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IL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: CRITERIO INTERPRETATIVO ED APPLICAZIONE CONCRETA NELLE PIÙ RECENTI SENTENZE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

 

 

 

 

 

Sommario: 1. Ambito di applicazione del principio della fiducia. – 2. Ripercussioni sulla sindacabilità dell’azione amministrativa – 3. Fiducia “reciproca” e legittimo affidamento dell’operatore economico. – 4. Criterio valutativo dei presupposti per l’utilizzo di determinate procedure di affidamento: l’ipotesi della procedura negoziata senza bando ex art. 76, d.lgs. 36/2023. – 5. Incidenza nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) in materia di “principio della fiducia” introdotto con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023). Dalla ricerca emerge come il Giudice Amministrativo si è finora avvalso dell’innovativo “principio della fiducia” quale criterio interpretativo per valutare, nel caso concreto, l’esercizio dell’ampio potere discrezionale riconosciuto alle Stazioni Appaltanti nel compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara. Il percorso giurisprudenziale rappresenta, quindi, un utilissimo strumento sull’applicazione in concreto dell’art. 2 del d.lgs. 36/2023.

 

1. Ambito di applicazione del principio della fiducia.

Preliminarmente, rispetto all’ambito applicativo, la giurisprudenza ha chiarito che il principio della fiducia conserva una rilevanza esclusivamente pubblicistica, siccome diretto a conformare «l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici» (art. 2, comma 1, d.lgs. 36/2023). Non rileverebbe, pertanto, la sua applicazione, nella regolazione dei rapporti tra operatori economici ed in specie tra quelli partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto fondati sul contratto di mandato: tali rapporti sono disciplinati dal diritto privato, «così che agli stessi possono, se mai, trovare applicazione i principi generali della buona fede e responsabilità contrattuale; si tratta, non di meno, di un ambito del tutto estraneo ai rapporti tra concorrente e stazione appaltante» (cfr. TAR Latina, 05.03.2024 n. 175).

 

2. Ripercussioni sulla sindacabilità dell’azione amministrativa.

Deve ritenersi ormai pacifico, in quanto ribadito in più occasioni dalla giurisprudenza, che il principio della fiducia “rafforza” i poteri valutativi e la discrezionalità della Pubblica Amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, anche alla luce del principio di cui all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 27.02.2024 n. 1924, infatti, il principio del risultato e quello della fiducia sono «avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo».

Come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. VII, 30.04.2024 n.3946 «il principio della fiducia quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, ora positivizzato dal d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce il portato di un approccio non certo ignoto al sistema anche in precedenza, secondo condizioni di reciprocità, quale fiducia, cioè, sia nelle amministrazioni sia negli operatori privati e, più in generale, nella capacità del complessivo assetto di disciplina ad assicurare la risoluzione dei profili di criticità e complessità che spesso connotano l’individuazione della regola del caso concreto».

Anche ad avviso del TAR Catania, 12.12.2023 n. 3738 «il nuovo principio – guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale fiducia, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa» (in senso analogo, di recente TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959).

Il principio – guida della fiducia delimita, quindi, in maniera ancora più netta rispetto al passato, il perimetro della discrezionalità amministrativa sottoposta al sindacato del Giudice Amministrativo il quale, tuttavia, in presenza di scelte discrezionali dell’Amministrazione che presentino macroscopici vizi di illegittimità, non subisce alcun restringimento del suo scrutinio: la funzionalizzazione della fiducia verso il miglior risultato possibile non può, infatti, mai tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una procedura di gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

Il risultato che l’Amministrazione è tenuta a perseguire deve essere, pertanto, “virtuoso”, risultando tale, ad esempio, quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della relativa qualità e della produttività.

Come precisato dal TAR Catania, 07.02.2024 n. 478, «l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento» (nel caso concreto, l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, alla luce dei principi della fiducia e del risultato, avrebbe dovuto disporre il giudizio di anomalia nei confronti della controinteressata, nell’ottica di assicurarsi di compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara).

 

3. Fiducia “reciproca” e legittimo affidamento dell’operatore economico.

Secondo TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959 quella declinata all’art. 2, d.lgs. 36/2023 non è una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare; è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Nel respingere il motivo sulla presunta violazione del principio della fiducia per lesione del legittimo affidamento, il TAR Bologna, 28.11.2023 n. 707 ha precisato come non possa configurarsi una situazione di legittimo affidamento dell’operatore economico riguardo al contenuto di una regola di gara che risulta chiara nel richiedere un requisito individuato secondo modalità del tutto ordinarie nell’affidamento di servizi, ovvero lo svolgimento di un servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento (nel caso specifico la formulazione della regola, dunque, non presentava alcun elemento di particolarità o innovatività che avrebbe potuto indurre in errore il concorrente circa il significato da attribuirle. Di conseguenza, nel provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante non è stata ravvisata dal Giudice alcuna violazione del principio della fiducia).

 

4. Criterio valutativo dei presupposti per l’utilizzo di determinate procedure di affidamento: l’ipotesi della procedura negoziata senza bando ex art. 76, d.lgs. 36/2023.

Nella sentenza TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200 il Giudice Amministrativo si è avvalso del principio della fiducia per valutare la sussistenza, in concreto, dei presupposti per l’affidamento mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 36/2023: tale ultima disposizione «nel chiarire la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.” Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva» (indirizzo confermato anche da TAR Napoli, 29.04.2024 n. 2833).

 

5. Incidenza nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico.

Da ultimo, merita di essere segnalato quanto recentemente affermato dalla giurisprudenza in relazione al principio della fiducia quale criterio interpretativo in relazione all’esercizio da parte della Stazione Appaltante del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico. Al riguardo, il Giudice Amministrativo ha evidenziato il rilevante impatto di tale innovativo principio nella suddetta valutazione, evidenziando come: «sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”. E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi che ne esca rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico, che è profilo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore. La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, comunque i limiti per essa, oltre che nei principi generali di logicità e congruità, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, che circoscrivono le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione. L’interpretazione ora esposta individua, perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio- guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato “possibile” e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento”» (cfr. TAR Catania, 12.12.2023 n. 3838; TAR Cagliari, 11.03.2024 n. 204 e id., 28.03.2024 n. 234).

In sostanza, la codificazione del principio della fiducia ha rafforzato l’autonomia decisionale dell’Amministrazione in relazione all’esercizio del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico, anche in considerazione del rapporto fiduciario che deve necessariamente intercorrere tra Stazione Appaltante ed Appaltatore.

