziata da difetto di istruttoria, con conseguente illegittimità delle clausole del bando qui impugnate.
Non può sottacersi, peraltro, che sottostimando l’importo dei costi di manodopera ai fini dell’esecuzione del servizio l’Autorità di Sistema Portuale sia incorsa nella correlata violazione del principio del risultato, il quale, fungendo da principio cardine del D.lgs. 36/2023, deve sempre orientare le Stazioni appaltanti nell’esercizio delle proprie scelte discrezionali, che devono tendere al miglior risultato possibile così da non tradire l’interesse pubblico sotteso alla gara.
La diminuzione dei costi di un servizio non può determinare una contrazione del salario minimo previsto da un CCNL alla luce delle complessive voci di pagamento previste da quest’ultimo, venendo compromesso in tal caso il diritto dei lavoratori alla retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro, tutelato dall’art. 36 della Costituzione. Tale contrazione salariale refluisce sul risultato, in quanto la corretta retribuzione della manodopera impiegata nell’esecuzione del servizio costituisce una delle manifestazioni tangibili dell’agere amministrativo improntato al raggiungimento del risultato che sia anche il più “virtuoso” possibile.
La Stazione appaltante, che in forza del combinato disposto degli artt. 108, comma 9 e 110, comma 5, lett. d) del D.lgs. 36/2023 è tenuta a verificare, prima dell’aggiudicazione, che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi, avrebbe dovuto, in realtà, fin dal principio e, quindi, sin dalla predisposizione della documentazione di gara, ragguagliare l’importo del costo di manodopera alle voci retributive previste dal CCNL alla cui applicazione essa ha fatto rinvio nella lex specialis, tenendo conto, quindi, anche della necessità di corrispondere al personale impiegato l’indennità di navigazione.

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Principio di equivalenza : applicazione anche rispetto ai requisiti minimi obbligatori

TAR Napoli, 29.05.2025 n. 4114

Le valutazioni della Stazione appaltante circa l’equivalenza prestazionale non possono essere condivise.
In giurisprudenza si distingue tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.
Il principio di equivalenza, nondimeno, è stato ritenuto estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità.
In tali casi, quindi, è possibile ammettere la prova che le finalità perseguite dall’appalto siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 18 giugno 2024 n.5455; Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).
In tali ultime ipotesi, infatti, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis ed è in ogni caso coerente con il principio del risultato come declinato all’art. 1 del d.lgs. 36/2023.
Nella prospettiva così delineata – e pur volendosi prescindere dal fatto che il prodotto offerto dalla controinteressata è monouso – l’offerta dell’aggiudicataria non poteva essere ammessa difettando tale prodotto delle caratteristiche tecniche richieste della lex specialis a pena di esclusione con rinvio alla normativa UNI EN 867-5, in assenza della relativa certificazione (in argomento, si veda Consiglio di Stato sez. V, 4 febbraio 2025, n.885).

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Principio del risultato ed interpretazione formalistica della lex specialis (art. 1 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 02.04.2025 n. 1124

