In questa prospettiva, il giudizio di congruità si espone al duplice vizio di difetto di istruttoria e di insufficienza della motivazione.
Al Collegio appare parimenti non condivisibile la tesi secondo cui, una volta richiamati i principi di risultato e di fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del decreto legislativo n. 36/2023, la discrezionalità amministrativa verrebbe ad ampliarsi sino a ricomprendere scelte non suffragate da un adeguato riscontro documentale.
I principi indicati, infatti, non esonerano la stazione appaltante dall’obbligo di un’istruttoria effettiva e proporzionata, tanto più quando la sostenibilità economica dell’offerta si fondi su misure agevolative per loro natura soggette a condizioni, limiti e orizzonti temporali determinati.
Per le identiche ragioni appare, altresì, meritevole di un opportuno approfondimento istruttorio anche la questione relativa al monte-ore.
15.2. Le censure colgono nel segno, non potendosi sul punto condividere il decisum di prime cure, posto che nel provvedimento di riesame la stazione appaltante si è limitata a valutare il carattere lieve della condotta penale posta in essere dal sig. -OMISSIS-, sulla base della sola considerazione di quanto indicato nella sentenza di patteggiamento, nonché la circostanza che altri soggetti imputati di reato analogo erano stati assolti con distinta sentenza, senza considerare che nella sentenza di patteggiamento era precisato come non sussistessero i presupposti per una sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.a. – da ciò l’irrilevanza delle assoluzioni pronunciate con distinta sentenza in favore di altri soggetti, cui peraltro il reato di corruzione era stato ascritto per dazioni ben diverse – né la tipologia del reato di cui alla sentenza di condanna (corruzione), il cui disvalore è stato considerato dal legislatore come integrante una causa di esclusione automatica qualora commesso dai soggetti di cui all’art. 80 comma 3 d.l.gs. n. 50 del 2016.
Solo ad abundantiam va rimarcato che la gravità della tipologia del reato, anche laddove non integrante una fattispecie di esclusione automatica, è confermata dal nuovo codice dei contratti pubblici che, nel tipizzare l’illecito professionale, ha previsto, all’art. 98 comma 3, alla lett g) – che rinvia all’art. 94 comma 1 – anche il reato di corruzione, qualora commesso da uno dei soggetti in grado di determinare il contagio.
15.2.1. Pertanto giammai la stazione appaltante avrebbe potuto limitarsi a omologare il suo giudizio a quello reso dal giudice penale, dovendo considerare non già ex se il disvalore penale, ma la moralità dell’operatore economico e la sua affidabilità in relazione alla specifica procedura di cui è causa.
Come innanzi evidenziato infatti, a fronte di ipotesi di esclusione facoltativa riconducibili a condotte penalmente rilevanti, non è ex se la condanna a rilevare (in tal senso la richiamata sentenza di questa sezione 5 luglio 2023, n. 6584), ma il comportamento posto in essere dai soggetti aventi un ruolo rilevante, tra i quali è dato senza dubbio annoverare il socio di maggioranza, in quanto in grado di incidere sull’affidabilità del soggetto aspirante all’affidamento di una commessa pubblica.
15.3. La stazione appaltante, nel valutare l’affidabilità dell’operatore economico, avrebbe dovuto inoltre considerare il suo comportamento complessivo, ovvero anche la risalenza della condotta delittuosa e se la dismissione di quote irrisorie da parte del sig. -OMISSIS-, poste in essere durante la pendenza del procedimento penale, avendo comportato l’aumento del numero dei soci a cinque, fosse preordinata a evitare l’esclusione automatica, laddove alcuna considerazione è stata al riguardo compiuta.
16. L’accoglimento della censura negli evidenziati termini, non può peraltro condurre all’esclusione del RTI -OMISSIS-, ma alla sola rinnovazione del procedimento valutativo in capo alla stazione appaltante, non essendo ammissibile un sindacato sostitutivo; ciò in quanto solo la stazione appaltante è chiamata a valutare, con congrua motivazione e istruttoria e alla luce delle coordinate innanzi evidenziate, se la condotta ascrivibile all’operatore economico per effetto del contagio abbia leso il rapporto fiduciario, avuto riguardo al costante orientamento giurisprudenziale in materia che ha fatto seguito all’applicazione dei principi elaborati da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2020.
Solo la stazione appaltante è infatti nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto a un concorrente, la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.
In questi casi, compito del giudice non è sostituirsi all’amministrazione, bensì valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483), sempre che la stessa sia congruamente motivata e sia supportata da adeguata istruttoria.
Il giudice può infatti ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2024, n. 5354).
Detto orientamento va pertanto qui ribadito, avendo riguardo anche al principio della fiducia e del risultato che, sia pure codificati solo dal nuovo codice dei contratti pubblici, in quanto principi immanenti nel sistema, assumono valenza anche ai fini dell’interpretazione delle disposizioni del codice previgente (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 7875 del 2024).
16.1. Ciò fermo restando che la rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell’esclusione, deve invero essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità (CGUE IX 3 giugno 2021 C-210/20), assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata. Ed invero secondo quanto già affermato da questa sezione “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante: l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico – discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (…), secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria’ (Cons. Stato, n. 2801 del 2023; id. n. 10448 del 2023), potendo ben accadere che ‘due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere’ (Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2022, n. 5569). In definitiva, l’inaffidabilità escludente va rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”. All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma immanente nel sistema (cfr. Cons. Stato n. 7571 del 2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico.
La pubblica amministrazione deve potersi fidare del futuro contraente, tanto che l’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023 oggi accorda piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione.
Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione.
Ciò posto, in relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità si è anche di recente ribadito che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale” (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72, che richiama sul tema Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312). Rispetto a tale valutazione, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto al rilievo di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità e irragionevolezza della ridetta valutazione: “il Giudice non è chiamato, dunque, a stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483).