Così, ad esempio, nella sentenza TAR Palermo, 23.02.2024 n. 703, il Collegio ha giudicato legittima e conforme all’art. 44, comma 3, del nuovo Codice degli appalti la scelta dell’Amministrazione di inserire nel disciplinare di gara una clausola che richiedeva, anche a pena di esclusione, specifiche forme di dimostrazione della adeguatezza e qualificazione dei componenti della struttura di progettazione, avendo ritenuto non sufficiente a soddisfare i requisiti di partecipazione la mera indicazione nominativa dei progettisti di cui intende avvalersi l’operatore. Ad avviso del TAR: «convince, a questo proposito, il richiamo della Difesa erariale anche al super principio della fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. 36/23 …, nel caso di specie, ragionevolmente l’amministrazione ha deciso di estromettere dalla gara gli operatori economici (imprese) che ingenerassero dubbi relativamente all’affidabilità e la stabilità del rapporto intercorrente con l’operatore economico (professionale) poi incaricato del servizio di progettazione».

 

Principio della fiducia reciproca : esclusione in caso di omessa dichiarazione di rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti (art. 2 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 09.05.2024 n. 4168

Già in fase di gara, che si atteggia sul piano civilistico come proposta negoziale e richiede un atteggiamento ispirato alle medesime cautele di lealtà e correttezza dovute nelle trattative tra privati, il concorrente deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l’affidabilità nella prospettiva dell’eventuale affidamento della commessa pubblica, osservando al riguardo il Collegio che il principio era già immanente al precedente sistema governato dal previgente Codice degli appalti pubblici ed è stato ora codificato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, agli articoli 2 e 16 (fiducia reciproca) e 4, 9 e 18 (buona fede e tutela dell’affidamento).
Da questo punto di vista, non può ritenersi equipollente a quanto previsto per l’ammissione alla gara la dichiarazione di non essere la società decaduta dal piano di rateizzazione (cfr. pagina 16 dell’appello), atteso che, indipendentemente dalla nascita di una nuova obbligazione col fisco in ragione della richiesta di rateizzazione, l’operatore economico era tenuto a comunicare i rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti (tuttora e) al momento della presentazione dell’offerta.
In questa prospettiva, rileva la Sezione che l’appellante non ha mosso alcuna contestazione alla parte in esame del provvedimento impugnato in prime cure, atteso che la tesi di fondo su cui ruota l’impugnativa si limita a fare leva sull’asserita inesistenza di un debito con l’Amministrazione tributaria in ragione dell’avvenuta novazione del rapporto a seguito della rateizzazione.
La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la circostanza dell’intervenuto saldo, o almeno della rateazione, dei debiti tributari da parte del concorrente non comporta l’annullamento del provvedimento di esclusione, in quanto ormai privo di ragion d’essere, valendo per i provvedimenti amministrativi il principio tempus regit actum, secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, che non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 8875; id., 26 aprile 2022, n. 3192; id., sez. II, 21 giugno 2021, n. 4759; id., 8 marzo 2021, n. 1908; id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2384).
Né tali conclusioni cambierebbero laddove, come parte appellante sembra sostenere, le domande di rateizzazione fossero state già proposte al momento della domanda di partecipazione (venendo accolte solo in un momento successivo), essendo jus receptum che il requisito della regolarità fiscale si considera sussistente soltanto ove, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi in cui l’iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 19 febbraio 2018, n. 128).
Va al riguardo precisato che, mentre non è ammissibile la partecipazione dell’operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex articolo 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione v, 27 agosto 2014, n. 4382, richiamata da Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3195; per la natura eccezionale dell’articolo 80, comma 4, ultima parte, v. anche Consiglio di Stato, Sezione V, 28 gennaio 2021, n. 833).
Ad ogni buon conto, anche a voler ammettere che la -OMISSIS- fosse stata ammessa alla rateizzazione per tutti i debiti complessivamente avuti nei confronti del fisco a far data dalla relativa domanda presentata il 24 marzo 2022, con conseguente novazione delle obbligazioni assunte verso l’Amministrazione (sebbene la Regione contesti la circostanza, almeno per una larga parte dei debiti considerati al momento in cui è stata presentata l’offerta e nelle more della sua conferma), la società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione con termine fissato alla data del 23 novembre 2020, non ha correttamente dichiarato l’insussistenza delle condizioni espulsive previste dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché aveva attestato di aver adempiuto “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, con ciò omettendo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio in cui versava con riferimento ad anni di imposta di molto precedenti e di cui ha messo a parte la Regione solo con la (successiva) conferma dell’offerta, indipendentemente dalla decadenza dalla rateizzazione, su cui tra le parti non vi è convergenza di lettura, e dalla normativa introdotta per l’emergenza pandemica che l’appellante invoca ed in forza della quale il numero di rate non pagate che comporta la decadenza dal beneficio è cambiato nel biennio 2020-2022.

Principio del risultato e principio della fiducia nell’ interpretazione ed applicazione delle regole di gara : è rilevante la finalità del contratto

TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959

Infine, il Collegio non può esimersi dal richiamare, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara, ovverosia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.
Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto D.lgs. n. 36 del 2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento.
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D.lgs. n. 36 del 2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.
L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice.
A ben vedere, sin qui il principio in parola non sembra aver introdotto novità particolarmente dirompenti: l’esigenza che la gara e la successiva esecuzione del contratto avvengano nel più breve tempo possibile, che la concorrenza abbia come finalità la scelta del miglior contraente e che vada premiata la migliore offerta sia sotto il profilo economico che qualitativo, sono regole e principi già tradizionalmente acquisiti.
Decisamente più innovativo è il comma 4.
Quest’ultimo, da un lato prevede, prevede che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro valorizza il raggiungimento del risultato come elemento di valutazione del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, sia ai fini della valutazione delle loro responsabilità – di cui al successivo principio della fiducia – sia ai fini dell’attribuzione degli incentivi previsti dalla contrattazione collettiva. La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed all’applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica.
Orbene, il chiarimento reso dalla stazione appaltante si è posto pienamente in linea con le innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa in quanto, nel delucidare la “regola del caso concreto”, come richiesto dal richiamato principio, ha optato per un’interpretazione delle regole di gara ispirata all’implicito principio dell’equivalenza funzionale fra i prodotti, in tal modo assicurandosi il conseguimento del “miglior risultato” possibile all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità nel segmento di mercato interessato, altrimenti preclusa dall’interpretazione formalistica ed escludente delle prescrizioni tecniche invocata dalla ricorrente.
Conclusivamente, la stazione appaltante, seguendo la regola del “risultato” nei termini sopra declinati, ha optato per un’interpretazione delle disposizioni di gara teleologicamente orientata ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa, vale a dire assicurarsi il prodotto farmaceutico, munito delle capacità terapeutiche ritenute imprescindibili, al miglior costo di mercato, obliterando così la portata impeditiva di tale primario scopo (costituente, secondo una terminologia privatistica, la “causa in concreto” perseguita dallo stipulando contratto) delle prescrizioni meramente formali inerenti al dosaggio ed al confezionamento del farmaco, così riconoscendo, al tempo stesso, l’estraneità di queste ultime rispetto al conseguimento del risultato perseguito.

