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Sentenze

Revisione prezzi d.l. n. 4/2022 – Non si applica ai contratti di forniture – Variante in corso d’opera – Non utilizzabile per il mero equilibrio economico contrattuale (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 23.02.2023 n. 1844

3.3 Non può, poi, neppure predicarsi l’applicazione al caso in scrutinio delle norme in tema di revisione previste dalla legislazione speciale (e, segnatamente, dal D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, convertito nella legge 28 marzo 2022, n. 25 e dal D.L. 1 marzo 2022, n. 17, convertito nella legge 27 aprile 2022, n. 34 e dal D.L. 17 maggio 2022, n. 50, convertito nella legge 15 luglio 2022, n. 91 in tema di emergenza da Covid-19).
Detta operazione ermeneutica si tradurrebbe, infatti, come condivisibilmente statuito in primo grado, in una vera e propria estensione in via analogica della disciplina, vietata ex art. 14 disp. prel. c.c. in ragione della natura eccezionale delle previsioni in parola. Ciò in quanto è fuori di dubbio che queste ultime si riferiscano testualmente ai soli appalti di lavori (così, in particolare, la rubrica dell’art. 26 del D.L. n. 50 del 2022 – “Disposizioni urgenti in materia di appalti pubblici di lavori” – nonché l’inciso di cui al suo comma 1 che specifica che la norma si applica “agli appalti pubblici di lavori” e l’impiego in essa della inequivoca locuzione “materiali di costruzione”) e non anche alla diversa fattispecie, che qui viene in rilievo, della fornitura.
3.4 In ultimo, appaiono irrilevanti per quanto sopra detto in punto di fatto e, comunque, manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale agitate da parte appellante.
Recita, infatti, l’art 26 comma 1 del D.L. n. 50 del 2022, unica tra le previsioni eccezionali invocate dall’appellante che sarebbe in teoria ratione temporis applicabile alla vicenda de qua, che “Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3”.
Ebbene, sotto il profilo della rilevanza della prospettata questione di costituzionalità è sufficiente osservare che la disposizione in parola, anche ove fosse espressamente riferita anche ai contratti di fornitura (e non solo di lavori), non sarebbe comunque destinata a trovare applicazione al caso specifico oggetto di giudizio. Ciò in quanto gli “aumenti eccezionali dei prezzi” cui si riferisce l’art. 26 comma1 del D.L. n. 50 del 2022 sono, in maniera del tutto evidente, solo quelli che si siano verificati dopo la stipula del contratto (come evincibile dalla circostanza che si richiama lo “stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate”) e non anche gli aumenti noti alle parti prima della conclusione dello stesso (e dalle stesse accettati a mezzo di firma) quali quelli vengono in rilievo, per le ragioni analiticamente esposte al precedente punto 2.2., nella fattispecie qui in scrutinio.
In ogni caso preme rilevare che la questione di legittimità costituzionale sollevata dall’appellante per disparità di trattamento e violazione del principio di uguaglianza formale ex art. 3 comma 1 Cost. appare manifestamente infondata.
Sul punto il Collegio, infatti, oltre a condividere le considerazioni svolte da T.A.R. per il Lazio, Roma Sez. III, sentenza 3 giugno 2022, n. 7216 nel disattendere analoga questione di costituzionalità portata con riguardo all’art. 1-septies del D.L. n. 73 del 2021 (disposizione dal tenore letterale quasi identico a quello dell’art. 26 comma1 del D.L. n. 50 del 2022), ritiene che la diversità di disciplina riscontrabile, in tema di revisione prezzi, tra appalti di fornitura e appalti di lavori, sia giustificata dalle peculiarità proprie di quest’ultima.
In questo senso, se è vero che la stessa sentenza impugnata auspica una novella normativa ed in disparte da quelle che potranno essere le successive evoluzioni ordinamentali, non può mancarsi di osservare che l’appalto di lavori ha sempre storicamente trovato un suo statuto giuridico specifico a livello di legislazione speciale in ragione delle caratteristiche intrinseche della prestazione qualificante detto tipo contrattuale (id est un “facere” complesso da eseguire lungo un lasso di tempo dilatato e non un “dare” ad esecuzione immediata, meno esposto al rischio di sopravvenienze negative) e che, a conferma della ragionevolezza di questa differenziazione disciplinatoria, pare deporre lo stesso diritto comune. Non è, infatti, un caso che il codice civile si preoccupi di prevedere, all’art. 1664 c.c., un meccanismo legale di revisione solo per il contratto tipico dell’appalto (avente ad oggetto ex art. 1655 c.c. “il compimento di un’opera o di un servizio”) e non anche per quello di somministrazione (relativo a “prestazioni periodiche o continuative di cose” e che costituisce il modello della “fornitura” ex D.lgs. n. 50 del 2016).