Sotto questo profilo, il Collegio ritiene di dover evidenziare altresì come la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico si colori di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti e che quindi sia in astratto corretto il richiamo motivazionale al principio della fiducia innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.
E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore.
Tuttavia proprio per la sua ampiezza il legislatore, come sopra richiamato, ha tassativizzato i parametri entro cui deve declinarsi l’esercizio della discrezionalità, al citato art. 98, che circoscrive le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione, oltre che ai principi generali di logicità e congruità. L’interpretazione ora esposta, ad avviso del Collegio, individua perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12.12.2023, n. 3738).
Con l’impugnato provvedimento del 23.11.2024, legittimamente è stato disposto l’avvio della procedura di escussione della cauzione prestata a garanzia degli adempimenti contrattuali, in quanto sussiste il grave e colpevole inadempimento della ricorrente, la quale non ha comunicato alla Stazione Appaltante la perdita del requisito avvenuta dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, violando così uno dei principi fondamentali che regolano il ciclo di vita dei contratti pubblici enunciati dal Nuovo Codice dei Contratti pubblici, ossia il principio della fiducia, avendo peraltro stipulato il contratto tacendo la perdita del requisito e quindi con la consapevolezza di non poter eseguire il contratto. La condotta negligente della ricorrente è quindi fonte di inadempimento e di pregiudizio per l’amministrazione anche in termini del conseguente ritardo derivante dalla necessità di annullare l’aggiudicazione della ricorrente, risolvere il suo contratto e procedere ad una nuova aggiudicazione e alla stipula di un nuovo contratto con la ditta seconda graduata.
Nel caso di specie, risulta che la Regione abbia ritenuto esistenti i requisiti e ritenuto di esperire il soccorso istruttorio, limitatamente alla posizione dell’arch. -OMISSIS-, richiedendo la trasmissione degli elementi comprovanti l’abilitazione quale coordinatore della sicurezza nei cantieri (cfr. la nota del RUP del 24/7/2024: doc. 5 della produzione -OMISSIS- del 07/10/2024).
Il costituendo RTP aggiudicatario ha esibito gli organigrammi dei soggetti componenti il RTP (docc. da 16 a 19 della produzione del 2/12/2024), nonché i contratti di consulenza, le dichiarazioni IVA e le fatture degli indicati consulenti (docc. da 22 a 26 e docc. 32 e 33).
Detta produzione, coniugata alle osservazioni che precedono, può ritenersi idonea a far ritenere che l’aggiudicatario possegga i requisiti contestati, ancorché la ricorrente ne contesti la sussistenza in termini ampi, dubitando della loro veridicità o sufficienza.
Il Collegio reputa che debba farsi applicazione del principio della fiducia, ex art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici, il cui primo comma stabilisce che: “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”. Con recente pronuncia del 15/1/2025 n. 427, questa Sezione ha statuito che: “È stato affermato nella giurisprudenza di questo Tribunale che: “Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa” (sentenza della sez. V del 6/5/2024 n. 2959)”. Per ciò che attiene alla fattispecie all’esame, il principio della fiducia va declinato nel senso di esigere che l’interessato assolva all’onere di allegare specifici argomenti che valgano a fondare la sua pretesa e a superare la predetta presunzione di legittimità dell’azione amministrativa, esprimendo censure che abbiano consistenza tale da evidenziare chiaramente l’erroneità dell’operato della stazione appaltante. In questi termini, non basta addurre che un determinato elemento difetti, occorrendo fornire sufficienti elementi di prova che valgano a mettere in luce la dedotta assenza di uno o più requisiti di partecipazione alla gara, non bastando addurre che il concorrente non abbia allegato una determinata documentazione. Ciò in quanto, per quanto detto, la necessità di comprova non può essere riversata sul concorrente, essendo in base al disciplinare rimessa alla verifica della stazione appaltante (attraverso l’acquisizione d’ufficio di documenti in possesso di pubbliche amministrazioni e/o la consultazione del FVOE), il cui operato è da presumere legittimo, in applicazione del suesposto principio della fiducia, in mancanza di una rigorosa e puntuale prova contraria.
In tal senso, la connotazione del principio della fiducia determina che, in materia, il principio dettato dall’art. 64, co. 2, c.p.a. (secondo cui, in generale, a fondamento della decisione sono poste “le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”) operi nel senso di delimitare la funzione del Tribunale adito alla valutazione di precisi e ben individuati rilievi, sorretti da un principio di prova, che facciano trasparire in termini chiari l’illegittimità denunciata, non potendo il Giudice effettuare una completa rivisitazione della vicenda amministrativa e sostituirsi, di fatto, alla Pubblica Amministrazione nell’espletamento dei suoi compiti di accertamento e verifica dei fatti, introdotti in giudizio.
Per radicato e condiviso orientamento, l’errore materiale in cui sia incorso il concorrente, anche quando afferente agli elementi costitutivi dell’offerta, può essere emendato d’ufficio dalla stazione appaltante negli stretti limiti in cui l’errore sia percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà chiaramente riconoscibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30.1.2023 n. 1034).
Più nel dettaglio: occorre che si possa pervenire alla rettifica con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta e senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno assunto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3.2.2025 n. 804 e la giurisprudenza ivi richiamata). Deve pertanto trattarsi di un mero refuso (un lapsus calami), univocamente percepibile come tale ovvero come il portato di un errore ostativo nella manifestazione formale della volontà, dovendo escludersi che rilevi come espediente volto a un’indebita manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta.
È stato precisato, peraltro, che alla qualificazione di un errore come materiale ed emendabile non osta il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o calcolo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28.5.2014 n. 1487).
Facendo applicazione dei superiori principi al caso di specie, deve ritenersi che l’incongruo ammontare del costo della manodopera riportato nell’offerta economica della ricorrente sia sussumibile proprio nella descritta fattispecie dell’errore materiale.