Principio della fiducia applicato al PPP : la presentazione “spontanea” della proposta di project financing nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 2 , art. 193 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.04.2024 n. 3747

7.6. D’altra parte, quanto all’aspetto di cui al precedente punto b), si è osservato in giurisprudenza che la norma del 2016, a differenza di quelle anteriori, non richiede più, con espressione se non generica, quantomeno astratta, una valutazione in termini di pubblico interesse della proposta di partenariato, ma qualifica in modo più specifico l’attività di cui è investita l’Amministrazione, richiedendosi un accertamento non tanto o non solo limitato alla rilevanza pubblicistica dell’iniziativa, che certamente pure deve sussistere, ma, penetrando sin da subito il dettaglio tecnico ed economico in cui è declinato il progetto, al fine di rilevarne la sua piena appetibilità per il mercato settoriale e, in definitiva, la sua realizzabilità, non solo in astratto, ma in concreto (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 11 maggio 2017, n. 5702). Tale opzione, come osserva la stessa sentenza citata, è coerente con la ricostruzione normativa dell’iter di programmazione delle opere pubbliche, laddove ai fini dell’inserimento degli interventi negli atti di programmazione occorre che le amministrazioni ne abbiano valutato proprio la “fattibilità”, attraverso il progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) ovvero il documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP) (articolo 21, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, il riferimento a una valutazione di “fattibilità” autorizza le amministrazioni, proprio come nel caso di specie, a sollecitare le proposte progettuali degli operatori privati interessati ad assumere il ruolo di promotore in una procedura di project financing riservandosi una valutazione anche sulle caratteristiche tecniche delle proposte pervenute, oltre che sulla loro convenienza economica. E tale pratica è destinata a diventare ancora più frequente dopo che, con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il comma 15 dell’articolo 183 è stato modificato in modo da consentire la presentazione “spontanea” di proposte di project financing anche per gli interventi già compresi nel programma delle opere pubbliche, oltre che per quelli che non vi sono compresi come era nella formulazione originaria della norma (la modifica è stata confermata anche nell’attuale articolo 193, comma 11, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

7.7. Con riguardo al punto a) di cui sopra, pare condivisibile anche l’assunto dell’appellante secondo cui l’avviso pubblicato dall’Amministrazione per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, per il modo stesso in cui era predisposto (procedura di valutazione comparativa con tanto di indicazione di criteri e sub criteri per i vari aspetti tecnici delle proposte che sarebbero pervenuti, e di un distinto punteggio per gli aspetti economici e per il piano economico e finanziario – PEF), era tale da indurre gli operatori economici a puntare anche sul pregio tecnico della proposta da elaborare, oltre che sulla convenienza economica, configurandosi come autovincolo ai fini della successiva valutazione delle proposte: in questo senso, anche se non applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa, può assumere un rilevante valore interpretativo l’attuale articolo 2, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, nel declinare il principio della fiducia (uno dei principi fondamentali della materia dei contratti pubblici), e con previsione estesa all’intero ambito “delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”, valorizza il rispetto, fra gli altri, degli “auto-vincoli amministrativi” quale circostanza in presenza della quale non sussiste la colpa grave dell’agente pubblico, con formulazione anch’essa ampia che certamente si presta a ricomprendere anche la fase pre-procedimentale del project financing, ove “procedimentalizzata” come è avvenuta nel caso in esame.

Valutazione di affidabilità dell’ Operatore Economico per grave illecito professionale nel nuovo Codice contratti pubblici alla luce del principio della fiducia (art. 2, art. 95 , art. 98 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 11.03.2024 n. 204

10. In premessa, si rileva che il provvedimento impugnato è stato adottato ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1 lett. e) e 98 del D.lgs. n. 36/2023, ritenendosi integrato un grave illecito professionale da parte degli operatori in relazione alla già ampiamente descritta vicenda che ha condotto all’adozione del provvedimento di risoluzione del precedente contratto disposta con il -OMISSIS-, per i medesimi lavori e il medesimo Lotto per cui è oggi causa.
La causa di esclusione non automatica, nella sistematica del nuovo Codice dei Contratti, è dunque riconducibile alla sussistenza di un grave illecito professionale, che è da considerarsi integrato, ai sensi del nuovo art. 98, comma 2 del Codice, allorquando ricorrano le seguenti condizioni:
(i) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
(ii) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; (iii) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.
Per quanto qui rilevante, nell’ambito dell’elencazione tassativa di cui all’art. 98, comma 3 del Codice, si desume l’illecito professionale, ai sensi della lett. c), dalla “condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento (…)”, costituendo adeguato mezzo di prova, nell’elenco di cui al comma 6, proprio “l’intervenuta risoluzione per inadempimento” (lett. c).
Premessa perciò, ai sensi della nuova disciplina e superando la previgente impostazione, la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati dal comma 6, non è invece mutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.
In continuità con gli approdi giurisprudenziali maturati nella vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Sotto questo profilo vale osservare però, per quanto rilevante nel presente giudizio, che il nuovo Codice dispone, all’art. 98, comma 4, che, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (…)”, e all’art. 98, comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”.
Tali indicazioni costituiscono, evidentemente, in senso innovativo, i parametri esterni di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante per come esternato nella motivazione.
Ciò posto, in relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità si è anche di recente ribadito che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale” (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72, che richiama sul tema Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312). Rispetto a tale valutazione, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto al rilievo di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità e irragionevolezza della ridetta valutazione: “il Giudice non è chiamato, dunque, a stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483).
Sotto questo profilo, il Collegio ritiene di dover evidenziare altresì come la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico si colori di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti.
Invero, sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.
E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore.
La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, i limiti per essa, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, disposizione che circoscrive le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione, oltre che ai principi generali di logicità e congruità.
L’interpretazione ora esposta, ad avviso del Collegio, individua perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12.12.2023, n. 3738).