[…]

Ebbene, dette richieste variazioni, tutte connesse al lamentato squilibrio contrattuale dovuto all’aumento dei costi di approvvigionamento del sale, non sono, neppure in astratto, in grado di determinare il mutamento del tipo contrattuale o della sua struttura. Esse, infatti non incidono in alcun modo sullo schema di base del negozio (che resta quello proprio dell’appalto di forniture costituito dallo scambio di una prestazione di dare verso il corrispettivo di un prezzo monetario) né del suo oggetto (con ciò intendendosi la prestazione corrispettiva qualificante il tipo contrattuale, nel caso di specie, trattandosi di fornitura, quella di “dare”).
Da ciò consegue l’inapplicabilità al caso che occupa anche dell’art. 106, comma 1, lett. c), D.lgs. 50/2016 il quale, per costante insegnamento pretorio, si riferisce, invece, alle sole varianti in corso d’opera che si sostanziano “in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; id: Sez. III, 7 dicembre 2021, n. 8180; Sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602 e Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5505).
Nel medesimo solco si è espresso con riguardo ad analoga censura, di recente, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 9426 del 31/10/2022 chiarendo che “Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a) [dell’art. 106, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 – n.d.r.], che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle «variazioni dei prezzi e dei costi standard»”.

Sentenze

Istanza adeguamento corrispettivo del servizio formulata prima della stipulazione del contratto di appalto : inquadramento e ammissibilità alla luce delle sentenze della Corte di Giustizia Europea