Ed invero, l’indicazione, quale costo della manodopera di un importo di € 25,575 (in luogo della somma di € 25.575,00), non concorda, in primo luogo, con la percentuale di ribasso in concreto indicata (pari al 18,8100%). In radice, poi, essa connota l’offerta di un carattere manifestamente implausibile nonché contraddittorio rispetto alla stessa finalità di partecipazione alla gara, giacché, tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 41 comma 14 D.Lgs. 36/2023, l’appostamento di una somma tanto irrisoria a titolo di costo della manodopera destinerebbe un’offerta così congegnata sempre inesorabilmente all’esclusione anche in assenza di altri competitori (cfr. Cons. Stato 1034/2023 cit.).
Oltre al requisito della riconoscibilità, sussiste in specie pure quello della pronta emendabilità mediante la sostituzione, come separatore, della virgola con il punto o rimuovendo in radice il separatore, ove automaticamente interpretato come virgola dal sistema informatico di compilazione dell’offerta.
D’altronde, anche a non ritenere l’errore direttamente emendabile dalla stazione appaltante, questa avrebbe potuto nondimeno riconciliare l’incongruenza formale, determinatasi fra la volontà dell’offerente e la sua espressione letterale, mediante una richiesta di chiarimenti, che non avrebbe implicato alcuna modifica sostanziale dei dati forniti in sede di domanda di partecipazione, ma la semplice deduzione di un dato parziale, univocamente ricavabile dal contesto documentale di riferimento e tale da riallineare la manifestazione di volontà all’intento effettivamente concepito (Cons. Stato, sez. V, 19.11.2024, n. 9255).
Nel repertorio delle forme di soccorso disciplinate dall’art. 101 D.lgs. 36/2023, il terzo comma prevede, infatti, quello che, secondo la più recente dizione giurisprudenziale, è definito come “soccorso istruttorio in senso stretto”, il quale – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica (Cons. Stato, sez. V, 21.8.2023 n. 7870). In presenza, quindi, di dubbi sulla congruità del costo della manodopera, l’Amministrazione avrebbe potuto concedere all’operatore economico l’anzidetto soccorso, sussistendone i presupposti. Né tale conclusione è inficiata dal fatto che parte ricorrente non abbia autonomamente eseguito la rettifica ai sensi del comma 4 dello stesso art. 101, dovendosi tenere conto al riguardo del principio della fiducia codificato dall’art. 2 D.lgs. n. 36/2023.
Ha chiarito in proposito la giurisprudenza che: “Il nuovo principio guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile (Tar Campania, Napoli, sez. V, 6 maggio 2024 n. 2959).
Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (ex multis Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924)” (Cons. Stato, sez. V, 19.11.2024, n. 9255).
Proprio l’omessa dichiarazione delle due risoluzioni contrattuali sembra aver assunto il maggior peso specifico nella decisione dell’amministrazione di escludere dalla gara l’operatore economico, venendo in considerazione una condotta “fuorviante” del concorrente “suscettibil(e) di influenzare le decisioni sull’esclusione”.
La concorrente ha dichiarato in gara soltanto le due pregresse risoluzioni contrattuali intervenute oltre il triennio antecedente all’indizione della gara in esame, e come tali non rilevanti ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 96 comma 10 lett. c) del Codice Appalti; non ha invece dichiarato le due risoluzioni più recenti, entrambe intervenute nel corso del 2023, evidentemente confidando (o sperando) che la mancata (o non ancora intervenuta) annotazione delle stesse nel Casellario Informatico dell’ANAC impedisse alla stazione appaltante di averne cognizione: come invece si è poi verificato.
La violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente in relazione alle predette circostanze è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi del citato art. 96 comma 14, venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione dell’operatore, e quindi ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità di quest’ultimo; sicchè appare irrilevante che il provvedimento impugnato non contenga una espressa motivazione sul punto, essendo l’inaffidabilità dell’operatore resa evidente dalla condotta tenuta in gara, e ciò anche alla luce dei principi generali della fiducia e della buona fede sanciti dagli articoli 2 e 5 del nuovo Codice Appalti, che costituiscono obblighi comportamentali reciproci a carico sia delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.
Tenendo conto degli elementi concreti del caso specifico, resta però l’esigenza di una coniugazione del principio medesimo con il principio della fiducia, ex art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (principi che sono “avvinti inestricabilmente”: Cons. Stato – sez. V, 19/11/2024 n. 9254, da ultimo).
L’art. 2, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 richiama il principio del risultato; al pari di esso, il principio della fiducia è valevole come criterio orientativo nell’interpretazione degli atti di gara, anche per le procedure anteriori al d.lgs. n. 36/2023.
La norma, al primo comma, stabilisce che: “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.
È stato affermato nella giurisprudenza di questo Tribunale che: “Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa” (sentenza della sez. V del 6/5/2024 n. 2959).
6.4. La questione in merito alla quale le parti appellate hanno sollecitato un intervento chiarificatore di questo giudice concerne l’individuazione della soglia (minima) normativa di esigibilità della previsione dei criteri ambientali minimi all’interno della legge dia gara.
Il Collegio, nel farsi carico dello scrutinio di tali difese, ritiene anzitutto che tale questione abbia carattere alquanto serio, determinando un antagonismo fra l’esigenza di semplificazione della lex specialis (e della gara stessa) per un verso, e la non meno rilevante esigenza di effettività dell’operatività dei criteri ambientali minimi nella fase di esecuzione del contratto.
La soluzione di tale dialettica va individuata tenendo conto anzitutto del dato testuale: l’art. 34, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive espressamente “l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (….) ”.
Si tratta di un dato non formale, ma piuttosto sostanziale, dal momento che le prescrizioni in questione mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale (come meglio si preciserà in seguito).
È appena il caso di osservare come identica disciplina sia contenuta, nonostante solo apparenti difformità testuali, nell’art. 57, secondo comma, del d. lgs. n. 36 del 2023, che si pone in relazione di continuità con il carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi: anche in considerazione del rilievo (non solo meramente esegetico) che tale processo di successione di norme è stato segnato, medio tempore, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli artt. 9 e 41 della Costituzione (e fermo restando, comunque, che la parte della previsione del citato art. 57 avente ad oggetto la graduazione, ove possibile, dei criteri sulla base del valore del contratto non è rivolta alle stazioni appaltanti, ma all’attività di predisposizione dei decreti ministeriali).