Copertura assicurativa dei rischi per il personale della Stazione Appaltante che svolge le attività tecniche dell’ allegato I.10 al d.lgs. 36/2023

Quesito: Si premette come il combinato disposto di cui all’art. 2 c. 4 e art. 45 c. 7 lettera c, del Codice dei Contratti, in merito all’ “assicurazione obbligatoria del personale” (45 c.7 lettera c D.lgs. 36/23) sia posto a difesa del “principio di risultato” di cui all’art.1 del D.lgs. 36/23, principio che “enuncia quindi l’interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività: l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, che vengono espressamente richiamati. “ (Relazione al Codice dei Contratti del Consiglio di Stato) Detto ciò la nuova disciplina di carattere eccezionale definisce la necessità che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale”, copertura che deve comprendere anche la colpa grave visto “che nel caso di colpa lieve dell’agente risponde unicamente l’amministrazione e il debito connesso al risarcimento del danno entra, come elemento negativo, nel patrimonio dell’ente causandone il depauperamento.” (Deliberazione della Corte dei Conti Regione Sardegna n.6/2021/PAR). Quindi la copertura assicurativa per il personale, che svolge le attività tecniche indicate nell’allegato I.10, di cui al c. 1 art. 45 D.lgs 36/23, sono interamente a carico delle “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti” e ricomprendono anche i danni per colpa grave. I relativi oneri trovano copertura finanziaria nelle risorse previste dal Codice dei Contratti al comma 5 dell’art. 45 D.lgs 36/23. Quindi in merito a quanto esposto si chiede un parere in merito all’obbligo per “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti” di assicurazione, anche per danni da colpa grave, i propri dipendenti che svolgono le predette funzioni tecniche (allegato I.10, di cui al c.1 art. 45 D.lgs 36/23). Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 Art. 1. (Principio del risultato) 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza Art. 2. (Principio della fiducia) 4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7. Art. 45. (Incentivi alle funzioni tecniche) 7. Una parte delle risorse di cui al comma 5 è in ogni caso utilizzata: ….. c) per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.

Risposta aggiornata: Si premette che nella legge ordinaria che pone limiti alla responsabilità diretta dei funzionari (art. 93 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” – Tuel che richiama il d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3 “Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato” – Statuto degli impiegati civili dello Stato), l’area dei danni imputabili al dipendente pubblico è definita facendo riferimento alla soglia psicologica dell’illecito che dovrà raggiungere il grado del dolo o della colpa grave. Tale limitazione tiene conto della complessità dei doveri d’ufficio incombenti ai pubblici dipendenti inseriti in una struttura organizzativa di cui sono possibili disfunzioni fisiologiche. Pertanto, essendo notevole il rischio di incorrere in errori, al pubblico dipendente possono essere rimproverate solo le manchevolezze particolarmente gravi. Ciò posto la risposta alla domanda è affermativa. Si ricorda che l’assicurazione va stipulata per quei soggetti che ricoprono ruoli di responsabilità diretta e personale nell’intervento (es: RUP, DL, DEC, CSE…), compresi nell’elenco di cui allegato I.10.  (Parere MIT n. 2329/2024)

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    Gara telematica e Piattaforma digitale : diligenza minima richiesta all’ Operatore Economico alla luce del principio di risultato e della fiducia (art. 1 , art. 2 d.lgs. 36/2023)

    Consiglio di Stato, sez. V, 27.02.2024 n. 1924

    16. Un primo punto è da chiarire. La procedura per cui è causa è una semplicissima R.D.O. (richiesta di offerta) sulla piattaforma www.acquistinrete.it – sezione Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (M.E.P.A.). Una procedura rutinaria per qualunque operatore economico dotato di una diligenza minima (non certo “aggravata” come definita dal primo Giudice).
    16.1. La procedura, come noto, è sostanzialmente guidata (e semplicissima) e genera le schermate che agevolano la compilazione dei campi. È altrettanto noto, e non può sfuggire a qualunque operatore minimamente avveduto, che la procedura consente di interloquire con la stazione appaltante alla quale possono essere richiesti chiarimenti (nell’ambito della piattaforma) con un servizio di messaggistica.
    16.2. È un dato incontestabile che -OMISSIS- sia uscita dalla piattaforma per chiedere chiarimenti alla stazione appaltante per il tramite di una pec. Va peraltro osservato, e anche questa è una circostanza nota a qualunque operatore avveduto, che un conto è utilizzare la piattaforma deputata al governo della procedura, un conto è inviare una pec che transita per il protocollo generale dell’ente in prossimità del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. La scansione temporale per presentare le richieste di chiarimenti all’interno della piattaforma non è casuale per due motivi:
    a) la stazione appaltante deve poter vagliare le richieste in tempo utile;
    b) la piattaforma è, di norma, sorvegliata dal responsabile della fase di affidamento incaricato di rispondere ai chiarimenti.
    16.3. Anche queste sono circostanze note a ogni operatore minimamente diligente.
    16.4. In ogni caso, la stazione appaltante, comportandosi lealmente, ha prorogato il termine ultimo per la presentazione delle offerte.
    16.5. Quel che è accaduto, molto semplicemente, è che -OMISSIS- non ha utilizzato correttamente la piattaforma, neppure avvalendosi dei mezzi che la medesima piattaforma mette a disposizione degli operatori economici. La conseguenza è che per un errore del tutto evidente, -OMISSIS- ha inserito nel campo relativo all’offerta tecnica dati relativi all’offerta economica, da un lato violando in modo flagrante l’art. 5 del disciplinare di gara, dall’altro, tenendo un contegno ben differente rispetto a quello dell’altro operatore partecipante alla procedura che ha diligentemente utilizzato gli strumenti messi a disposizione dalla piattaforma telematica.
    16.6. Una minima conoscenza della piattaforma consente di comprendere che:
    a) non esiste alcuna manomissione della piattaforma, neppure gestita dalla stazione appaltante;
    b) non esiste alcun equivoco nella gara per cui è causa, che poteva essere agevolmente portata a termine semplicemente seguendo la procedura;
    c) l’appellante, più che dolersi della gara, si duole del funzionamento della piattaforma, le cui funzionalità non sono state utilizzate correttamente dalla stessa appellante.
    In definitiva, -OMISSIS- si deve dolere della propria mancanza di cautele minime. Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

     

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

     

    17. Un punto è ancora da chiarire. Il primo Giudice ha respinto il ricorso avverso l’esclusione di -OMISSIS- e dichiarato improcedibile il ricorso nella parte in cui era diretto a contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata. Il ricorso è invece integralmente infondato.
    17.1. Le argomentazioni spese dal TAR sostengono ampiamente il rigetto integrale del ricorso posto che, non essendo rilevabile alcun vizio negli atti della stazione appaltante, è conseguente la legittimità dell’esclusione di -OMISSIS-, la legittimità dell’ammissione di -OMISSIS- (che non ha violato in alcun modo la lex specialis di gara) e, nel suo complesso, la legittimità dell’intera procedura che non necessitava di alcuna riedizione.
    17.2. Non è superfluo osservare, nonostante la procedura sia stata indetta nella vigenza del d.lgs. 50/2016, che l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del d.lgs. 36/2023.
    17.3. Questa Sezione ha già utilizzato disposizioni del d.lgs. 36/2023 come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665).
    17.4. L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:
    a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;
    b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.
    17.5. Il richiamo operato dall’appellante al principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (pagina 7 della memoria depositata il 10 ottobre 2023), più che avallare le tesi della medesima appellante, le confuta. L’affermazione secondo cui “il legislatore ha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’amministrazione e degli operatori economici, che si presume tale, e che non si fonda più sul “sospetto” è del tutto corretta. L’appellante, però, da tale corretta premessa non trae altrettanto corrette conclusioni. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Regole che l’appellante, all’evidenza, non ha rispettato.
    18. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto, e di conseguenza rigettato il ricorso di primo grado con la diversa motivazione sopra esplicitata.

