L’aumento significativo del costo dei materiali necessari alla realizzazione di un’opera causato da circostanze impreviste e imprevedibili può determinare modifiche dei contratti d’appalto in corso di validità anche se non specificamente riferiti all’attuazione del PNRR.
Lo chiarisce Anac in due note a firma del Presidente inviate a due consorzi di bonifica che hanno chiesto un parere sulla possibilità di procedere a una variazione di prezzi di alcuni materiali da costruzione non inclusi nei decreti adottati dal ministero delle Infrastrutture (Mims).
Il decreto del Mims è stato adottato in seguito all’approvazione del decreto 73/2022 “Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici” che, in riferimento ai contratti in corso, con l’obiettivo di mitigare l’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021, ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici delle opere pubbliche. Il Mims rileva le variazioni superiori all’8% dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi ma se un materiale non è compreso nell’elenco non si può procedere alle compensazioni previste dalla norma: l’elenco è tassativo.
Invece, quanto alla possibilità, invocata nell’istanza di parere, di applicare l’articolo 106 del codice ai fini della revisione dei prezzi dei materiali nei contratti d’appalto in corso di esecuzione, Anac ricorda l’intervento del legislatore con il decreto 36/2022 sul Pnrr che include tra le circostanze impreviste che possono determinare la modifica dell’appalto anche quelle che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera. “Ancorché si tratti di una previsione specificamente riferita all’attuazione del Pnrr alla stessa può essere assegnata valenza generale”, si legge nell’atto del Presidente. Quindi può essere invocata nel caso di circostanze “impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”, anche in relazione a contratti d’appalto non specificamente riferiti all’attuazione del Pnrr, fermi in ogni caso i limiti imposti dall’art. 106 del Codice sul divieto di modifiche sostanziali al contratto d’appalto.
Quesito: Il Decreto in oggetto prevede una forma di compensazione prezzi in deroga nelle more dell’aggiornamento prezzi regionale. La totalità dei nostri progetti non usa solo il prezziario regionale, in quanto molte lavorazioni non erano rinvenibili in esso per cui c’era stata la necessità di formulare dei prezzi con relativi analisi sulla base di indagini di mercato. La compensazione del Decreto Aiuti prevede di agire solo sui prezzi del prezziario regionale, lasciando invece inalterati gli altri? Nel caso dovessi aggiornare gli altri quel sarebbe la strada?
Risposta: L’art. 26 del D.L. 17 maggio 2022, n. 50, allo scopo di fronteggiare l’eccezionale aumento dei costi dei materiali e dei prodotti energetici, ha introdotto ulteriori meccanismi compensativi
applicabili agli appalti di lavori pubblici aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31/12/2021, basati sull’utilizzo dei prezzari regionali. Nello specifico, ai sensi della citata disposizione, l’operatore economico ha diritto a fruire del meccanismo obbligatorio di adeguamento dei prezzi, in relazione ai lavori eseguiti nel corso del 2022, afferenti alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure nel medesimo arco temporale.
L’adeguamento è quindi determinato attraverso un aggiornamento straordinario del prezzario regionale che le Regioni devono approvare entro il 31 luglio 2022. Il comma 1 del citato art. 26 D.L. 50/2022 precisa che i maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari straordinari sono riconosciuti dalle stazioni appaltanti, al netto dei ribassi d’asta, nella misura del 90 per cento, ferma restando l’applicazione in via transitoria, nelle more dell’aggiornamento straordinario del prezziario, della maggiorazione fino al venti percento di cui al successivo comma 3, salvo successivo conguaglio.