Date le superiori premesse, nel caso di specie tre dirimenti elementi, in particolare, impediscono di accedere alla tesi delle parti appellate che hanno allegato, anche graficamente, la conformità all’indicato parametro normativo dell’indicata legge di gara.
[…]
6.7. Alla luce delle osservazioni che precede va conclusivamente esaminato il profilo – cui si è già in parte accennato – relativo alla possibilità di eterointegrazione della legge di gara, anche per effetto del rinvio in essa contenuto ai decreti ministeriali.
La citata sentenza n. 8773/2022 ha precisato che “La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel rinvenire la ratio dell’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi nell’esigenza di garantire “che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde” (così, da ultimo, la sentenza n. 6934/2022). La previsione in parola, e l’istituto da essa disciplinato, contribuiscono dunque a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un “segmento dell’economia circolare””.
L’applicazione di tali princìpi alla fattispecie dedotta importa l’accoglimento del relativo profilo di censura.
Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara ad opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettato l’art. 34 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Sempre la sentenza 8773/2022 ha chiarito che “non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti, ovvero opponendo in memoria – in un’ottica di risultato – che l’aggiudicataria avesse comunque “offerto in gara prodotti biologici e possiede certificazioni idonee a minimizzare l’impatto ambientale nella fase esecutiva della commessa””.
Il Collegio anche sul punto – essendo, peraltro, la richiamata ricostruzione coerente ad una complessiva logica normativa non frazionabile per segmenti – aderisce al richiamato orientamento, dal momento che la fattispecie oggetto del presente giudizio non presenta – come già rilevato – differenze sostanziali rispetto a quella oggetto della sentenza da ultimo indicata, posto che in un caso i criteri ambientali minimi sono stati indicati in maniera generica, mentre nel caso in esame sono stati indicati con specifico riferimento ai relativi decreti ministeriali, ma senza che a tali riferimenti abbia fatto seguito un’effettiva declinazione nella documentazione di gara, come prescritto dal citato art. 34, primo comma.
Ne consegue che non sussistono i presupposti per la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, posto che l’opposta opzione esegetica fatta propria dal primo giudice si richiama ad una giurisprudenza del giudice di primo grado isolata e comunque superata dal più recente orientamento di questo Consiglio di Stato, non sussistendo peraltro le condizioni di cui all’art. 99, comma 3, cod. proc. amm.
Va conclusivamente osservato sul punto che la tesi della eterointegrazione, che ha consentito al primo giudice di ritenere legittima la legge di gara, per un verso contraddice – come accennato – la tesi delle parti appellate circa la completezza della relativa documentazione; per altro verso – stante la genericità sul punto di disciplinare e capitolato, e la conseguente necessità di integrarne ab extrinseco la disciplina – ha l’effetto di spostare nella fase di esecuzione del contratto ogni questione relativa alla conformità della prestazione ai criteri ambientali: così contraddicendo la logica del risultato (della quale ci si occuperà ulteriormente ai successivi punti 8. e seguenti) , che mira piuttosto ad una sollecita definizione, in termini di certezza e stabilità del rapporto negoziale, dei reciproci diritti ed obblighi (posto che lo stesso art. 1, comma 1, del d. lgs. n. 36 del 2023 – ponendosi in linea di coerenza e continuità con risalenti ed autorevoli indicazioni teoriche – costruisce la nozione di risultato in un’ottica di unitarietà strutturale e funzionale fra aggiudicazione ed esecuzione).
[…]
8. Alla luce delle considerazioni fin qui svolte in merito ai contrapposti argomenti delle parti sulla legge di gara e sul contenuto del relativo parametro normativo, devono essere esaminate le critiche rivolte dall’appellante alla parte della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso facendo riferimento al principio del risultato (oltre a quanto già osservato in argomento al precedente punto 6.7.).
Il T.A.R. ha utilizzato tale argomento, declinato come “esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato”, ritenendo che, poiché “in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta”, nel caso di specie andrebbe privilegiata l’esigenza di un sollecito affidamento e svolgimento del servizio.
8.1. Tale impostazione, che considera l’interesse della stazione appaltante e del singolo operatore alla presentazione dell’offerta e all’effettuazione della gara, trascura in realtà di considerare che il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è “l’effettivo e tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all’attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi.
La nozione, nel caso di specie, deve appuntarsi sul soddisfacimento dell’interesse pubblico primario portato dalle norme che si assumono violate.
Diversamente, si legittimerebbe una divaricazione fra la politica ambientale predicata dalla norma primaria regolante l’esercizio del potere in questione, e quella effettivamente praticata mediante la disciplina dei concreti obblighi negoziali.
8.2. È nota del resto, in tal senso, la qualificazione funzionale dei contratti pubblici operata in relazione all’evoluzione normativa della causa degli stessi: dalla concezione c.d. unipolare (limitata elle esigenze contabilistiche); a quella bipolare (che alla prima ha affiancato il perseguimento dell’interesse proconcorrenziale e alla libera circolazione); a quella, infine, multipolare, mediante la quale l’arricchimento funzionale della disciplina assegna al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (soprattutto per effetto del considerando 2 della Direttiva 2014/24/UE).