    Principio della fiducia : interpretazione in termini “bilaterali” nell’ attività della Stazione Appaltante e nella diligente responsabilità dell’ Operatore Economico

    TAR Catania, 07.02.2024 n. 478

    L’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023 prevede, al comma 1, l’obbligo della Stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità; non viene riproposta la differenziazione, operata dal precedente d.lgs. n. 50 del 2016, tra irregolarità essenziali e non essenziali. Il soccorso istruttorio, in particolare, non può riguardare la sola “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” e l’amministrazione vi fa ricorso per “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara…Sono non sanabili soltanto le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
    La logica semplificatoria che emerge dalla disposizione è affiancata dall’intento di evitare che, nel rispetto del principio della par condicio, lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, il quale potrebbe pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Concretizzando una manifestazione del principio-guida della fiducia, da leggersi in termini bilaterali quale fiducia nell’attività dell’amministrazione e nella diligente responsabilità dell’operatore, la disposizione attenua, quindi, possibili rigorismi applicativi e non può indurre ad accogliere la prospettazione delle due società ricorrenti incidentali, secondo cui la carenza dichiarativa della -OMISSIS- rispetto al possesso dei requisiti di cui agli artt. 94, 95 e 100 del d.lgs. n. 36 del 2023 non potrebbe essere rimediata dalla Stazione appaltante.
    Tale rilievo, che deve essere esteso anche alla dichiarazione di cui all’art. 85, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 2011, conduce a ritenere che la Neotek non avrebbe potuto essere esclusa per non aver prodotto le suddette dichiarazioni; tale lettura, per il vero già affermata dalla giurisprudenza amministrativa in costanza di applicazione del precedente d.lgs. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, VI, 24 febbraio 2022, n. 1308; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 24/03/2023, n. 971), deve ancor più essere ribadita in virtù del nuovo impianto codicistico delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023.

    Principio della fiducia aumenta la discrezionalità della Stazione Appaltante ma non esclude sindacabilità Giudice Amministrativo (art. 1 , art. 2 d.lgs. 36/2023)

    TAR Catania, 07.02.2024 n. 478

    Ritenuto, pertanto, che sussistano i presupposti per sottoporre la decisione di non ricorrere al giudizio di anomalia al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, il Collegio rileva che la scelta compiuta dall’Amministrazione resistente risulti inficiata da irragionevolezza e illogicità manifesta, risultando altresì sintomatica – atteso, come detto, il rilevante interesse pubblico perseguito con l’affidamento in oggetto – di un uso della discrezionalità tecnica distorto e contrario al principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., determinando, pertanto, l’intervento caducatorio dell’Autorità giurisdizionale.
    Tale impostazione, del resto, risulta altresì coerente con la ratio che pervade il nuovo impianto codicistico adottato in materia di contratti pubblici con il suddetto d.lgs. n. 36/2023, il quale erge, tra i suoi capisaldi, il c.d. principio della fiducia, introdotto dall’art. 2 con il preciso fine di valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Tale principio-guida amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile e delimita – con maggior forza rispetto al passato – il perimetro della discrezionalità amministrativa sottoposta al vaglio dell’Autorità giurisdizionale. Il Giudice, tuttavia, a fronte di scelte discrezionali dell’amministrazione che presentino, come nel caso di specie, macroscopici vizi di illegittimità, non può veder arretrare l’area del suo scrutinio, specie ove riconosca che la “fiducia” accordata alla scelta operata da una stazione appaltante tradisca l’interesse pubblico sotteso ad una gara. Ogni stazione appaltante ha invero la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, senza tuttavia tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
    Proprio il perseguimento di tale interesse pubblico costituisce il “risultato” cui deve tendere l’appalto, rappresentando, come previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, il “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”. Il risultato che l’amministrazione deve perseguire, invero, deve essere “virtuoso”, risultando tale quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività.
    Se è vero che, nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici l’amministrazione è chiamata a compiere la scelta più “virtuosa”, assicurando il “miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, non può ritenersi che tale “miglior rapporto” sia stato raggiunto nella gara in oggetto, ove la stazione appaltante, addivenendo alla propria decisione di aggiudicare l’appalto in favore delle due società controinteressate sulla base di una valutazione che appare largamente basarsi sul maggior ribasso praticato dalla stessa, ha disatteso, irragionevolmente, ogni potenziale verifica in ordine ai presidi di qualità ed efficienza del servizio che quest’ultima è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere.
    Nel caso di specie, l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare, ad avviso del Collegio, che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime, come si ritiene sia accaduto nella gara in oggetto, determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento.
    Disponendo, lo si ribadisce, di quegli “elementi specifici” – come previsto dall’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 – che le consentissero di appurare la congruità di un’offerta, data l’indizione della medesima gara nel 2020 e la presenza di specifiche stime delle singole voci di costo ad essa correlate, l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità ampliata dai principi della fiducia e del risultato, avrebbe dovuto disporre il giudizio di anomalia nei confronti della parte controinteressata, nell’ottica di assicurarsi di compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara.

    Sopralluogo e fissazione dei termini per la presentazione delle offerte : cosa prevede il nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 92 d.lgs. 36/2023)