Consiglio di Stato, sez. IV, 31.10.2022 n. 9426

8.6. La ditta sostiene che alla sua istanza di adeguamento del corrispettivo dei servizi da svolgere, formulata prima della stipulazione del contratto di appalto, si debba applicare la fattispecie della lettera c), piuttosto che la fattispecie di cui alla lettera a).
8.6.1. La tesi di parte è però infondata.
8.6.2. Già solo la mera lettura delle due disposizioni consente di evidenziare come le norme che se ne ricavano abbiano differenti ambiti applicativi e come l’istanza di parte non possa che essere sussunta nell’ambito di applicazione della fattispecie delineata dalla lettera a), così come correttamente affermato dal T.a.r., senza che sia necessario per il Collegio l’impiego di più raffinati criteri ermeneutici.
8.6.3. Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le “variazioni dei prezzi e dei costi standard” e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”.
8.6.4. Quest’ultime sono quelle modifiche che riguardano l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; ma, in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture da erogare o ai servizi da svolgere).
8.6.5. Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle “variazioni dei prezzi e dei costi standard”.
8.7. Va soggiunto, inoltre, che, in linea generale, come messo in evidenza dal T.a.r., le modifiche previste dall’art. 106, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 sono riferite ai “contratti”, dal che può dedursi che il contratto debba essere stato già stipulato, perché se ne possa prospettare una sua modifica.
Nel caso di specie, la società istante ha invece domandato la modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto.
9. Non può poi essere accolta l’articolata prospettazione di parte, secondo cui si potrebbe trarre dai principi generali dell’ordinamento euro-unitario e, in particolare, dal considerando n. 109 un principio di ordine generale che dovrebbe favorire l’impiego di rimedi manutentivi e perequativi da parte delle stazioni appaltanti.
9.1. Invero, con la sentenza 19 aprile 2018, C-152/17, la Corte di giustizia ha stabilito che:
1) poiché la stessa direttiva n. 18/2004/CE non stabilisce, a carico degli Stati membri, alcun obbligo specifico di prevedere la revisione al rialzo del prezzo dopo l’aggiudicazione di un appalto, la mancata previsione nel combinato disposto degli artt. 115 e 206 del d.lgs. n. 163 del 2006 – quanto agli appalti dei settori speciali – del compenso revisionale non è in contrasto con l’ordinamento UE;
2) parimenti, nemmeno i principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dall’articolo 10 di tale direttiva, ostano a siffatte norme;
3) poiché il prezzo dell’appalto costituisce un elemento di grande rilievo nella valutazione delle offerte da parte di un ente aggiudicatore, così come nella scelta del privato contraente, è proprio attraverso la mancata previsione del compenso revisionale – e non già con la sua obbligatorietà – che le norme di diritto nazionale si pongono in linea con il rispetto dei suddetti principi.
9.1.1. Con la sentenza del 7 settembre 2016, (C-549-14 – Finn Frogne), la Corte di giustizia, sia pure con riferimento alla direttiva 2004/18/CE, ma con principi che il Collegio ritiene estensibili alla direttiva n. 2014/24/UE, ha chiarito che:
a) “Dalla giurisprudenza della Corte risulta che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale. È quanto avviene se le modifiche previste hanno per effetto o di estendere l’appalto, in modo considerevole, a elementi non previsti, o di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario, oppure ancora se tali modifiche sono atte a rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi (v., in tal senso, in particolare, sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).” (§ 28);
b) “né il fatto che una modifica sostanziale dei termini di un appalto pubblico sia motivata […] dalla […] volontà di trovare una composizione transattiva a fronte di difficoltà oggettive incontrate nell’esecuzione di detto appalto, né il carattere obiettivamente aleatorio di talune realizzazioni possono giustificare il fatto che tale modifica sia decisa senza rispettare il principio di parità di trattamento di cui devono potersi giovare tutti gli operatori potenzialmente interessati a un appalto pubblico.” (§ 32);
c) “…il fatto stesso che, a causa del loro oggetto, taluni appalti pubblici possono essere a priori considerati aventi un carattere aleatorio rende prevedibile il rischio di sopravvenienza di difficoltà in fase di esecuzione. Pertanto, per un appalto del genere, spetta all’amministrazione aggiudicatrice non solo ricorrere alle procedure di aggiudicazione più adeguate, ma anche definire l’oggetto di tale appalto con cautela. Inoltre, come risulta dal punto 30 della presente sentenza, l’amministrazione aggiudicatrice può riservarsi la possibilità di apportare talune modifiche, anche sostanziali, all’appalto, dopo la sua aggiudicazione, a condizione che lo abbia previsto nei documenti che hanno disciplinato la procedura di aggiudicazione.” (§ 36).
9.2. Dalle richiamate sentenze della Corte di giustizia, si trae, dunque, una sostanziale neutralità dell’ordinamento europeo per gli aspetti relativi agli eventuali rimedi manutentivi che gli ordinamenti approntano per fronteggiare le sopravvenienze che incidono sugli aspetti economici del contratto.
9.3. Se poi si tiene conto, in particolar modo, di quanto stabilito dall’art. 46 del capitolato speciale dell’appalto risulta evidente che l’amministrazione ha voluto escludere o comunque circoscrivere in maniera stingente il rilievo giuridico delle sopravvenienze di carattere economico (relative ai “costi unitari afferenti lo smaltimento e trattamento rifiuti a carico dell’impresa aggiudicataria”) rispetto al rapporto contrattuale che ha inteso far sorgere.
9.4. Le doglianze esaminate vanno pertanto respinte.

ANAC

Aggiornamento prezzi e varianti in corso d’opera anche per appalti non riferibili al PNRR

L’aumento significativo del costo dei materiali necessari alla realizzazione di un’opera causato da circostanze impreviste e imprevedibili può determinare modifiche dei contratti d’appalto in corso di validità anche se non specificamente riferiti all’attuazione del PNRR.
Lo chiarisce Anac in due note a firma del Presidente inviate a due consorzi di bonifica che hanno chiesto un parere sulla possibilità di procedere a una variazione di prezzi di alcuni materiali da costruzione non inclusi nei decreti adottati dal ministero delle Infrastrutture (Mims).