Ciò posto, la disciplina di nuova introduzione non considera espressamente l’ipotesi in cui l’incremento eccezionale dei prezzi interessi lavorazioni non rinvenibili nel prezzario regionale. A fronte di siffatta lacuna normativa, avuto riguardo alla ratio sottesa alla tipologia di parametri individuati per la determinazione degli importi da corrispondere per l’adeguamento dei prezzi, appare applicabile in via analogica la medesima modalità utilizzata nel caso in cui si debba calcolare il prezzo di una lavorazione non riscontrabile nel prezzario o i nuovi prezzi di lavorazioni non previste nel contratto. In tale evenienza sarà cura della direzione lavori procedere all’analisi dei prezzi sulla scorta di un’aggiornata indagine di mercato, da documentare adeguatamente, seguendo, per quanto attiene alle stazioni appaltanti del Veneto, le metodologie descritte nella nota informativa istruzioni operative relative al prezzario regionale approvato con D.G.R. n. 555 del 20 maggio 2022. (Parere MIMS n. 1330/2022)
L’art. 29, comma 12 del decreto legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, in legge 28 marzo 2022, n. 25, recante misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonchè per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico, che, al comma 12, ha previsto che «Al fine di assicurare l’omogeneità della formazione e dell’aggiornamento dei prezzari di cui all’art. 23, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016, con decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, adottato, entro il 30 aprile 2022, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Istituto nazionale di statistica, nonchè previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti fra lo Stato, le regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano ai sensi dell’art. 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997 n. 281, sono approvate apposite linee guida per la determinazione di detti prezzari.
Come di recente chiarito, l’istituto dei prezzari regionali soddisfa una duplice esigenza: l’interesse precipuo delle stazioni appaltanti e della collettività di assicurare la serietà dell’offerta e la qualità delle prestazioni finali rese dall’operatore economico selezionato, evitando che la previsione di importi di base eccessivamente bassi impedisca di formulare offerte di sufficiente pregio tecnico; la funzione di regolare il mercato delle opere pubbliche e di prevenirne le storture, posto che l’impiego di parametri eccessivamente bassi (o, al contrario, troppo elevati), comunque non in linea con le caratteristiche reali del settore imprenditoriale (come declinate in concreto con riguardo ad un dato territorio ed uno specifico frangente temporale), è in grado di alterare il gioco della concorrenza e impedire l’accesso al mercato in condizioni di parità (cfr. cit. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 6 aprile 2021, n. 497).
Inoltre, dal chiaro tenore dell’art. 23, comma 16, terzo periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016, si ricava che le stazioni appaltanti sono tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali (e anche a ritenere che il prezzario regionale non abbia valore tout court vincolante ma costituisca la base di partenza per l’elaborazione delle voci di costo della singola procedura, deve nondimeno ritenersi che in caso di eventuale scostamento la stazione appaltante debba dare analitica motivazione: cfr. cit. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 6 aprile 2021, n. 497).
Si tratta, in sostanza, di verificare se, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, ricorrano profili di responsabilità nella condotta dell’amministrazione comunale che avrebbe elaborato i prezzi unitari dei lavori in affidamento in violazione delle regole imposte a tal fine dal codice dei contratti pubblici all’art. 23 del codice dei contratti pubblici; secondo l’appellante siffatta condotta, intervenuta nella fase precedente l’indizione della gara e concretizzatasi poi negli atti di gara, darebbe luogo ad una responsabilità di natura precontrattuale rendendo giustificato il suo rifiuto di stipulare il contratto e dovuto il risarcimento del danno subito per aver preso parte alla procedura di gara.
2.5. Preliminarmente occorre riferire degli orientamenti consolidati in materia di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.
L’Adunanza plenaria, con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5 ha fissato i seguenti punti:
– sussiste un dovere di correttezza e buona fede a carico dell’amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed anche per comportamenti che precedano la pubblicazione di un bando;
– il privato contraente non può limitarsi a dimostrare la buona fede soggettiva, intesa quale affidamento incolpevole sull’esistenza di un presupposto che avrebbe portato a maturare la scelta di compiere un’attività economicamente onerosa;
– deve invece dimostrare che la condotta dell’amministrazione, a prescindere dalla legittimità dei singoli atti, sia oggettivamente contraria a doveri di correttezza e lealtà;
– e che la stessa sia imputabile all’amministrazione in termini di dolo o di colpa;
– è necessario, infine, che dia prova del danno – evento (lesione della situazione soggettiva della libertà di autodeterminazione negoziale) e del danno – conseguenza (l’esistenza di perdite economiche) e che vi sia un rapporto di causalità tra l’uno e l’altro.