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare in proposito che “Nell’attuale quadro normativo, soprattutto per effetto delle direttive di seconda e terza generazione, il contratto di appalto non è, infatti, soltanto un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma – per utilizzare categorie civilistiche – uno “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 11322/2023; in argomento, da ultimo, e con ampia motivazione, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 807 del 2024, in materia di clausole sociali). Il che, a ben vedere, si pone in chiave di coerenza evolutiva rispetto all’originaria funzione, posto che si amplia l’area dell’interesse pubblico primario: che è sempre quello alla scelta del migliore offerente, ma non più tale solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, bensì anche sul terreno della capacità di concorrere a concretamente tutelare gli ulteriori interessi pubblici nel frattempo normativamente assegnati alla cura dell’amministrazione (con la conseguenza di trasformare il contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica, sociale ed ambientale: in tal senso già la citata sentenza n. 8773/2022). Come chiarito dalla Sezione nella citata sentenza n. 11322/2023, la nozione di risultato “anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023, (…) non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione”; (…) Se si considera tale, fondamentale quadro, la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti”. Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento: non foss’altro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato “statico” di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione. 8.3. Così individuato il “risultato” normativamente rilevante (anche, dunque, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa), l’argomento di censura in esame risulta fondato in relazione a quanto già affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 2866/2024, che ha chiarito sul punto – anch’essa in una prospettiva indotta dalla portata esegetica del principio del risultato in quanto già immanente al sistema, e dunque correttamente valutabile, come ha fatto il primo giudice, anche in fattispecie non ancora soggette alla specifica previsione di cui all’art. 1, comma 4, del d. lgs. n. 36 del 2023 – che “L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (in senso analogo, successivamente, anche la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3985/2024). Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi già la più volte richiamata sentenza n. 8773/2022 aveva affermato che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara “non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi”.
8.4. La memoria conclusionale -OMISSIS- ha in proposito affermato che “La codificazione del principio è precipuamente volta a privilegiare l’aspetto sostanziale su quello meramente formale, come spiega la Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36/2023, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea”.
Orbene, alla luce di quanto si è già osservato, è proprio la valorizzazione del profilo sostanziale a deporre nel senso della fondatezza del gravame: nella duplice prospettiva della necessità – per potersi predicare la legittimità della legge di gara – di un riscontro di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dalla norma in questione); e della insufficienza del dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questioni.
A ciò si aggiunga quanto si è già osservato rispetto alla contrarietà al principio del risultato di una legge di gara che genericamente richiami una disciplina non declinata nelle specifiche tecniche, in vista di una successiva integrazione tale da incrementare il tasso di complicazione e di incertezza del contenuto degli obblighi negoziali.
Sommario: 1. Ambito di applicazione del principio della fiducia. – 2. Ripercussioni sulla sindacabilità dell’azione amministrativa – 3. Fiducia “reciproca” e legittimo affidamento dell’operatore economico. – 4. Criterio valutativo dei presupposti per l’utilizzo di determinate procedure di affidamento: l’ipotesi della procedura negoziata senza bando ex art. 76, d.lgs. 36/2023. – 5. Incidenza nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) in materia di “principio della fiducia” introdotto con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023). Dalla ricerca emerge come il Giudice Amministrativo si è finora avvalso dell’innovativo “principio della fiducia” quale criterio interpretativo per valutare, nel caso concreto, l’esercizio dell’ampio potere discrezionale riconosciuto alle Stazioni Appaltanti nel compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara. Il percorso giurisprudenziale rappresenta, quindi, un utilissimo strumento sull’applicazione in concreto dell’art. 2 del d.lgs. 36/2023.
1. Ambito di applicazione del principio della fiducia.
Preliminarmente, rispetto all’ambito applicativo, la giurisprudenza ha chiarito che il principio della fiducia conserva una rilevanza esclusivamente pubblicistica, siccome diretto a conformare «l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici» (art. 2, comma 1, d.lgs. 36/2023). Non rileverebbe, pertanto, la sua applicazione, nella regolazione dei rapporti tra operatori economici ed in specie tra quelli partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto fondati sul contratto di mandato: tali rapporti sono disciplinati dal diritto privato, «così che agli stessi possono, se mai, trovare applicazione i principi generali della buona fede e responsabilità contrattuale; si tratta, non di meno, di un ambito del tutto estraneo ai rapporti tra concorrente e stazione appaltante» (cfr. TAR Latina, 05.03.2024 n. 175).
2. Ripercussioni sulla sindacabilità dell’azione amministrativa.
Deve ritenersi ormai pacifico, in quanto ribadito in più occasioni dalla giurisprudenza, che il principio della fiducia “rafforza” i poteri valutativi e la discrezionalità della Pubblica Amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, anche alla luce del principio di cui all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 27.02.2024 n. 1924, infatti, il principio del risultato e quello della fiducia sono «avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo».
Come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. VII, 30.04.2024 n.3946 «il principio della fiducia quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, ora positivizzato dal d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce il portato di un approccio non certo ignoto al sistema anche in precedenza, secondo condizioni di reciprocità, quale fiducia, cioè, sia nelle amministrazioni sia negli operatori privati e, più in generale, nella capacità del complessivo assetto di disciplina ad assicurare la risoluzione dei profili di criticità e complessità che spesso connotano l’individuazione della regola del caso concreto».
Anche ad avviso del TAR Catania, 12.12.2023 n. 3738 «il nuovo principio – guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale fiducia, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa» (in senso analogo, di recente TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959).
Il principio – guida della fiducia delimita, quindi, in maniera ancora più netta rispetto al passato, il perimetro della discrezionalità amministrativa sottoposta al sindacato del Giudice Amministrativo il quale, tuttavia, in presenza di scelte discrezionali dell’Amministrazione che presentino macroscopici vizi di illegittimità, non subisce alcun restringimento del suo scrutinio: la funzionalizzazione della fiducia verso il miglior risultato possibile non può, infatti, mai tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una procedura di gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
Il risultato che l’Amministrazione è tenuta a perseguire deve essere, pertanto, “virtuoso”, risultando tale, ad esempio, quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della relativa qualità e della produttività.
Come precisato dal TAR Catania, 07.02.2024 n. 478, «l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento» (nel caso concreto, l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, alla luce dei principi della fiducia e del risultato, avrebbe dovuto disporre il giudizio di anomalia nei confronti della controinteressata, nell’ottica di assicurarsi di compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara).
3.Fiducia “reciproca” e legittimo affidamento dell’operatore economico.