    TAR Catania, 12.12.2023 n. 3738

    Tenuto conto di quanto previsto dalle suddette disposizioni, deve ritenersi che – nell’esercizio della propria discrezionalità – l’amministrazione appaltante abbia considerato “indispensabile alla formulazione dell’offerta” fissare un termine per il sopralluogo, il quale è stato indicato nel disciplinare di gara quale adempimento obbligatorio da compiersi entro il 3.11.2023, con la precisazione che la data dovesse essere previamente concordata con il personale dell’ufficio tecnico (v. art. 10 disciplinare di gara). Valorizzando l’indispensabilità della “visita dei luoghi” ai fini dell’offerta, in applicazione di quanto previsto dal predetto art. 92, co. 1, la stazione appaltante ha così individuato un tempo ritenuto “necessario” per consentirne l’espletamento.
    Il Collegio ritiene che il termine del 3.11.2023 stabilito per consentire l’effettuazione del sopralluogo, alla luce della data di pubblicazione del bando di gara, avvenuta in data 23.10.2023, sia da ritenersi congruo, e sottintenda una valutazione di opportunità, legata alla tempistica dell’intera procedura di affidamento, che questo Tribunale potrebbe sindacare solo ove manifestamente illogica o irragionevole.
    Non coglie nel segno, sotto tale profilo, quanto dedotto da parte ricorrente, la quale asserisce che il “disciplinare è atto autonomo pubblicato d’ufficio dalla stazione appaltante e la sua immediata conoscenza ben può sfuggire, nell’immediatezza della sua diffusione, ai potenziali concorrenti”. Deve rammentarsi, infatti, che se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile. Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.
    Fuori fuoco risulta anche l’assunto secondo cui l’amministrazione avrebbe assunto una condotta illegittima nel momento in cui ha negato alla ricorrente, con riscontro del 13.11.2023, la possibilità di provvedere comunque all’assolvimento dell’obbligo di sopralluogo, rilevandone la tardività rispetto ai termini di scadenza previsti dalla lex specialis.
    Viene rilevato da chi ricorre in giudizio che la stazione appaltante abbia posto in essere una “abnorme compressione del principio di apertura concorrenziale” e non abbia adottato “misure adeguate e proporzionali”, alla luce del fatto che i termini per presentare l’offerta non fossero ancora scaduti. Tuttavia, nella nota di riscontro del 13.11.2023 – che fa seguito alla comunicazione del 11.11.2023 con la quale la ricorrente richiedeva di ricevere l’indicazione di “una data per lo svolgimento del sopralluogo”, sin lì non ancora effettuato in quanto “il dipendente che avrebbe dovuto svolgere tale attività è stato sinora impossibilitato per motivi di salute” – si legge: “la richiesta avanzata, ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara, non può essere accolta. Appare pertanto indiscusso che -OMISSIS- Srl, dalla data di indizione dello scorso 23/10/2023, abbia avuto a disposizione ampi margini per richiedere di effettuare il sopralluogo obbligatorio, anche al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare eventuali differimenti dei termini”.
    Contravvenendo ai sopraesposti canoni di buona fede e diligenza che informano il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico che partecipa a una gara, è di tutta evidenza che la ricorrente abbia rappresentato le sue esigenze all’amministrazione resistente solo in data 11.11.2023, ben otto giorni dopo il termine perentorio previsto nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo nonché quattro giorni dopo la scadenza per presentare richieste di chiarimenti. Così operando, la ricorrente non ha consentito alla stazione appaltante di “valutare eventuali differimenti dei termini”, i quali, tenendo conto della ratio del suesposto art. 92, co. 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, avrebbero dovuto avere a presupposto di la richiesta di “informazioni supplementari significative” comunicate all’ente “in tempo utile”. Sebbene, infatti, la società che ricorre in giudizio abbia formulato una richiesta di chiarimenti funzionale alla presentazione della propria offerta, in quanto attinente ai requisiti del personale, non può trascurarsi che la stessa sia stata presentata solo in data 7.11.2023, ossia ampiamente dopo il termine entro il quale avrebbe dovuto essere svolto il sopralluogo (fissato per il 3.11.2023), incorrendo, pertanto, nella violazione di un termine previsto dalla lex specialis funzionale alla presentazione dell’offerta stessa e tale, quindi, da non rendere possibile alcun differimento. La parte ricorrente non ha quindi inoltrato la suddetta richiesta di chiarimenti “in tempo utile”, come richiesto dal menzionato art. 92, co. 2, lett. a), privando al contempo l’amministrazione della possibilità di disporre eventuali differimenti.
    Non può essere accolta nemmeno la correlata censura con la quale viene dedotto che, prevedendo l’espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, la stazione appaltante abbia introdotto un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica né a quella tecnica. Nuovamente richiamando il disposto dell’art. 92, co. 1, d. lgs. n. 36/2023, non può negarsi che l’amministrazione abbia ritenuto il predetto sopralluogo “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta”, e che tale valutazione, frutto della propria discrezionalità, non risulti illogica ad avviso di questo Collegio.
    […]
    Deve rammentarsi, in tal senso, che il nuovo d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica). Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”. Non può dubitarsi, ad avviso di questo organo giudicante, che la richiesta di svolgere il predetto sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, abbia costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante.
    La valorizzazione dei principi che informano il nuovo Codice dei contratti pubblici conduce a respingere anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente lamenta il fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare, a fronte del mancato rispetto dei termini, il soccorso istruttorio.
    Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non fosse manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.
    Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.
    Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.
    Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.
    Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.
    Non può tacersi, pertanto, che la condotta della ricorrente non fosse in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non potesse indurre, quindi, l’amministrazione che resiste in giudizio ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa.
    Deve inoltre rilevarsi che, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato (v. Consiglio di Stato sez. V, 19/01/2021, n. 575), la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778). La giurisprudenza ha altresì dubitato che possano derivare effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento dello stesso, ma solo ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo non impedisca il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581). Appare chiaro che nella procedura di affidamento oggetto del presente scrutinio l’indispensabilità del sopralluogo, elevato ragionevolmente – come sopra evidenziato – ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta, non potesse condurre l’amministrazione a una condotta differente da quella tenuta.
    In ultimo, deve escludersi che l’amministrazione avesse l’onere di indicare tale adempimento già in sede di avviso relativo all’indagine di mercato pubblicata in data 22.08.2023. Secondo quanto previsto dall’art. 2 dell’Allegato II.1 del d.lgs. n. 36/2023, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare “il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante”. Si esclude, pertanto, che l’obbligo del sopralluogo possa farsi rientrare tra gli elementi previsti dalla predetta disposizione. La stessa giurisprudenza esclude che sussista tale obbligo, affermandone la sola facoltà. La stazione appaltante, infatti, “può anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare, espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato; tale obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20/09/2019, n.551), ma non è obbligata a farlo.

    Stazione Appaltante può pagare assicurazione al dipendente per verifica della progettazione : principio della fiducia e copertura assicurativa ai sensi art. 2 d.lgs. n. 36/2023

    Corte dei Conti, Sezione Regionale per il Piemonte, Deliberazione n. 89/2023/SRCPIE/PAR