Le sentenze successive hanno ribadito tali concetti e fatto applicazione di essi in casi concreti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3458; V, 22 ottobre 2019, n. 7161; in caso di project financing: Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 368; in caso di tardivo ritiro di un bando in autotutela quando l’amministrazione era già da tempo a conoscenza dell’ineseguibilità dell’opera, cfr. Cons. giust. amm., sez. giuris., 23 novembre 2020, n. 1092; Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237).
In un caso è stata riconosciuta la responsabilità della stazione appaltante per aver messo a gara un progetto esecutivo di ristrutturazione di un’opera pubblica, rivelatosi, al momento dell’avvio del cantiere, assolutamente ineseguibile per il pregiudizio che ne sarebbe derivato alla stabilità stessa della res, così rendendo legittimo il rifiuto a stipulare il contratto espresso dall’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8731).
2.6. -Omissis- stabile dice scorretta e contraria ai doveri di correttezza e lealtà la condotta tenuta dal Comune di -Omissis- per aver individuato i prezzi unitari dell’opera, e, in base ad essi, il prezzo a base d’asta, in maniera tale da condurre gli operatori economici a formulare un’offerta antieconomica, e, d’altra parte, d’aver fatto incolpevole affidamento sul rispetto da parte della stazione appaltante delle regole fissate dal codice dei contratti pubblici per l’elaborazione dei prezzi per poi trovarsi, divenuta aggiudicataria, nell’impossibilità di eseguire l’opera con giusta remunerazione.
2.7. Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’argomentazione esposta sia già in prospettazione poco persuasiva.
Ammesso pure che la stazione appaltante abbia indicato negli atti di gara un prezzo a base d’asta non remunerativo dell’attività prestata, non è certo incolpevole l’operatore economico che abbia partecipato alla gara con un’offerta al ribasso di detto prezzo.
Questi, infatti, è tenuto ad un dovere di correttezza e serietà non meno di quanto sia tenuta l’amministrazione e, dunque, a formulare la sua offerta in maniera consapevole e meditata; e quindi, prima di dichiarare il ribasso offerto, ad esaminare se le condizioni imposte dall’amministrazione consentano la effettiva remunerazione dell’attività svolta.
Non è un caso, infatti, che da tempo la giurisprudenza amministrativa – confermata dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 26 aprile 2018, n. 4 – abbia specificato che, in deroga ai principi generali per i quali l’interesse ad impugnare il bando di gara sorge solo all’esito dell’altrui aggiudicazione poiché solo in quel momento l’operatore economico concorrente risulta aver definitivamente perduto il bene della vita cui aspirava (l’aggiudicazione del contratto), sia consentito, anche a chi non abbia presentato domanda di partecipazione, proporre impugnazione immediata del bando di gara qualora la stazione appaltante abbia ivi previsto condizioni tali da rendere impossibile proporre un’offerta remunerativa, data la natura immediatamente escludente di siffatte clausole (cfr. per ampie considerazioni sul tema Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004).
L’alternativa per l’operatore economico è quella di non partecipare affatto alla procedura di gara proprio perché consapevole di non essere in grado di proporre un’offerta realmente remunerativa.
Se, pertanto, l’operatore economico non impugna immediatamente il bando di gara (e gli ulteriori atti), ed anzi presenta la sua offerta con ribasso rispetto al prezzo posto a base di gara, non può poi lamentarsi, divenuto aggiudicatario, di non essere in grado di eseguire l’opera perché il corrispettivo che egli stesso ha domandato non lo remunera a sufficienza della attività svolta, senza incorrere in palese contraddizione che toglie credito alla serietà della sua condotta sin dal tempo della presentazione dell’offerta.