Secondo TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959 quella declinata all’art. 2, d.lgs. 36/2023 non è una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare; è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.
Nel respingere il motivo sulla presunta violazione del principio della fiducia per lesione del legittimo affidamento, il TAR Bologna, 28.11.2023 n. 707 ha precisato come non possa configurarsi una situazione di legittimo affidamento dell’operatore economico riguardo al contenuto di una regola di gara che risulta chiara nel richiedere un requisito individuato secondo modalità del tutto ordinarie nell’affidamento di servizi, ovvero lo svolgimento di un servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento (nel caso specifico la formulazione della regola, dunque, non presentava alcun elemento di particolarità o innovatività che avrebbe potuto indurre in errore il concorrente circa il significato da attribuirle. Di conseguenza, nel provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante non è stata ravvisata dal Giudice alcuna violazione del principio della fiducia).
4. Criterio valutativo dei presupposti per l’utilizzo di determinate procedure di affidamento: l’ipotesi della procedura negoziata senza bando ex art. 76, d.lgs. 36/2023.
Nella sentenza TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200 il Giudice Amministrativo si è avvalso del principio della fiducia per valutare la sussistenza, in concreto, dei presupposti per l’affidamento mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 36/2023: tale ultima disposizione «nel chiarire la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.” Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva» (indirizzo confermato anche da TAR Napoli, 29.04.2024 n. 2833).
5. Incidenza nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico.
Da ultimo, merita di essere segnalato quanto recentemente affermato dalla giurisprudenza in relazione al principio della fiducia quale criterio interpretativo in relazione all’esercizio da parte della Stazione Appaltante del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico. Al riguardo, il Giudice Amministrativo ha evidenziato il rilevante impatto di tale innovativo principio nella suddetta valutazione, evidenziando come: «sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”. E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi che ne esca rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico, che è profilo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore. La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, comunque i limiti per essa, oltre che nei principi generali di logicità e congruità, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, che circoscrivono le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione. L’interpretazione ora esposta individua, perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio- guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato “possibile” e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento”» (cfr. TAR Catania, 12.12.2023 n. 3838; TAR Cagliari, 11.03.2024 n. 204 e id., 28.03.2024 n. 234).
In sostanza, la codificazione del principio della fiducia ha rafforzato l’autonomia decisionale dell’Amministrazione in relazione all’esercizio del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico, anche in considerazione del rapporto fiduciario che deve necessariamente intercorrere tra Stazione Appaltante ed Appaltatore.
Così, ad esempio, nella sentenza TAR Palermo, 23.02.2024 n. 703, il Collegio ha giudicato legittima e conforme all’art. 44, comma 3, del nuovo Codice degli appalti la scelta dell’Amministrazione di inserire nel disciplinare di gara una clausola che richiedeva, anche a pena di esclusione, specifiche forme di dimostrazione della adeguatezza e qualificazione dei componenti della struttura di progettazione, avendo ritenuto non sufficiente a soddisfare i requisiti di partecipazione la mera indicazione nominativa dei progettisti di cui intende avvalersi l’operatore. Ad avviso del TAR: «convince, a questo proposito, il richiamo della Difesa erariale anche al super principio della fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. 36/23 …, nel caso di specie, ragionevolmente l’amministrazione ha deciso di estromettere dalla gara gli operatori economici (imprese) che ingenerassero dubbi relativamente all’affidabilità e la stabilità del rapporto intercorrente con l’operatore economico (professionale) poi incaricato del servizio di progettazione».
Già in fase di gara, che si atteggia sul piano civilistico come proposta negoziale e richiede un atteggiamento ispirato alle medesime cautele di lealtà e correttezza dovute nelle trattative tra privati, il concorrente deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l’affidabilità nella prospettiva dell’eventuale affidamento della commessa pubblica, osservando al riguardo il Collegio che il principio era già immanente al precedente sistema governato dal previgente Codice degli appalti pubblici ed è stato ora codificato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, agli articoli 2 e 16 (fiducia reciproca) e 4, 9 e 18 (buona fede e tutela dell’affidamento).
Da questo punto di vista, non può ritenersi equipollente a quanto previsto per l’ammissione alla gara la dichiarazione di non essere la società decaduta dal piano di rateizzazione (cfr. pagina 16 dell’appello), atteso che, indipendentemente dalla nascita di una nuova obbligazione col fisco in ragione della richiesta di rateizzazione, l’operatore economico era tenuto a comunicare i rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti (tuttora e) al momento della presentazione dell’offerta.
In questa prospettiva, rileva la Sezione che l’appellante non ha mosso alcuna contestazione alla parte in esame del provvedimento impugnato in prime cure, atteso che la tesi di fondo su cui ruota l’impugnativa si limita a fare leva sull’asserita inesistenza di un debito con l’Amministrazione tributaria in ragione dell’avvenuta novazione del rapporto a seguito della rateizzazione.
La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la circostanza dell’intervenuto saldo, o almeno della rateazione, dei debiti tributari da parte del concorrente non comporta l’annullamento del provvedimento di esclusione, in quanto ormai privo di ragion d’essere, valendo per i provvedimenti amministrativi il principio tempus regit actum, secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, che non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 8875; id., 26 aprile 2022, n. 3192; id., sez. II, 21 giugno 2021, n. 4759; id., 8 marzo 2021, n. 1908; id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2384).
Né tali conclusioni cambierebbero laddove, come parte appellante sembra sostenere, le domande di rateizzazione fossero state già proposte al momento della domanda di partecipazione (venendo accolte solo in un momento successivo), essendo jus receptum che il requisito della regolarità fiscale si considera sussistente soltanto ove, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi in cui l’iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 19 febbraio 2018, n. 128).
