7.6. Inoltre, non può omettersi di considerare come la pretesa alla rimodulazione dei corrispettivi prima della stipula del contratto (e, quindi, in una fase differente dall’esecuzione) alteri il confronto tra gli operatori (tanto più in ragione delle chiare previsioni della lex specialis sopra riportate) finendo per “premiare” il concorrente che indica il prezzo maggiormente competitivo (anche senza quella necessaria prudenza che si richiede ad un soggetto qualificato e da tempo operante nel mercato), salvo poi predicare la insostenibilità delle condizioni originarie del contratto, determinate anche in ragione delle proprie offerte.
7.7. Va poi considerato come non vi sia alcuna regola o principio che possa supportare la pretesa ad ottenere una commessa alterando prima della stipula le condizioni economiche a cui lo stesso operatore si vincola nella formulazione dell’offerta. Le mutate condizioni del mercato che rendano non remunerativa l’offerta possono legittimare un ritiro dell’operatore dalla gara o, come nel caso di specie, la non accettazione della stipula ma non supportare la pretesa ad ottenere la commessa a prezzi differenti e senza riapertura di un nuovo dialogo competitivo. Né risultano evocabili gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali che, per l’appunto, riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l’eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto. Lo evidenzia il T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, notando come l’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto risulti non supportata da alcuna previsione legale in quanto effettuata in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non è giuridicamente ipotizzabile né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso; “e così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 10.3.2022, n. 232).
Pubblicato sulla GURI n. 100 del 30.04.2022 il Decreto 05.04.2022 recante “Modalità di utilizzo del Fondo per l’adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione”.
L’ANAC con Delibera n. 154 del 16 marzo 2022 ha aggiornato il Bando di gara tipo per i contratti pubblici sopra soglia comunitaria introducendo le misure sulle pari opportunità di genere e generazionali, sull’inclusione lavorativa delle persone con disabilità e le clausole di revisione dei prezzi.
La delibera, n. 154 del 16 marzo 2022, ha recepito le norme previste dal Dpcm del 7 dicembre 2021 in materia di parità e quelle più recenti, introdotte con il Decreto sostegni ter, per far fronte all’aumento dei prezzi.
–
Clausole su persone con disabilità e parità di genere e generazionale Per quanto riguarda gli investimenti pubblici finanziati dal Pnrr e dal Pnc (Piano nazionale degli investimenti complementari), nel Bando tipo è stata inserita la clausola che prevede come causa di esclusione dalla gara, il mancato rispetto, al momento della presentazione dell’offerta, degli obblighi in materia di lavoro delle persone con disabilità. Inoltre l’operatore economico al momento della presentazione dell’offerta deve assumersi l’obbligo di riservare, in caso di aggiudicazione del contratto, sia all’occupazione giovanile, sia all’occupazione femminile, una quota di assunzioni pari almeno al trenta per cento di quelle necessarie per l’esecuzione del contratto.
Le stazioni appaltanti possono derogare a tale obbligo o prevederne una quota inferiore dandone adeguata motivazione. Nel caso in cui la deroga riguardasse la sola occupazione femminile, motivata da un tasso di femminilizzazione nel settore di riferimento inferiore al 25%, le stazioni appaltanti devono tendere ad aumentare il tasso di occupazione femminile per una percentuale superiore di 5 punti percentuali.
Clausola revisione prezzi Tra gli elementi fondamentali che le stazioni appaltanti sono tenute ad inserire nella documentazione di gara c’è anche la clausola sui prezzi: Anac infatti ha inserito nel Bando tipo le novità del decreto sostegni ter che ha introdotto l’obbligo, fino al 31/12/2023, di inserire nei documenti di gara le clausole di revisione dei prezzi di cui all’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo del Codice dei contratti pubblici, finora soltanto facoltative, con l’obiettivo di incentivare gli investimenti pubblici e far fronte alle ricadute economiche negative conseguenti alla pandemia e alla guerra in Ucraina.