Ritiene il Collegio che la corretta applicazione della disposizione appena richiamata al caso di specie – che, va sottolineato, riguarda un avvalimento c.d. “premiale”, ovvero un contratto di avvalimento che ha lo scopo di “migliorare” l’offerta presentata – non può non tener conto dei principi declinati dal D.lgs. 36/2023 e, in particolare, del principio del “risultato” e del principio della “fiducia” previsti dagli artt. 1 e 2 del nuovo codice degli appalti e considerati dalla giurisprudenza “criteri immanenti nel sistema” tanto da essere ritenuti applicabili anche alle procedure indette nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286).
Ai sensi dell’art. 1 del D.lgs. n. 36/2023 “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (comma 1).
Il principio del risultato “costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità” (comma 3), ed è altresì “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (art. 1, comma 4).
L’articolo 2 stabilisce a sua volta che il principio della fiducia, su cui si fonda “l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici” (comma 1), “favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato” (comma 2).
Il Consiglio di Stato, richiamando tali disposizioni, ha ritenuto che “il principio del risultato e quello della fiducia [siano] avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (Cons. Stato, sez. V, n. 1294 del 2024; Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024 che ha ritenuto che nell’ipotesi di specie l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante aveva gestito la gara, arrestata sul nascere, avessero nella sostanza frustrato i riportati principi che sebbene codificati soltanto con il d.lgs. n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento (Sez. V, sentenza n. 7571 del 13 settembre 2024).
“Il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.
Il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (Consiglio di Stato sezione V n. 7875 del 1° ottobre 2024).
È stato chiarito, pertanto, che “la prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, […] deve essere valorizzata in applicazione del ‘principio del risultato’.
I principi del risultato e della fiducia costituiscono, dunque, le coordinate ermeneutiche che devono orientare l’interprete nella lettura e nella applicazione delle regole della gara che, rifuggendo da ogni rigido ed inutile formalismo, devono essere funzionali al conseguimento del miglior risultato.
Applicando al caso di specie tali coordinate ermeneutiche non può non rilevarsi come la scelta della Commissione di non tener conto di un avvalimento c.d. “premiale” allegato all’offerta tecnica si traduca in una lettura inutilmente rigida e formalistica dell’art. 104 comma 4 del d.lgs. 36/2023 ai sensi del quale “l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta …”.
La Commissione ha finito, invero, per penalizzare quell’offerta che risultava perseguire il risultato del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo senza che una lettura non formalistica della norma richiamata comportasse alcuna violazione dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Ed infatti, tenuto conto del fatto che l’avvalimento c.d. “premiale” mira a “migliorare” l’offerta è evidente che il contratto di avvalimento, non essendo finalizzato a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione ma solo le pregresse attività professionali utili ai fini dell’attribuzione del punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica, non poteva che essere inserito nella busta contenente tale offerta.
Le stesse disposizioni della lex specialis sono coerenti con tale conclusione.
Ed infatti, ai sensi degli articoli 9.1. e 10.2. del Disciplinare di gara, le attività professionali di direzione lavori, progettazione, collaudi e verifiche di vulnerabilità eseguite e a cui assegnare il corrispondente punteggio devono essere dichiarate in fase di presentazione dell’offerta tecnica.
Ai sensi dell’art. 7.3. del bando di gara (Criteri di aggiudicazione), la Commissione, verificata la sussistenza dei requisiti di cui al Disciplinare di gara 10.1 “BUSTA A”, “procederà all’esame della busta B e C […] L’offerta tecnica sarà valutata sulla base di criteri di valutazione ai quali potranno essere assegnati complessivamente fino ad un massimo di punti 80 su un complessivo di 100 punti”.
Se dunque è solo dopo l’apertura della busta B che sarà valutata l’offerta tecnica, sulla base dei criteri stabiliti dal bando, è logico ritenere che è in questa busta che andrà inserito tutto quello che attiene a tali criteri, ivi compreso l’eventuale avvalimento c.d. “premiale”.
Deve, peraltro, osservarsi che l’applicazione formale dell’art. 104 comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 che la commissione ha inteso avallare si scontra con l’istituto del soccorso istruttorio così come disciplinato dal precedente articolo 101 che, al comma 1 lett. a), prevede che la mancata presentazione del contratto di avvalimento e dell’impegno sia “sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

Sentenze

Risoluzione doverosa del contratto : interpretazione restrittiva e facoltà di prosecuzione del contratto alla luce del principio del risultato (art. 1 , art. 122 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.03.2025 n. 1937