Va al riguardo precisato che, mentre non è ammissibile la partecipazione dell’operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex articolo 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione v, 27 agosto 2014, n. 4382, richiamata da Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3195; per la natura eccezionale dell’articolo 80, comma 4, ultima parte, v. anche Consiglio di Stato, Sezione V, 28 gennaio 2021, n. 833). Ad ogni buon conto, anche a voler ammettere che la -OMISSIS- fosse stata ammessa alla rateizzazione per tutti i debiti complessivamente avuti nei confronti del fisco a far data dalla relativa domanda presentata il 24 marzo 2022, con conseguente novazione delle obbligazioni assunte verso l’Amministrazione (sebbene la Regione contesti la circostanza, almeno per una larga parte dei debiti considerati al momento in cui è stata presentata l’offerta e nelle more della sua conferma), la società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione con termine fissato alla data del 23 novembre 2020, non ha correttamente dichiarato l’insussistenza delle condizioni espulsive previste dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché aveva attestato di aver adempiuto “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, con ciò omettendo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio in cui versava con riferimento ad anni di imposta di molto precedenti e di cui ha messo a parte la Regione solo con la (successiva) conferma dell’offerta, indipendentemente dalla decadenza dalla rateizzazione, su cui tra le parti non vi è convergenza di lettura, e dalla normativa introdotta per l’emergenza pandemica che l’appellante invoca ed in forza della quale il numero di rate non pagate che comporta la decadenza dal beneficio è cambiato nel biennio 2020-2022.
Infine, il Collegio non può esimersi dal richiamare, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara, ovverosia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.
Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto D.lgs. n. 36 del 2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento.
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D.lgs. n. 36 del 2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.
L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice.
A ben vedere, sin qui il principio in parola non sembra aver introdotto novità particolarmente dirompenti: l’esigenza che la gara e la successiva esecuzione del contratto avvengano nel più breve tempo possibile, che la concorrenza abbia come finalità la scelta del miglior contraente e che vada premiata la migliore offerta sia sotto il profilo economico che qualitativo, sono regole e principi già tradizionalmente acquisiti.
Decisamente più innovativo è il comma 4.
Quest’ultimo, da un lato prevede, prevede che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro valorizza il raggiungimento del risultato come elemento di valutazione del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, sia ai fini della valutazione delle loro responsabilità – di cui al successivo principio della fiducia – sia ai fini dell’attribuzione degli incentivi previsti dalla contrattazione collettiva. La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed all’applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica.
Orbene, il chiarimento reso dalla stazione appaltante si è posto pienamente in linea con le innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa in quanto, nel delucidare la “regola del caso concreto”, come richiesto dal richiamato principio, ha optato per un’interpretazione delle regole di gara ispirata all’implicito principio dell’equivalenza funzionale fra i prodotti, in tal modo assicurandosi il conseguimento del “miglior risultato” possibile all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità nel segmento di mercato interessato, altrimenti preclusa dall’interpretazione formalistica ed escludente delle prescrizioni tecniche invocata dalla ricorrente.
Conclusivamente, la stazione appaltante, seguendo la regola del “risultato” nei termini sopra declinati, ha optato per un’interpretazione delle disposizioni di gara teleologicamente orientata ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa, vale a dire assicurarsi il prodotto farmaceutico, munito delle capacità terapeutiche ritenute imprescindibili, al miglior costo di mercato, obliterando così la portata impeditiva di tale primario scopo (costituente, secondo una terminologia privatistica, la “causa in concreto” perseguita dallo stipulando contratto) delle prescrizioni meramente formali inerenti al dosaggio ed al confezionamento del farmaco, così riconoscendo, al tempo stesso, l’estraneità di queste ultime rispetto al conseguimento del risultato perseguito.
7.6. D’altra parte, quanto all’aspetto di cui al precedente punto b), si è osservato in giurisprudenza che la norma del 2016, a differenza di quelle anteriori, non richiede più, con espressione se non generica, quantomeno astratta, una valutazione in termini di pubblico interesse della proposta di partenariato, ma qualifica in modo più specifico l’attività di cui è investita l’Amministrazione, richiedendosi un accertamento non tanto o non solo limitato alla rilevanza pubblicistica dell’iniziativa, che certamente pure deve sussistere, ma, penetrando sin da subito il dettaglio tecnico ed economico in cui è declinato il progetto, al fine di rilevarne la sua piena appetibilità per il mercato settoriale e, in definitiva, la sua realizzabilità, non solo in astratto, ma in concreto (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 11 maggio 2017, n. 5702). Tale opzione, come osserva la stessa sentenza citata, è coerente con la ricostruzione normativa dell’iter di programmazione delle opere pubbliche, laddove ai fini dell’inserimento degli interventi negli atti di programmazione occorre che le amministrazioni ne abbiano valutato proprio la “fattibilità”, attraverso il progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) ovvero il documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP) (articolo 21, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, il riferimento a una valutazione di “fattibilità” autorizza le amministrazioni, proprio come nel caso di specie, a sollecitare le proposte progettuali degli operatori privati interessati ad assumere il ruolo di promotore in una procedura di project financing riservandosi una valutazione anche sulle caratteristiche tecniche delle proposte pervenute, oltre che sulla loro convenienza economica. E tale pratica è destinata a diventare ancora più frequente dopo che, con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il comma 15 dell’articolo 183 è stato modificato in modo da consentire la presentazione “spontanea” di proposte di project financing anche per gli interventi già compresi nel programma delle opere pubbliche, oltre che per quelli che non vi sono compresi come era nella formulazione originaria della norma (la modifica è stata confermata anche nell’attuale articolo 193, comma 11, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
7.7. Con riguardo al punto a) di cui sopra, pare condivisibile anche l’assunto dell’appellante secondo cui l’avviso pubblicato dall’Amministrazione per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, per il modo stesso in cui era predisposto (procedura di valutazione comparativa con tanto di indicazione di criteri e sub criteri per i vari aspetti tecnici delle proposte che sarebbero pervenuti, e di un distinto punteggio per gli aspetti economici e per il piano economico e finanziario – PEF), era tale da indurre gli operatori economici a puntare anche sul pregio tecnico della proposta da elaborare, oltre che sulla convenienza economica, configurandosi come autovincolo ai fini della successiva valutazione delle proposte: in questo senso, anche se non applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa, può assumere un rilevante valore interpretativo l’attuale articolo 2, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, nel declinare il principio della fiducia (uno dei principi fondamentali della materia dei contratti pubblici), e con previsione estesa all’intero ambito “delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”, valorizza il rispetto, fra gli altri, degli “auto-vincoli amministrativi” quale circostanza in presenza della quale non sussiste la colpa grave dell’agente pubblico, con formulazione anch’essa ampia che certamente si presta a ricomprendere anche la fase pre-procedimentale del project financing, ove “procedimentalizzata” come è avvenuta nel caso in esame.