In ogni caso, poi, l’esistenza di un rimedio – l’immediata impugnazione del bando – il quale, se tempestivamente azionato consente di imporre all’amministrazione che mal abbia operato in sede di elaborazione degli atti di rivederne il contenuto, fa sì che l’operatore economico, che di esso non si sia servito, possa dirsi corresponsabile del danno che poi abbia a lamentare; circostanza rilevante ai fini del risarcimento ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm..
E’ chiara, inoltre, la differenza tra l’odierna vicenda e quella precedentemente richiamata del progetto posto a base di gara che, alla cantierizzazione, risulti ineseguibile, e per il quale si è effettivamente riconosciuta la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, poiché in questo caso l’operatore economico realmente si affida in maniera incolpevole sulla attività di progettazione che abbia preceduto la messa a bando dell’opera e, quando s’avvede, in fase esecutiva, dell’impossibilità di realizzazione dell’opera per carenze progettuali, altro non può fare che rifiutare la stipulazione del contratto.
2.8. Sarebbero sufficienti le considerazioni svolte ad escludere la fondatezza del motivo di appello; va, però, aggiunto che nel caso concreto neppure è provato che il prezzo a base d’asta fosse inidoneo a remunerare l’attività richiesta all’operatore concorrente.
Da questo punto di vista, la circostanza eclatante in senso contrario a quanto sostenuto dall’appellante, è proprio quella evidenziata dal giudice di primo grado: sono state presentate offerte da parte di moltissimi operatori ciascuno dei quali ha variamente articolato il ribasso offerto: la risposta del mercato, come ben si dice in sentenza richiamando precedenti anche di questa Sezione (la sentenza 14 settembre 2012, n. 4891 e la sentenza 14 febbraio 2011, n. 953 in cui è chiaramente spiegato che: “non è né inconferente né trascurabile, in un contenzioso che tenda a dimostrare l’illegittimità per assoluta incongruenza del prezzo base, la circostanza che abbiano partecipato altre quattro imprese, proponendo ribassi e che l’offerta dell’aggiudicataria abbia superato la verifica dell’anomalia…”), è la miglior prova della remuneratività delle condizioni economiche a base di gara.
2.9. Il Comune di -Omissis-, per sua stessa ammissione – circostanza che esime da ogni approfondimento istruttorio in relazione ai singoli prezzi unitari – ha elaborato i prezzi contenuti nell’elenco dei prezzi senza seguire la regola dell’art. 23, comma 16, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che impone di far riferimento ai prezziari regionali aggiornati annualmente, avendo deciso, infatti, di sviluppare i prezzi unitari per l’affidamento dei lavori relativi al primo stralcio alla luce dei ribassi offerti dagli operatori economici: tale condotta non è, di per sè sola, scorretta o contraria a lealtà e buona fede, ma anzi è ragionevole se è vero che il precedente appalto per lavori della stessa tipologia aveva consentito all’amministrazione di aver chiare le attese del mercato circa la remunerazione di quelle attività a fronte di prezziari regionali non sempre aggiornati a tale, accertata in pratica, situazione del mercato. In ogni caso la scelta dell’amministrazione non è fonte di responsabilità precontrattuale non potendosi, per quanto detto, ipotizzare un affidamento incolpevole dell’operatore che abbia presentato offerta economica al ribasso.
Ebbene, ritiene il Collegio che la previsione in seno alla lex specialis di gara di una base d’asta non rispettosa dei valori stabiliti nel prezzario regionale ex art. art. 23, comma 16, 3° periodo, del D. Lgs. n. 50 del 2016 sia circostanza che, nella prospettiva ex ante che deve caratterizzare la verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione, impedisce la formulazione di un’offerta seria da parte degli operatori economici interessati. Ne discende che non può ragionevolmente pretendersi dagli stessi, ai soli fini del possesso della legittimazione ad agire in giudizio con l’impugnazione del Bando di gara, la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura di affidamento. Quest’ultimo si tramuterebbe, infatti, in un inutile adempimento formale, privo di qualsivoglia valenza sul piano sostanziale.
