Le clausole di rinegoziazione previste negli atti di gara, come affermano l’art. 9 e l’art. 120 del D.Lgs. 36/2023, sono necessarie al fine di garantire l’equilibrio originario del contratto qualora circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato, possano alterare tale equilibrio in maniera rilevante senza però modificare la sostanza economica precedentemente stabilita. Tenuto conto dell’importanza delle citate finalità di conservazione dell’equilibrio contrattuale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono nel contratto l’inserimento di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, in particolare quando il contratto ha durata pluriennale o il relativo valore contrattuale sia rilevante in termini di impegno economico per l’ente.
Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato, capaci di alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata ha diritto quindi alla rinegoziazione, secondo buona fede, delle condizioni contrattuali. La finalità della rinegoziazione, come è detto, è di garantire il ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento.
Il contratto è sempre modificabile ai sensi dell’articolo 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto. Qualora, come dispone l’art. 120 del Dlgs. 36/2023, non siano previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata con tempestività e regolata secondo un nuovo accordo entro un termine non superiore a tre mesi. Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario.
Anche la revisione dei prezzi costituisce una modifica contrattuale accoglibile e nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio, secondo l’art. 60 del Dlgs. 36/2023, l’inserimento delle clausole di revisione prezzi.
Le relative clausole di revisione non possono apportare – come tra l’altro è previsto per tutte le variazioni contrattuali adottabili – modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell’accordo quadro e si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva in grado di determinare una variazione dei costi, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo, operando, in relazione alla natura della prestazione, nella misura dell’80 per cento della variazione stessa. In armonia con quanto fino ad ora illustrato, la revisione dei prezzi, come altri interventi possibili al contratto, ha la finalità di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da situazioni impreviste, quali gli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione.
In considerazione del fatto che il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto, l’art. 120 del Codice degli appalti, regola, in maniera analitica, i casi in cui i contratti possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento. Ciò rappresenta un utile possibilità procedurale a condizione che nonostante le modifiche “la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate” come dispone la citata norma.
La modifica che interviene non deve essere, in via generale, sostanziale. Per modifica sostanziale s’intende quell’azione correttiva, integrativa, suscettibile di alterare, in maniera considerevole, la struttura del contratto, a seguito:
- di nuove condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero avuto come effetto esiti procedurali diversi;
- di modifiche dell’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario, in modo non previsto nel contratto iniziale;
- di una diversa formulazione e quindi applicazione del contratto originariamente stipulato con riferimento ai relativi elementi essenziali del contratto.
Nei lavori, in particolare, non sono considerate sostanziali le modifiche al progetto proposte dalla stazione appaltante o dall’appaltatore che assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni o nel caso in cui si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera. Questo al fine di garantire il rispetto della funzionalità dell’opera, pur conservando l’equilibrio originario del contratto.
Le modifiche se previste in clausole chiare, precise e inequivocabili nei documenti di gara iniziali (a prescindere dal loro valore monetario) possono consistere anche in clausole di opzione (da considerare nella valutazione della stima dell’appalto).
Le modifiche non previste negli atti di gara, il cui valore non può eccedere il 50 per cento del valore del contratto iniziale, possono invece avere origine:
- da sopravvenute necessità in relazione a servizi o forniture complementari non previsti nell’appalto iniziale, il cui cambiamento del contraente costituisca, per la stazione appaltante, notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi, tanto da risultare impraticabile per motivi economici o tecnici.
- da varianti in corso d’opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie, in corso di esecuzione dell’appalto, per effetto di circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante, tra cui nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti.
Possono essere modificati, oltre a quanto previsto, senza necessità di una nuova procedura i contratti la cui integrazione sia al di sotto delle soglie fissate dall’articolo 14; i contratti di servizi e forniture la cui modifica sia al di sotto del 10 per cento del valore iniziale del contratto; i contratti di lavori la cui variazione sia al di sotto del 15 per cento del valore iniziale del contratto (in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche).
Le modifiche e le varianti devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante.
Le modifiche progettuali devono essere invece approvate dalla stazione appaltante su proposta del RUP, secondo le modalità previste dall’allegato II.14.
L’avviso della intervenuta modifica del contratto è pubblicato a cura della stazione appaltante nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14 la pubblicità avviene in ambito nazionale.