7. Proprio il rilievo della consapevolezza che la stazione appaltante aveva (o avrebbe comunque dovuto considerare) delle vicende – relative all’informativa – che si sarebbero verificate in fase esecutiva, va valorizzato al fine di pervenire a una soluzione che, ancorché confermativa delle conclusioni del primo giudice, sia basata su di un’interpretazione del quadro normativo focalizzata non tanto sulle norme del T.U. antimafia bensì su quelle del codice dei contratti pubblici.
Queste ultime, pur presentando indubbiamente un imperfetto coordinamento nel loro intersecarsi con la normativa antimafia, regolano direttamente l’esercizio del potere in questione.
Esse si prestano ad una lettura in linea con la ratio di favore per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici che è sottesa all’istituto del controllo giudiziario, e fondano conseguentemente il richiamato approccio non formalistico seguito dal primo giudice.
In particolare, i casi di risoluzione doverosa ai sensi dell’articolo 108, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (peraltro in parte qua l’articolo 122, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, attualmente in vigore, non presenta differenze sostanziali), vanno interpretati in modo rigorosamente restrittivo, e pertanto la previsione relativa all’ipotesi in cui “nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione” (relativa dunque a un operatore che solo in corso di esecuzione sia stato colpito dalla misura interdittiva), non può essere estesa anche alla diversa ipotesi in cui la misura esistesse già ab initio, ma la sua efficacia fosse sospesa (e la stazione appaltante fosse a conoscenza di tutto ciò).
In quest’ultima ipotesi, è ragionevole ritenere che non vi siano esiti obbligati, ma si riespanda la facoltà dell’Amministrazione di decidere se, e soprattutto quando, intervenire sul contratto in senso risolutorio, non essendo dunque condivisibile la tesi dell’odierna appellante che finisce con l’assimilare del tutto le due ipotesi.

8. Un simile esito è infatti innanzitutto coerente con la retrostante disciplina comunitaria dei contratti pubblici, la quale – evidentemente perché durante la fase di esecuzione non vi è un problema di par condicio e rispetto del confronto concorrenziale, potendo accordarsi almeno pari rilievo alle esigenze dell’Amministrazione – non contempla mai ipotesi di risoluzione obbligatoria del contratto, neanche nei casi in cui si accerti la presenza fin dall’inizio di una causa di esclusione (si veda in tal senso l’articolo 73 della direttiva 2014/24/UE).
Esso, inoltre, risulta coerente anche con il principio del risultato che, in quanto relativo anche alla fase esecutiva, suggerisce comunque di lasciare all’Amministrazione ogni volta che ciò sia possibile – e, dunque, senza mai entrare in frizione, neppure potenziale, con il principio di legalità (problema che, per le ragioni fin qui richiamate, nella fattispecie in esame non si pone) – un margine di valutazione sull’opportunità di portare a compimento l’esecuzione dell’appalto con l’originario affidatario, ovvero azzerare tutto a individuare un nuovo contraente.

9. Il richiamo ai suddetti princìpi aiuta a risolvere il problema legato al fatto che la fattispecie qui in esame (misura interdittiva già esistente, ma sospesa nell’efficacia e che riprende efficacia in corso di esecuzione del contratto) non è contemplata dall’articolo 108, d.lgs. n. 50/2016 né tra le cause di risoluzione obbligatoria né tra quelle di risoluzione facoltativa.
Il che non implica necessariamente che la stazione appaltante debba ritenere tamquam non esset la vicenda interdittiva sopravvenuta, ma piuttosto che, se al riacquisto di efficacia della misura originaria si accompagna la richiesta di aggiornamento e l’avvio da parte del Prefetto della necessaria istruttoria, tenuto conto dei tempi che quest’ultima necessariamente richiede, è ragionevole riconoscere all’Amministrazione un margine di valutazione sul da farsi che tenga conto, oltre che della durata di tale iter procedimentale, anche dello stato di esecuzione del contratto e dell’opportunità di affidare la residua esecuzione a un altro operatore economico.
La peculiarità della presente vicenda è data dal fatto che la stazione appaltante ha esercitato il proprio potere unicamente in ragione di una sopravvenienza di natura formale (peraltro, come chiarito, già nota all’atto dell’aggiudicazione): e non già in relazione ad una valutazione sulla reale sussistenza o meno dei presupposti, fattuali o giuridici, per la prosecuzione del rapporto negoziale.