Il decreto del Mims è stato adottato in seguito all’approvazione del decreto 73/2022 “Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici” che, in riferimento ai contratti in corso, con l’obiettivo di mitigare l’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021, ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici delle opere pubbliche. Il Mims rileva le variazioni superiori all’8% dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi ma se un materiale non è compreso nell’elenco non si può procedere alle compensazioni previste dalla norma: l’elenco è tassativo.

Invece, quanto alla possibilità, invocata nell’istanza di parere, di applicare l’articolo 106 del codice ai fini della revisione dei prezzi dei materiali nei contratti d’appalto in corso di esecuzione, Anac ricorda l’intervento del legislatore con il decreto 36/2022 sul Pnrr che include tra le circostanze impreviste che possono determinare la modifica dell’appalto anche quelle che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera. “Ancorché si tratti di una previsione specificamente riferita all’attuazione del Pnrr alla stessa può essere assegnata valenza generale”, si legge nell’atto del Presidente. Quindi può essere invocata nel caso di circostanze “impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”, anche in relazione a contratti d’appalto non specificamente riferiti all’attuazione del Pnrr, fermi in ogni caso i limiti imposti dall’art. 106 del Codice sul divieto di modifiche sostanziali al contratto d’appalto.

fonte: sito ANAC

Sentenze

Aumento prezzo materiali – Mancata aggiudicazione per insostenibilità ed anti economicità dell’ opera – Compensazione e revisione prezzi – Meccanismi eccezionali – Non incidenza (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 04.07.2022 n. 885

1.7 Con riferimento alle censure dedotte va preliminarmente chiarito che la valutazione di “anti economicità” dell’opera, prescinde dall’applicazione degli strumenti di adeguamento e compensazione dei prezzi previsti dalla normativa vigente, in quanto si pone in una fase necessariamente antecedente, avendo a riferimento l’esame della situazione in quel momento esistente e le circostanze sopravvenute rispetto alla delibera di indizione.
1.8 I meccanismi introdotti di recente dal Legislatore, tra i quali la modifica dell’art. 113 bis del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (consentendo di emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori senza il rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP), unitamente alla compensazione prezzi straordinaria (estesa di recente al 2022 dal D.L. del 1° marzo 2022 n. 17), costituiscono degli strumenti eccezionali per fronteggiare l’incremento dei costi delle materie, consentendo alla stazione appaltante di mantenere gli standard di sicurezza e garantendo la prosecuzione dei lavori e l’ultimazione dell’opera.
1.9 In particolare il riconoscimento di compensazioni, in aumento o in diminuzione, anche in deroga al meccanismo della revisione prezzi, consente all’impresa affidataria di presentare singole istanze di compensazione che, comunque, sono suscettibili di coprire solo parte dei costi sostenuti dalla stazione appaltante.
2. Anche il meccanismo della revisione prezzi, di cui all’art. 106 del D.lgs. 50/2016, è suscettibile di essere applicato nell’ipotesi di eventuali “modifiche” e di varianti dei contratti di appalto già stipulati e in corso di validità, essendo comunque sottoposta ad autorizzazione del RUP in presenza (come nel caso di specie) di incrementi sostanziali.
2.1 L’incremento del costo dell’opera, pari ad un terzo di quanto in origine preventivato, non solo costituiva una circostanza sopravvenuta e non prevista, ma era suscettibile di incidere (in considerazione dell’entità dell’incremento) sulle stesse ragioni che avevano portato l’Amministrazione a decidere per la realizzazione dell’opera.
2.2 Una verifica sulla sostenibilità dell’opera non poteva che risultare obbligata per l’Amministrazione, circostanza quest’ultima ancora più condivisibile considerando che, nel caso di specie, si era nella fase della “proposta di aggiudicazione”, nell’ambito della quale la Commissione si era limitata a certificare gli esiti dell’esame delle offerte pervenute, rimettendo ogni valutazione definitiva alla stazione appaltante.
2.3 È evidente che il giudizio di “non sostenibilità” e di anti economicità di un’opera non poteva essere condizionato (se non in minima parte) dall’introduzione di detti strumenti eccezionali che prevedono, peraltro, l’accesso a fondi limitati e sono destinati ad assolvere a necessità impreviste e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 11.1.2022, n.202).
2.4 Detta valutazione, inoltre, non poteva che investire direttamente la stazione appaltante e non poteva che incidere entro la fase dell’aggiudicazione provvisoria, dove la stessa stazione appaltante aveva acquisito i risultati della commissione, competente quest’ultima unicamente per quanto attiene l’esame delle offerte e della regolarità delle domande presentate.