10. In premessa, si rileva che il provvedimento impugnato è stato adottato ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1 lett. e) e 98 del D.lgs. n. 36/2023, ritenendosi integrato un grave illecito professionale da parte degli operatori in relazione alla già ampiamente descritta vicenda che ha condotto all’adozione del provvedimento di risoluzione del precedente contratto disposta con il -OMISSIS-, per i medesimi lavori e il medesimo Lotto per cui è oggi causa.
La causa di esclusione non automatica, nella sistematica del nuovo Codice dei Contratti, è dunque riconducibile alla sussistenza di un grave illecito professionale, che è da considerarsi integrato, ai sensi del nuovo art. 98, comma 2 del Codice, allorquando ricorrano le seguenti condizioni:
(i) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
(ii) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; (iii) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.
Per quanto qui rilevante, nell’ambito dell’elencazione tassativa di cui all’art. 98, comma 3 del Codice, si desume l’illecito professionale, ai sensi della lett. c), dalla “condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento (…)”, costituendo adeguato mezzo di prova, nell’elenco di cui al comma 6, proprio “l’intervenuta risoluzione per inadempimento” (lett. c). Premessa perciò, ai sensi della nuova disciplina e superando la previgente impostazione, la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati dal comma 6, non è invece mutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico. In continuità con gli approdi giurisprudenziali maturati nella vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Sotto questo profilo vale osservare però, per quanto rilevante nel presente giudizio, che il nuovo Codice dispone, all’art. 98, comma 4, che, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (…)”, e all’art. 98, comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”. Tali indicazioni costituiscono, evidentemente, in senso innovativo, i parametri esterni di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante per come esternato nella motivazione.
Ciò posto, in relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità si è anche di recente ribadito che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale” (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72, che richiama sul tema Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312). Rispetto a tale valutazione, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto al rilievo di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità e irragionevolezza della ridetta valutazione: “il Giudice non è chiamato, dunque, a stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483).
Sotto questo profilo, il Collegio ritiene di dover evidenziare altresì come la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico si colori di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti.
Invero, sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.
E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore.
La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, i limiti per essa, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, disposizione che circoscrive le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione, oltre che ai principi generali di logicità e congruità.
L’interpretazione ora esposta, ad avviso del Collegio, individua perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12.12.2023, n. 3738).
Quesito: Si premette come il combinato disposto di cui all’art. 2 c. 4 e art. 45 c. 7 lettera c, del Codice dei Contratti, in merito all’ “assicurazione obbligatoria del personale” (45 c.7 lettera c D.lgs. 36/23) sia posto a difesa del “principio di risultato” di cui all’art.1 del D.lgs. 36/23, principio che “enuncia quindi l’interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività: l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, che vengono espressamente richiamati. “ (Relazione al Codice dei Contratti del Consiglio di Stato) Detto ciò la nuova disciplina di carattere eccezionale definisce la necessità che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale”, copertura che deve comprendere anche la colpa grave visto “che nel caso di colpa lieve dell’agente risponde unicamente l’amministrazione e il debito connesso al risarcimento del danno entra, come elemento negativo, nel patrimonio dell’ente causandone il depauperamento.” (Deliberazione della Corte dei Conti Regione Sardegna n.6/2021/PAR). Quindi la copertura assicurativa per il personale, che svolge le attività tecniche indicate nell’allegato I.10, di cui al c. 1 art. 45 D.lgs 36/23, sono interamente a carico delle “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti” e ricomprendono anche i danni per colpa grave. I relativi oneri trovano copertura finanziaria nelle risorse previste dal Codice dei Contratti al comma 5 dell’art. 45 D.lgs 36/23. Quindi in merito a quanto esposto si chiede un parere in merito all’obbligo per “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti” di assicurazione, anche per danni da colpa grave, i propri dipendenti che svolgono le predette funzioni tecniche (allegato I.10, di cui al c.1 art. 45 D.lgs 36/23). Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 Art. 1. (Principio del risultato) 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza Art. 2. (Principio della fiducia) 4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7. Art. 45. (Incentivi alle funzioni tecniche) 7. Una parte delle risorse di cui al comma 5 è in ogni caso utilizzata: ….. c) per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.
Risposta aggiornata: Si premette che nella legge ordinaria che pone limiti alla responsabilità diretta dei funzionari (art. 93 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” – Tuel che richiama il d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3 “Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato” – Statuto degli impiegati civili dello Stato), l’area dei danni imputabili al dipendente pubblico è definita facendo riferimento alla soglia psicologica dell’illecito che dovrà raggiungere il grado del dolo o della colpa grave. Tale limitazione tiene conto della complessità dei doveri d’ufficio incombenti ai pubblici dipendenti inseriti in una struttura organizzativa di cui sono possibili disfunzioni fisiologiche. Pertanto, essendo notevole il rischio di incorrere in errori, al pubblico dipendente possono essere rimproverate solo le manchevolezze particolarmente gravi. Ciò posto la risposta alla domanda è affermativa. Si ricorda che l’assicurazione va stipulata per quei soggetti che ricoprono ruoli di responsabilità diretta e personale nell’intervento (es: RUP, DL, DEC, CSE…), compresi nell’elenco di cui allegato I.10. (Parere MIT n. 2329/2024)
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