Sentenze

Soccorso procedimentale per errore materiale offerta economica : applicazione principio del risultato e della fiducia (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 03.03.2025 n. 803

Per radicato e condiviso orientamento, l’errore materiale in cui sia incorso il concorrente, anche quando afferente agli elementi costitutivi dell’offerta, può essere emendato d’ufficio dalla stazione appaltante negli stretti limiti in cui l’errore sia percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà chiaramente riconoscibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30.1.2023 n. 1034).
Più nel dettaglio: occorre che si possa pervenire alla rettifica con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta e senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno assunto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3.2.2025 n. 804 e la giurisprudenza ivi richiamata). Deve pertanto trattarsi di un mero refuso (un lapsus calami), univocamente percepibile come tale ovvero come il portato di un errore ostativo nella manifestazione formale della volontà, dovendo escludersi che rilevi come espediente volto a un’indebita manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta.
È stato precisato, peraltro, che alla qualificazione di un errore come materiale ed emendabile non osta il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o calcolo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28.5.2014 n. 1487).
Facendo applicazione dei superiori principi al caso di specie, deve ritenersi che l’incongruo ammontare del costo della manodopera riportato nell’offerta economica della ricorrente sia sussumibile proprio nella descritta fattispecie dell’errore materiale.
Ed invero, l’indicazione, quale costo della manodopera di un importo di € 25,575 (in luogo della somma di € 25.575,00), non concorda, in primo luogo, con la percentuale di ribasso in concreto indicata (pari al 18,8100%). In radice, poi, essa connota l’offerta di un carattere manifestamente implausibile nonché contraddittorio rispetto alla stessa finalità di partecipazione alla gara, giacché, tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 41 comma 14 D.Lgs. 36/2023, l’appostamento di una somma tanto irrisoria a titolo di costo della manodopera destinerebbe un’offerta così congegnata sempre inesorabilmente all’esclusione anche in assenza di altri competitori (cfr. Cons. Stato 1034/2023 cit.).
Oltre al requisito della riconoscibilità, sussiste in specie pure quello della pronta emendabilità mediante la sostituzione, come separatore, della virgola con il punto o rimuovendo in radice il separatore, ove automaticamente interpretato come virgola dal sistema informatico di compilazione dell’offerta.
D’altronde, anche a non ritenere l’errore direttamente emendabile dalla stazione appaltante, questa avrebbe potuto nondimeno riconciliare l’incongruenza formale, determinatasi fra la volontà dell’offerente e la sua espressione letterale, mediante una richiesta di chiarimenti, che non avrebbe implicato alcuna modifica sostanziale dei dati forniti in sede di domanda di partecipazione, ma la semplice deduzione di un dato parziale, univocamente ricavabile dal contesto documentale di riferimento e tale da riallineare la manifestazione di volontà all’intento effettivamente concepito (Cons. Stato, sez. V, 19.11.2024, n. 9255).
Nel repertorio delle forme di soccorso disciplinate dall’art. 101 D.lgs. 36/2023, il terzo comma prevede, infatti, quello che, secondo la più recente dizione giurisprudenziale, è definito come “soccorso istruttorio in senso stretto”, il quale – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica (Cons. Stato, sez. V, 21.8.2023 n. 7870).
In presenza, quindi, di dubbi sulla congruità del costo della manodopera, l’Amministrazione avrebbe potuto concedere all’operatore economico l’anzidetto soccorso, sussistendone i presupposti.
Né tale conclusione è inficiata dal fatto che parte ricorrente non abbia autonomamente eseguito la rettifica ai sensi del comma 4 dello stesso art. 101, dovendosi tenere conto al riguardo del principio della fiducia codificato dall’art. 2 D.lgs. n. 36/2023.
Ha chiarito in proposito la giurisprudenza che: “Il nuovo principio guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile (Tar Campania, Napoli, sez. V, 6 maggio 2024 n. 2959).
Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (ex multis Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924)” (Cons. Stato, sez. V, 19.11.2024, n. 9255).