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Compensazione prezzi materiali: modalità operative per il calcolo ed il pagamento

Pubblicata sul sito del MIMS una Circolare recante Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo1-septiesdel D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021.

1. Premessa.

A seguito dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione più significativi e alle connesse conseguenze negative per gli operatori economici e per le stazioni appaltanti, il decretol egge 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. “Decreto Sostegni bis”), convertito con modificazioni con legge 23 luglio 2021, n. 106, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 176 del 24 luglio 2021, all’articolo 1-septies reca disposizioni urgenti in materia di compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione nei contratti pubblici prevedendo, anche in deroga all’articolo 133 del d.lgs n. 163/2006 e all’articolo 106, comma 1, lett. a) del d.lgs n. 50/2016, l’emanazione di un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (di seguito “decreto”) che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori dell’otto per cento, relative al primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal citato decreto con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’ottoper cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il dieci per cento complessivo se riferite a più anni. Per i contratti sottoposti al regime del nuovo codice dei contratti, le compensazioni sono determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del d.lgs n. 50/2016.

Al fine di assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti si ritiene opportuno fornire modalità operative per l’applicazione dell’istituto della compensazione.

***

2. Modalità operative.

2.1. Qualora il decreto rilevi variazioni,in aumento o in diminuzione, dei prezzi dei singoli materiali da costruzione più significativi, si fa luogo a compensazione nelle quantità accertate dal direttore dei lavori. La compensazione è così determinata:

a) la variazione percentuale,depurata dell’alea a carico dell’appaltatoreprevista dalla norma,è applicata al prezzomediorilevato dal decretoper il singolo materiale da costruzione nell’anno solare di presentazione dell’offerta;

b) la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla lettera a) è applicata allequantità del singolo materiale da costruzione contabilizzatenel semestre solareprecedente al decretoper effetto del quale risulti accertata la variazione.

Ai fini del calcolo dell’eventuale compensazione, i prezzi indicati nel decretoassumonounicamente un valore parametrico e noninterferiscono con i prezzi dei singolicontratti.

2.2. Gli appaltatori sono tenuti a presentare alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del decreto.
L’istanza conterrà l’indicazione dei materiali da costruzione per i quali con il decreto vengano rilevate variazioni dei prezzi, utilizzati nell’esecuzione dell’appalto, richiedendo al direttore dei lavori di accertare le relative quantità contabilizzate.

2.3. Il direttore dei lavori provvede ad accertare le quantità di ciascun materiale da costruzione, cui applicare la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla precedente lettera a), sia per le opere contabilizzate a misura che per quelle contabilizzate a corpo, e a determinare l’ammontare della compensazione secondo la procedura di cui alla precedente lettera b).

In particolare, in relazione alle lavorazioni effettuate nell’arco temporale indicato dal citato articolo 1-septies e presenti come tali in contabilità (allibrate nel libretto delle misure ovvero riportate nel registro di contabilità), il direttore dei lavori sulla base delle previsioni progettuali:

  • per le opere contabilizzate a misura, individua la quantità delle lavorazioni contabilizzate che contengono il singolo materiale da costruzione;
  • per le opere contabilizzate a corpo, individua le percentuali di avanzamento delle lavorazioni che contengono il singolo materiale da costruzione.

Qualora il singolo materiale da costruzione sia ricompreso in una lavorazione più ampia, il direttore dei lavori provvede a ricostruirne la relativa incidenza quantitativa sulla base dell’analisi della documentazione progettuale e degli elaborati grafici allegati alla contabilità, ovvero, in mancanza, sulla base di analisi desunte dai prezziari di riferimentodel settore cui è riconducibile l’appalto.

Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solaredi presentazione dell’offerta. Ai lavori contabilizzati in un periodo di tempo inferiore alla base temporale di rilevazionedel decretoediversi da quelli contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta, si applica perintero la variazione di prezzo di cui al decreto.