[…]
Con l’unico articolato motivo di gravame si deduce la violazione degli artt. 23, comma 16, 30, comma 1, e 95, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 avendo l’Amministrazione Comunale resistente assunto a riferimento – per il calcolo della base d’asta – prezzi significativamente inferiori alle quotazioni previste, per i corrispondenti articoli di lavorazioni e forniture, nel vigente Prezziario della Regione Puglia. In particolare, il Comune di -Omissis- sarebbe giunto a sottostimare in maniera arbitraria l’intervento di € 285.966,40 (pari al 48% del valore calcolato sulla base del prezziario 2019). Ciò avrebbe ex se reso impossibile per qualsivoglia operatore economico formulare un’offerta seria e economicamente sostenibile.
Inoltre, l’Amministrazione Comunale resistente sarebbe incorsa in un difetto assoluto e manifesto di istruttoria (che si sarebbe, di riflesso, tradotto in una carenza della motivazione) non avendo indicato in sede di Bando l’origine dei dati impiegati nella determinazione della base d’asta.
4.1 Le censure sono fondate e devono essere accolte nei limiti appresso precisati.
Come emerge ex actis, il Comune di -Omissis- ha proceduto a riformulare, in seno all’Allegato C al progetto a base di gara (“Elenco e Analisi Prezzi Unitari”), talune voci di prezzo già contemplate nel Listino Prezzi Regionale della Puglia dell’anno 2019 (in particolare le voci si cui agli Art. NP.01, NP.02, NP.04, NP.05 e NP.14) indicando altrettanti Nuovi Prezzi (NP) ribassati fino ad un massimo del 65 %.
Ciò ha portato a determinare la base d’asta della procedura di che trattasi in € 302.671,15, ammontare che risulta sottostimato, rispetto a quello derivante dall’applicazione del Prezzario Regionale, di € 285.966,40. 4.2 Orbene, il chiaro tenore dell’art. 23, comma 16, 3° periodo, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente”, spinge a ritenere che le Stazioni Appaltanti siano tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali. La previsione in parola non si esprime, infatti, in termini di mera possibilità (come accade aliunde ove si dice che la P.A. “può”) ma pone un vero e proprio obbligo in tal senso. Del resto, anche a ritenere che il prezzario regionale non abbia valore “tout court” vincolante ma costituisca la base di partenza per l’elaborazione delle voci di costo della singola procedura, deve nondimeno ritenersi che in caso di eventuale scostamento da detti parametri di riferimento, la stazione appaltante sia tenuta a darne analitica motivazione (in questo senso cfr. anche la delibera A.N.A.C. n. 768 del 4 settembre 2019). Ciò è vieppiù necessario ove tale scostamento sia particolarmente sensibile non potendosi tollerare una determinazione del prezzo a base d’asta completamente arbitraria in quanto priva del necessario apparato giustificativo.
4.3 Nella vicenda che occupa, invece, il Comune di -Omissis-, pur a fronte di una rilevante riduzione rispetto al valore complessivo calcolato sulla base del Prezziario della Regione Puglia per l’anno 2019 (pari al 48% di quest’ultimo), ha mancato di offrire a sostegno di detta scelta un’adeguata motivazione.
Tali non si possono, infatti, considerare i dati riportati in forma di tabella sotto ciascuna voce con la dizione “analisi prezzo”. Detti schemi sono, infatti, privi di qualsivoglia esplicazione diversa dalla nuda indicazione del diverso valore numerico e non sono, in ogni caso, supportati da dati o documenti in grado di dare contezza e di giustificare lo scostamento alla luce delle specifiche condizioni di mercato esistenti sul territorio interessato.
Sussiste, pertanto, il denunciato vizio di motivazione.
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