Il bando di gara tipo Il Bando di gara tipo riguarda la procedura aperta, svolta totalmente con sistemi telematici, per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ed è stato adottato dall’Autorità in attuazione del codice appalti con l’obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento che garantisca efficienza, standard di qualità dell’azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti.
La stessa giurisprudenza formatasi sul previgente art. 115 d. lgs. 163/2006 – che, diversamente dall’attuale art. 106 lett. a) d. lgs. 50/2016, prevedeva l’obbligo di inserzione della clausola di revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata e periodica – esigeva la prova rigorosa della “imprevedibilità” delle circostanze sopravvenute; e ciò sul rilievo che, “Anche se la clausola di revisione dei prezzi deve essere obbligatoriamente inserita nei contratti ad esecuzione continuata e periodica (art. 115, d.lgs. n. 163/2006), essa non assume la funzione di eliminare completamente l’alea tipica di un contratto di durata, la quale costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento (al momento della formulazione dell’offerta economica) dei concorrenti che intendono concorrere alla gara d’appalto. Se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo — per prevenire il pericolo di un’indebita compromissione del sinallagma contrattale — il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione” (T.A.R. Brescia, sez. I, 03/07/2020, n. 504; TAR Trieste, sez. I, 7 luglio 2021 n. 211).
[…]
4.2. La domanda della ricorrente va quindi inquadrata correttamente nella previsione di cui alla lettera a) dell’art. 106 comma 1, secondo cui “1. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. (…)”.
4.2.1. La norma, diversamente – come detto – dal previgente art. 115 del d. lgs. n. 163/2006, rimette oggi alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di inserire o meno nei bandi di gara una clausola di revisione periodica del prezzo.
4.2.2. Tale disciplina è stata ritenuta compatibile con il diritto comunitario dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 19 aprile 2018, C 152/17, laddove si è affermato che la direttiva 2004/17/CE e i principi generali ad essa sottesi non ostano a norme di diritto nazionale che non prevedano la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva.
4.2.3. Ciò peraltro non comporta che, in presenza di una espressa esclusione negli atti di gara di ogni ipotesi di revisione del prezzo, l’impresa appaltatrice rimanga sprovvista di mezzi di tutela nel caso in cui si verifichi un aumento esorbitante dei costi del servizio in grado di azzerarne o comunque di comprometterne in modo rilevante la redditività; nel corso del rapporto, infatti, anche in presenza di una previsione escludente della legge di gara (come l’art. 46 comma 1 del capitolato speciale della gara qui in esame), qualora si verifichi un aumento imprevedibile del costo del servizio in grado di alterare il sinallagma contrattuale rendendo il contratto eccessivamente oneroso per l’appaltatore, questi può sempre esperire il rimedio civilistico di cui all’art. 1467 c.c., chiedendo la risoluzione del contratto di appalto per eccessiva onerosità sopravvenuta, alle condizioni previste dalla norma e, ovviamente, con azione proposta dinanzi al giudice competente.
[…]
5. Va inoltre osservato che nel caso di specie l’istanza di revisione del prezzo è stata formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, ossia in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non era giuridicamente ipotizzabile nè ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso. E così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta.
Decreto Legge 27 gennaio 2022 n. 4
Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonche’ per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico (GURI n. 21 del 27.01.2022).
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 27.01.2022
Art. 29
Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici
1. Fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli
investimenti pubblici, nonche' al fine di far fronte alle ricadute
economiche negative a seguito delle misure di contenimento e
dell'emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus
COVID-19, in relazione alle procedure di affidamento dei contratti
pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di
scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di
entrata in vigore del presente decreto, nonche', in caso di contratti
senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l'invio degli
inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla
data di entrata in vigore del presente decreto, si applicano le
seguenti disposizioni:
a) e' obbligatorio l'inserimento, nei documenti di gara iniziali,
delle clausole di revisione dei prezzi previste dall'articolo 106,
comma 1, lettera a), primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, fermo restando quanto previsto dal secondo e dal terzo
periodo del medesimo comma 1;
b) per i contratti relativi ai lavori, in deroga all'articolo
106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del decreto legislativo n.