2.4. La compensazione non è soggetta al ribasso d’asta ed è al netto delle eventuali compensazioniprecedentemente accordate.Alle eventuali compensazioni non si applica l’istituto della riserva, trattandosi diun diritto che discende dalla legge in presenza dei presupposti ivi fissati.

2.5. Il direttore dei lavori calcola la maggiore onerosità subita dall’appaltatore, effettua iconteggi relativi alle compensazioni, secondo quanto previsto al paragrafo 2.1, e li presenta alla stazione appaltante.Il responsabile delprocedimento o il dirigente all’uopo preposto provvedonoa convalidare i conteggi effettuati dal direttore dei lavori, averificare la disponibilità di somme nel quadroeconomico di ogni singolo intervento ai fini della compensazione dei prezzi,nonché, ove occorra,a richiedere alla stazione appaltante l’utilizzo di ulteriori somme disponibili o che diverranno tali, secondo quanto disposto dalla norma, e provvede ad effettuare il relativo pagamento.

La stazione appaltante avrà cura di procedere alle attività innanzi descritte in tempi compatibili con gli adempimenti previsti dal decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 371 del 30 settembre 2021, adottato ai sensi del comma 8 dell’articolo 1-septiesdel decreto legge n. 73 del 2021.

2.6. Entro quindici giorni dalla pubblicazione del decreto, la procedura è avviatad’ufficio dalla stazione appaltante in presenza di lavorazioni che contengano materiali da costruzione chehanno subito variazioni in diminuzione.

In tal caso il responsabile del procedimento tempestivamente accerta con proprio provvedimento il credito dellastazione appaltante e procede ad eventuali recuperi.

3. Esempi applicativi di calcolo della compensazione.

(vedasi Allegato) 

Sentenze

Quinto d’obbligo – Applicazione solo nei casi espressamente previsti e di stretta interpretazione – Circostanze imprevedibili e sopravvenute in fase di esecuzione (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 27.11.2020 n. 5595

Giova premettere che l’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”
Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.
Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell’importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.
La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione.
In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.

Sentenze

Varianti e modifiche del contratto in corso d’opera – Sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti – Applicazione (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2019 n. 6326

L’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento”, tra altro, “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.
La disposizione fa rientrare nel novero degli eventi che possono determinare la “necessità di modifica” anche la sopravvenienza normativa, evento che viene qualificato ex lege tra le “circostanze impreviste e imprevedibili”.
Ciò posto, non vi è dubbio che la sopravvenienza normativa, nel rapporto tra genus e species delineato dalla disposizione, deve determinare per l’Amministrazione la “necessità di modifica” considerata dalla legge, condizione che, onde evitare un uso distorto dello strumento della variante contrattuale, non può che assumere un carattere oggettivo. Tuttavia nessun elemento della disposizione stessa induce a ritenere che la sopravvenienza normativa debba contenere uno specifico obbligo di variante contrattuale: se così fosse, una previsione di carattere generale quale quella in commento sarebbe totalmente priva di significato.
Non resta, pertanto, che concludere che, per l’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la necessità oggettiva determinata dalla sopravvenienza normativa che legittima la variante contrattuale va apprezzata in concreto. (…)
In linea generale, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521). (…)
Nel descritto contesto il ricorso dell’Autorità all’art. 106, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 è da ritenersi legittimo: tale fattispecie legale, infatti, per via dell’elemento qualificante costituito dalla sopravvenienza normativa considerata dalla norma e dalle connesse necessità amministrative, rappresenta, molto più propriamente della proroga tecnica, il rimedio corrispondente alla situazione di fatto, discendente dalla modifica ordinamentale, che l’Autorità ha dovuto fronteggiare.

ANAC, Focus Codice contratti pubblici

Varianti in corso d’opera nei lavori: nuovo modulo di trasmissione all’ANAC da compilare a cura del RUP (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Comunicato del Presidente ANAC in data 23.11.2016

In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 4.3.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art.213, comma 13, del codice stesso.

Allegato: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera” dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art.106, co.14, 2°periodo, d.lgs.50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche” – formato pdf