    Si rileva che “con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), l’art. 42 ha disciplinato in termini generali modalità di espletamento e profili peculiari” “dell’attività di “verifica della progettazione”, rinviando la regolamentazione di dettaglio all’allegato I.7 e prevedendo anch’esso, sul piano contabile finanziario, che “gli oneri conseguenti all’accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere”.
    In particolare, in tema di polizze assicurative, sono stati reintrodotti dal legislatore alcuni riferimenti normativi a favore dell’obbligatorietà della stipula: il primo, di carattere generale, previsto dall’art. 2 comma 4, secondo cui “per promuovere la fiducia nell’azione, legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale…….”; altri, di carattere più puntuale, desumibili dagli artt. 42 e 45 del codice, in combinato disposto con la regolamentazione di dettaglio degli allegati I.7 e I.10.
    Sebbene la formulazione dell’inciso normativo soprarichiamato non risulti particolarmente puntuale nell’espressione “adottano azioni”, è tuttavia ragionevole ricondurre l’obbligatorietà della prescrizione a tutte quelle fattispecie normative successive che impongono la sottoscrizione di polizze assicurative con oneri a carico della stazione appaltante.
    Fra queste la fattispecie risultante dal combinato disposto di cui agli artt. 34 comma 2 (lett. c e d) e 37 comma 3 dell’Allegato I.7.
    La prima disposizione prevede infatti che l’attività di verifica della progettazione sia eseguita “c) per i lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice e fino a 1 milione di euro, dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti…..” e “d) per i lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, dal responsabile unico del progetto, anche avvalendosi della struttura di cui all’articolo 15, comma 6, del codice.”; mentre la seconda disposizione specifica che il soggetto incaricato dell’attività di verifica (nella fattispecie sopraindicata un dipendente pubblico) risulti munito “di adeguata polizza assicurativa per la copertura dei rischi legati alle attività professionali”, secondo le caratteristiche puntualmente determinate nel successivo art. 43, che pone una distinzione fra polizze limitate all’incarico di verifica e polizza professionali generali relative all’intera attività.
    Continuando, l’allegato I.10 ha ricompreso la “verifica del progetto” nell’alveo delle “attività tecniche” funzionali ad assicurare ai dipendenti la corresponsione degli incentivi finanziati “con stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture” (cfr. art. 45 co. 1 D.lgs n. 36/2023). Anche questa fattispecie, disponendo che una parte degli incentivi debba essere utilizzata “per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale” (cfr. art. 45 co. 5 e 7 lett. c del nuovo codice), ha confermato l’assunzione degli impegni di spesa a carico dell’Amministrazione. Infine, sulla falsariga di quanto già previsto dagli artt. 42 comma 5 ultimo inciso e 45 comma 7 lett. c del nuovo codice, l’art. 5 comma 1 lett. “e” n.ro 10 dell’allegato I.7 ha” “ricompreso, fra le somme a disposizione della stazione appaltante nell’ambito del “quadro economico dell’opera o del lavoro” oggetto di progettazione, anche le spese di cui all’art. 45 comma 7 lett. c del codice relative “alla copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale”.
    Ponendo pertanto a raffronto la nuova ricostruzione normativa con le regole generali fissate dall’art. 28 Cost. e dagli artt. 93 TUEL e 22 D.p.r. n. 3/1957, il Collegio non può che prendere atto del carattere eccezionale di qualsiasi previsione normativa che trasli il rischio degli effetti risarcitori del danno extracontrattuale a carico della compagnia assicurativa (conforme in tal senso Sezione Regionale Piemonte n. 126/2017/PAR). In continuità con una linea interpretativa già affermatasi nella giurisprudenza di questa Corte (Sezione Regionale Sardegna n. 6/2021/PAR e Sezione Regionale Lombardia n. 665/2011/PAR) assume quindi rilevanza decisiva il principio fissato dall’art. 14 disposizioni preliminari al codice civile (c.d. Preleggi) secondo cui “le leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
    Alla luce di ciò il Collegio ritiene non permangono ragioni ostative all’applicazione della regola speciale della copertura assicurativa a carico dell’Amministrazione per responsabilità civile professionale del personale.”

    Principio della fiducia e colpa grave: riferimento a pareri autorità competenti ai sensi art. 2 d.lgs. n. 36/2023

    Quesito: A quali “autorità competenti” si riferisce il legislatore, nel disciplinare il principio della fiducia all’art. 2, comma 3, ultimo periodo del nuovo Codice? In considerazione che l’ANAC, ai sensi dell’art. 222, non emanerà più linee guida finalizzate alla regolamentazione dei contratti pubblici, è possibile interpretare l’articolo in parola intendendo, quali pareri delle “autorità competenti” cui riferirsi per l’applicazione della disciplina di settore, quelli emanati ai sensi dell’art. 223 comma 10 dal Servizio Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti?

    Risposta: In considerazione dell’ampiezza della formulazione di cui all’art. 2, comma 3, del D.lgs. 36/2023 non risulta possibile elencare le “Autorità competenti” al rilascio di pareri sull’applicazione della disciplina di settore, rilevanti ai fini di una possibile esclusione della colpa grave. In riferimento alle Linee guida ANAC, si precisa che, nonostante il superamento degli strumenti di regolazione flessibile introdotti dal D.Lgs. 50/2016, nell’assetto regolatorio del nuovo Codice, l’Autorità nazionale anticorruzione continua a fornire indirizzi applicativi sotto molteplici forme, tra cui l’adozione di atti-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali (art. 222, comma 2 D.Lgs. 36/2023) e con i pareri di precontenzioso (art. 220 D.Lgs. 26/2023). Gli stessi bandi tipo, inoltre, sono vincolanti per le stazioni appaltanti, ai sensi di quanto previsto dall’art. 83, comma 3, in base al quale “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo” e rappresentano comunque un riferimento interpretativo- applicativo anche per tipologie di procedure diverse da quelle per le quali sono stati specificamente adottati. Accanto ad Anac, vi sono altre Autorità che possono intervenire con il rilascio di pareri sull’interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici, come ad es. la Corte dei conti nell’esercizio della funzione consultiva, ovvero altre Autorità che, avuto riguardo alle funzioni svolte, forniscono indirizzi interpretativi e applicativi attraverso l’emanazione di “circolari” o atti similari. Quanto ai pareri resi dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in continuità con il servizio offerto in attuazione del Codice previgente (art. 214, comma 10, D.Lgs. 50/2016), l’art. 223, comma 10, del D.Lgs. e 36/2023, citato nel quesito, prevede che “Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti assicura, anche attraverso la piattaforma del Servizio Contratti Pubblici, il supporto e l’assistenza necessari alle stazioni appaltanti per l’applicazione della disciplina di settore, in collaborazione con le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano nell’ambito delle attività che queste esercitano ai sensi del codice”. Ciò posto si precisa che le risposte fornite dal Servizio, riguardante esclusivamente la disciplina relativa ai contratti pubblici e l’interpretazione della stessa, hanno natura di atti meramente consultivi e non vincolanti per le stazioni appaltanti e rappresentano valutazioni di tipo ermeneutico circa le disposizioni in materia di contratti pubblici, ferma restando l’autonomia e responsabilità gestionale delle medesime stazioni appaltanti. (Parere MIT n. 2159/2023)

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      Principi del risultato e della fiducia applicati alla verifica facoltativa di anomalia offerta (art. 1 , art. 2 d.lgs. n. 36/2023)