50 del 2016, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da
costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla
stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori
al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell'anno di
presentazione dell'offerta, anche tenendo conto di quanto previsto
dal decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita'
sostenibili di cui al comma 2, secondo periodo. In tal caso si
procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la
percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in misura pari
all'80 per cento di detta eccedenza, nel limite delle risorse di cui
al comma 7.
2. L'Istituto nazionale di statistica, entro novanta giorni dalla
data di entrata in vigore del presente decreto, sentito il Ministero
delle infrastrutture e della mobilita' sostenibili, definisce la
metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali
di costruzione di cui alla lettera b) del comma 1, anche per le
finalita' di cui all'articolo 133, comma 6, del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163. Entro il 31 marzo e il 30 settembre di
ciascun anno, il Ministero delle infrastrutture e della mobilita'
sostenibili procede alla determinazione con proprio decreto, sulla
base delle elaborazioni effettuate dall'Istituto nazionale di
statistica, delle variazioni percentuali dei singoli prezzi dei
materiali da costruzione piu' significativi relative a ciascun
semestre.
3. La compensazione di cui al comma 1, lettera b) e' determinata
applicando la percentuale di variazione che eccede il cinque per
cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle
lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al decreto di
cui al comma 2, secondo periodo, e nelle quantita' accertate dal
direttore dei lavori.
4. A pena di decadenza, l'appaltatore presenta alla stazione
appaltante l'istanza di compensazione, ai sensi del comma 1, lettera
b), entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana del decreto di cui al comma 2,
secondo periodo esclusivamente per i lavori eseguiti nel rispetto dei
termini indicati nel relativo cronoprogramma. Il direttore dei lavori
della stazione appaltante verifica l'eventuale effettiva maggiore
onerosita' subita dall'esecutore, e da quest'ultimo provata con
adeguata documentazione, ivi compresa la dichiarazione di fornitori o
subcontraenti o con altri idonei mezzi di prova relativi alle
variazioni, per i materiali da costruzione, del prezzo elementare dei
materiali da costruzione pagato dall'esecutore, rispetto a quello
documentato dallo stesso con riferimento al momento dell'offerta. Il
direttore dei lavori verifica altresi' che l'esecuzione dei lavori
sia avvenuta nel rispetto dei termini indicati nel cronoprogramma.
Laddove la maggiore onerosita' provata dall'esecutore sia relativa ad
una variazione percentuale inferiore a quella riportata nel decreto
di cui al secondo periodo del comma 2, la compensazione e'
riconosciuta limitatamente alla predetta inferiore variazione e per
la sola parte eccedente il cinque per cento e in misura pari all'80
per cento di detta eccedenza. Ove sia provata dall'esecutore una
maggiore onerosita' relativa ad una variazione percentuale superiore
a quella riportata nel predetto decreto, la compensazione e'
riconosciuta nel limite massimo pari alla variazione riportata nel
decreto di cui al citato comma 2, secondo periodo, per la sola parte
eccedente il cinque per cento e in misura pari all'80 per cento di
detta eccedenza.
5. Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati
nell'anno solare di presentazione dell'offerta.
6. La compensazione non e' soggetta al ribasso d'asta ed e' al
netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate.
7. Per le finalita' di cui al comma 1, lettera b), si possono
utilizzare le somme appositamente accantonate per imprevisti, senza
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel quadro economico
di ogni intervento, in misura non inferiore all'1 per cento del
totale dell'importo dei lavori, fatte salve le somme relative agli
impegni contrattuali gia' assunti, nonche' le eventuali ulteriori
somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso
intervento nei limiti della relativa autorizzazione annuale di spesa.
Possono altresi' essere utilizzate le somme derivanti da ribassi
d'asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla
base delle norme vigenti, nonche' le somme disponibili relative ad
altri interventi ultimati di competenza dei soggetti aggiudicatori
per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i
certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure
contabili della spesa nei limiti della residua spesa autorizzata.
8. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al
31 dicembre 2026, in caso di insufficienza delle risorse di cui al
comma 7 del presente articolo e limitatamente alle opere pubbliche
finanziate, in tutto o in parte, con le risorse previste dal
regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio, del
10 febbraio 2021, e dal regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, nonche' dal Piano
nazionale per gli investimenti complementari al PNRR, di cui
all'articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, convertito,
con modificazioni, dalla legge 1 luglio 2021, n. 101, alla copertura
degli oneri derivanti dal riconoscimento della compensazione di cui
alla lettera b) del comma 1, si provvede, nel limite del 50 per cento
delle risorse annualmente disponibili e che costituiscono limite
massimo di spesa annuale, a valere sulla dotazione del fondo di cui
all'articolo 7, comma 1, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76,
convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.
Il decreto previsto dall'articolo 7, comma 4, del decreto-legge n. 76
del 2020 stabilisce, altresi', le modalita' di accesso al fondo per
le finalita' di cui al presente comma.
9. Le risorse finanziarie resesi disponibili a decorrere dalla data
di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2026
a seguito dell'adozione di provvedimenti di revoca dei finanziamenti
statali relativi a interventi di spesa in conto capitale, con
esclusione di quelle relative al PNRR di cui al regolamento (UE)
2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021,
al programma React-EU, di cui al regolamento (UE) 2020/2221 del
Parlamento europeo e del Consiglio del 23 dicembre 2020, al Piano
nazionale per gli investimenti complementari al PNRR, di cui
all'articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, convertito,
con modificazioni, dalla legge 1 luglio 2021, n. 101, sono versate
all'entrata del bilancio dello Stato per essere successivamente
riassegnate al Fondo di cui all'articolo 7, comma 1, del
decreto-legge n. 76 del 2020.
10. Il Fondo di cui all'articolo 7, comma 1, del decreto-legge n.
76 del 2020 e' incrementato di 40 milioni di euro per l'anno 2022 e
di 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2023-2024, interamente
destinati alle compensazioni di cui al comma 1, lettera b), per le
opere pubbliche indicate al comma 8. Ai relativi oneri si provvede
mediante corrispondente utilizzo delle risorse di cui al Fondo di
parte capitale di cui all'articolo 34-ter, comma 5, della legge 31
dicembre 2009, n. 196, iscritto nello stato di previsione del
Ministero delle infrastrutture e della mobilita' sostenibili.
11. Nei limiti delle risorse stanziate per ogni intervento, nelle
more della determinazione dei prezzari regionali secondo le linee
guida di cui al comma 12, le stazioni appaltanti, per i contratti
relativi a lavori, possono, ai fini della determinazione del costo
dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni ai sensi
dell'articolo 23, comma 16, del decreto legislativo 18 aprile 2016,
n. 50, incrementare ovvero ridurre le risultanze dei prezzari
regionali di cui al comma 7 del medesimo articolo 23, in ragione
degli esiti delle rilevazioni, effettuate dal Ministero delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili su base semestrale ai
sensi del comma 2 del presente articolo.
12. Al fine di assicurare l'omogeneita' della formazione e
dell'aggiornamento dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, del
decreto legislativo n. 50 del 2016, con decreto del Ministro delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili, adottato, entro il 30
aprile 2022, previo parere del Consiglio superiore dei lavori
pubblici e dell'Istituto nazionale di statistica, nonche' previa
intesa in sede di Conferenza Stato - Regioni ai sensi dell'articolo 3
del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono approvate
apposite linee guida per la determinazione di detti prezzari.
13. Per le medesime finalita' di cui al comma 1, all'articolo
1-septies, comma 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73,
convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, e'
inserito, in fine, il seguente periodo: «Ai fini dell'accesso al
Fondo, i giustificativi da allegare alle istanze di compensazione
consistono unicamente nelle analisi sull'incidenza dei materiali
presenti all'interno di lavorazioni complesse, da richiedere agli
appaltatori ove la stazione appaltante non ne disponga».
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