Sentenze

Soccorso istruttorio e verifica requisiti dopo aggiudicazione (ed in corso di giudizio) : interpretazione anti formalistica alla luce del Decreto “correttivo” (art. 1 , art. 17 , art. 99 , art. 101 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2025 n. 1425

L’appellante deduce anche la violazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 36 del 2023, che imporrebbe alla stazione appaltante di svolgere le prescritte verifiche di legge prima di disporre l’aggiudicazione definitiva ed efficace, la violazione del principio del soccorso istruttorio (art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023), che non potrebbe essere esperito dopo lo svolgimento della gara e dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, nonché del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, che, in presenza di un comportamento negligente dell’operatore economico, non consentirebbe, comunque, alcuna sanatoria, e censura, altresì, l’applicazione da parte del giudice di primo grado dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990. (…)
Ne consegue che il soccorso istruttorio poteva di certo essere esercitato in relazione ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati.
Ed invero, riguardo all’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale, questo Consiglio ha più volte statuito che: “Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure” (Cons. Stato, VI, 24 febbraio 2022, n. 1306), affermando, inoltre, che “il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”(Cons. Stato, IV, 1 marzo 2024, n. 2042).
Non incidono, dunque, sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia accertata un’effettiva causa di esclusione.
E’ stato efficacemente affermato dalla sezione che: “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa.
Ciò risulta evidente dalle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Come statuito dalla sezione, alla luce delle nuove previsioni normative è ora possibile distinguere tra:
“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870).
Nella fattispecie in questione era, dunque, certamente possibile, mediante il soccorso istruttorio, sanare l’irregolarità della dichiarazione dell’aggiudicataria, come in effetti è avvenuto.
Né l’appellante ha rappresentato in alcun modo il mancato possesso in capo alla controinteressata di requisiti generali o speciali di partecipazione in grado di determinare l’esclusione del concorrente e di consentire l’adozione dell’aggiudicazione nei suoi confronti.
Riguardo, invece, alle modalità di esplicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie, il Collegio non ravvisa impedimento alla suddetta sanatoria nel fatto che l’istituto sia stato utilizzato, nella sostanza, in seguito all’aggiudicazione della gara e all’impugnazione della stessa da parte del secondo classificato, avendo l’amministrazione posto in essere una sorta di controllo, o meglio, di convalida procedimentale, successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado.
In seguito a tale controllo non è stata rilevata alcuna carenza dei requisiti in via sostanziale.
Del resto, neppure l’appellante deduce alcuna carenza di requisiti in capo alla aggiudicataria, formulando solo carenze formali, dichiarative, che sono state sanate dall’amministrazione con la suddetta convalida procedimentale.
Si assiste, invero, ad un’evoluzione della disciplina in tema di evidenza pubblica sempre più attenta ai profili di sostanza piuttosto che di forma.
Costituisce argomento che avvalora tale evoluzione l’inserimento ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (cosiddetto “correttivo”), nell’art. 99 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 sulla verifica del possesso dei requisiti, del comma 3-bis, secondo il cui disposto “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.
L’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.
Ciò risponde alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322).
La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.
Deve, dunque, condividersi pienamente il ragionamento del giudice di prime cure, secondo cui: “A tal proposito soccorre la previsione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990. Nel caso di specie si configura infatti un vizio procedimentale che non incide sul contenuto sostanziale del provvedimento; anche a voler disporre l’annullamento dell’aggiudicazione per tale vizio, nel riesercizio del potere l’Amministrazione non potrebbe non adottare un provvedimento avente il medesimo contenuto”.
Ed invero, alla luce e in ossequio al principio del raggiungimento del risultato, nessuna illegittimità può ravvisarsi nella fattispecie in questione atteso che, seppur in un momento successivo, la dichiarazione è stata resa da parte del revisore e, come appurato dalla stazione appaltante, nessuna causa di esclusione è stata rilevata.
Né l’appellante ha rappresentato la sussistenza di specifiche cause di esclusione o il mancato possesso di requisiti generali o speciali di partecipazione in capo all’aggiudicataria, in grado di determinare l’esclusione della stessa e di consentire l’affidamento della commessa pubblica nei confronti di un soggetto diverso.