      TAR Milano, 28.09.2023 n. 2171

      Ai fini dell’esatta comprensione della doglianza, che appare in ogni caso infondata, occorre evidenziare quanto segue.
      Il criterio di aggiudicazione della presente gara è quello del prezzo più basso (cfr. il disciplinare di gara, doc. 2 della ricorrente e doc. 1 del resistente, pag. 7).
      L’art. 5 del disciplinare elenca una serie di documenti da presentare a pena di esclusione ed altri invece meramente opzionali; fra questi ultimi sono espressamente indicati i “Giustificativi per la congruità delle offerte” (cfr. ancora i citati documenti n. 2 e n. 1, pag. 4).
      La ragione del carattere non obbligatorio di tali documenti è comprensibile alla luce dell’art. 5.8 del disciplinare (cfr. pag. 7 di quest’ultimo), che prevede la verifica di congruità dell’offerta economica soltanto nel caso di offerte ammesse pari o superiori a cinque.
      Lo stesso art. 5.8 richiede la fornitura dei giustificativi dell’offerta già in sede di gara per ragioni di speditezza procedimentale (la norma del disciplinare parla di “economicità e tempestività della procedura” oltre che di necessaria “celerità” della medesima), pur specificando che la documentazione “non verrà valutata in sede di apertura delle offerte economiche” ma sarà oggetto di esame soltanto in caso di verifica di eventuale anomalia dell’offerta.
      La presentazione dei giustificativi unitamente all’offerta è però meramente facoltativa, tanto è vero che sempre il citato art. 5.8 stabilisce che se la documentazione non fosse caricata a sistema, la stazione appaltante chiederà spiegazioni nel rispetto dell’art. 97 comma 5 del codice.
      In conclusione, la verifica di congruità dell’offerta è meramente eventuale, sicché l’esame della documentazione giustificativa della congruità è anch’essa eventuale, il che spiega perché tali documenti non devono essere depositati a pena di esclusione al momento della partecipazione alla procedura.
      Orbene, la società -OMISSIS- ha comunque prodotto tali documenti giustificativi della congruità del prezzo offerto e fra essi ve ne è uno che la società esponente reputa falso. […]
      Sul punto occorre premettere – la circostanza è peraltro pacifica in fatto – che nella presente procedura negoziata l’Amministrazione non ha effettuato alcuna verifica di congruità o di anomalia delle offerte (l’omessa verifica è peraltro oggetto di contestazione con i motivi n. 4 e n. 5 di ricorso, che saranno in seguito esaminati).
      In mancanza di tale verifica, il -OMISSIS-non ha esaminato il documento reputato falso, al pari del resto di tutti i documenti di -OMISSIS- giustificativi della congruità della sua offerta.
      In altri termini tali documenti non hanno influito in alcun modo sulla decisione di affidamento del contratto, che è stata effettuata tenendo in considerazione soltanto il prezzo più basso proposto dall’attuale controinteressata (cfr. il doc. 7 della ricorrente ed il doc. 6 del resistente).
      Laddove un documento, peraltro meramente facoltativo, non ha inciso in nessun modo sulla determinazione finale di affidamento della stazione appaltante, l’ipotetica falsità del medesimo non può certo determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione.
      A ciò si aggiunga che, non avendo l’Amministrazione effettuato alcun esame del citato documento magari in contraddittorio con -OMISSIS-, non può neppure essere affermata con assoluta certezza la falsità dello stesso, ad onta di quanto sostenuto nel gravame e nei successi scritti difensivi della società istante.
      Tali conclusioni sono state fatte proprie, seppure in sede cautelare, dal Consiglio di Stato nella sua ordinanza n. -OMISSIS-, dove è chiaramente affermato che nell’offerta dell’aggiudicataria non si ravvisa “alcuna falsità idonea ad incidere sulla valutazione dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante”.
      Pare inoltre al Collegio che quanto sopra esposto sia rispettoso dei principi fondamentali della contrattualistica pubblica previsti dal vigente D.Lgs. n. 36/2023, ancorché la gara di cui è causa sia regolata dal D.Lgs. n. 50/2016; in particolare si tratta dei principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici.
      […]
      L’art. 5.8 del disciplinare di gara vieta l’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque.
      Lo stesso articolo prevede la verifica di congruità obbligatoria sempre in caso di offerte ammesse pari o superiori a cinque e tale condizione, come già più volte ricordato, non si è realizzata nella presente procedura negoziata.
      Nel caso di specie non si ravvisa quindi alcun obbligo di effettuare la verifica di anomalia; tuttavia l’esponente sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad una verifica facoltativa – prevista in via generale dall’art. 97 comma 6 ultimo periodo del codice – in presenza di elementi specifici di anomalia.
      Sul punto è necessario evidenziare che, secondo un pacifico indirizzo giurisprudenziale condiviso dalla Sezione, la scelta di procedere ad una verifica facoltativa di anomalia costituisce manifestazione di discrezionalità dell’Amministrazione, censurabile davanti al giudice amministrativo soltanto in caso di evidenti errori o di palese illogicità (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione VII, sentenza n. 9280/2022 e TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 650/2018).
      Dalla lettura dei documenti versati in giudizio non si desume l’esistenza di elementi specifici tali da rendere palesemente erronea la decisione del -OMISSIS-di non procedere ad una verifica facoltativa di anomalia.
      Infatti, il ribasso offerto dell’aggiudicataria è del 26,60%, a fronte del ribasso del 23,01% della ricorrente (si veda ancora il doc. 7 di quest’ultima e pag. 3 del ricorso) e non si tratta certo di una differenza tale da far sorgere un ragionevole dubbio sulla congruità del prezzo proposto dall’affidataria.
      Inoltre, il ribasso offerto da -OMISSIS- appare in linea con quelli delle precedenti procedure di aggiudicazione per gli anni 2019, 2020 e 2021, per le quali gli sconti dell’impresa vincitrice sono stati rispettivamente del 23,72%, del 25,11% e del 26,61% (cfr. i documenti dal n. 2 al n. 4 del resistente) e non sono emersi problemi in sede di esecuzione del contratto.
      Neppure potrebbe sostenersi, come vorrebbe l’esponente, che l’Amministrazione avrebbe dovuto effettuare comunque la verifica essendo stati presentati i giustificativi di congruità dell’offerta.
      Il deposito di questi ultimi, come già ricordato al punto 1.1 della presente narrativa, obbedisce soltanto ad esigenze di speditezza dell’azione amministrativa ma non può interpretarsi come un obbligo di procedere alla verifica in ogni caso; si tratterebbe, infatti, di una soluzione in contrasto con le note esigenze di efficienza, di efficacia e di tempestività della condotta dell’Amministrazione in materia di contratti pubblici (si veda ancora il fondamentale principio del “risultato” di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023).
      In conclusione, devono rigettarsi anche i motivi n. 4 e n. 5 e quindi l’intero ricorso in epigrafe in ogni sua domanda.