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Istanza di revisione prezzi – Prima della stipulazione del contratto – Non supportata da alcuna previsione legale (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 10.06.2022 n. 1343

7.6. Inoltre, non può omettersi di considerare come la pretesa alla rimodulazione dei corrispettivi prima della stipula del contratto (e, quindi, in una fase differente dall’esecuzione) alteri il confronto tra gli operatori (tanto più in ragione delle chiare previsioni della lex specialis sopra riportate) finendo per “premiare” il concorrente che indica il prezzo maggiormente competitivo (anche senza quella necessaria prudenza che si richiede ad un soggetto qualificato e da tempo operante nel mercato), salvo poi predicare la insostenibilità delle condizioni originarie del contratto, determinate anche in ragione delle proprie offerte.
7.7. Va poi considerato come non vi sia alcuna regola o principio che possa supportare la pretesa ad ottenere una commessa alterando prima della stipula le condizioni economiche a cui lo stesso operatore si vincola nella formulazione dell’offerta. Le mutate condizioni del mercato che rendano non remunerativa l’offerta possono legittimare un ritiro dell’operatore dalla gara o, come nel caso di specie, la non accettazione della stipula ma non supportare la pretesa ad ottenere la commessa a prezzi differenti e senza riapertura di un nuovo dialogo competitivo. Né risultano evocabili gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali che, per l’appunto, riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l’eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto. Lo evidenzia il T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, notando come l’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto risulti non supportata da alcuna previsione legale in quanto effettuata in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non è giuridicamente ipotizzabile né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso; “e così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 10.3.2022, n. 232).

Riferimenti normativi:

art. 106 d.lgs. n. 50/2016

Bando Tipo aggiornato con clausole revisione prezzi , PNRR parità di genere e generazionale , persone con disabilità

L’ANAC con Delibera n. 154 del 16 marzo 2022 ha aggiornato il Bando di gara tipo per i contratti pubblici sopra soglia comunitaria introducendo le misure sulle pari opportunità di genere e generazionali, sull’inclusione lavorativa delle persone con disabilità e le clausole di revisione dei prezzi.

Delibera n. 154 del 16.03.2022 – Aggiornamento Bando tipo n. 1 / 2021

Bando tipo n. 1 / 2021 – Integrazione

Bando tipo n. 1 / 2021 – Nota illustrativa

La delibera, n. 154 del 16 marzo 2022, ha recepito le norme previste dal Dpcm del 7 dicembre 2021 in materia di parità e quelle più recenti, introdotte con il Decreto sostegni ter, per far fronte all’aumento dei prezzi.

Clausole su persone con disabilità e parità di genere e generazionale
Per quanto riguarda gli investimenti pubblici finanziati dal Pnrr e dal Pnc (Piano nazionale degli investimenti complementari), nel Bando tipo è stata inserita la clausola che prevede come causa di esclusione dalla gara, il mancato rispetto, al momento della presentazione dell’offerta, degli obblighi in materia di lavoro delle persone con disabilità. Inoltre l’operatore economico al momento della presentazione dell’offerta deve assumersi l’obbligo di riservare, in caso di aggiudicazione del contratto, sia all’occupazione giovanile, sia all’occupazione femminile, una quota di assunzioni pari almeno al trenta per cento di quelle necessarie per l’esecuzione del contratto.

Le stazioni appaltanti possono derogare a tale obbligo o prevederne una quota inferiore dandone adeguata motivazione. Nel caso in cui la deroga riguardasse la sola occupazione femminile, motivata da un tasso di femminilizzazione nel settore di riferimento inferiore al 25%, le stazioni appaltanti devono tendere ad aumentare il tasso di occupazione femminile per una percentuale superiore di 5 punti percentuali.

Clausola revisione prezzi
Tra gli elementi fondamentali che le stazioni appaltanti sono tenute ad inserire nella documentazione di gara c’è anche la clausola sui prezzi: Anac infatti ha inserito nel Bando tipo le novità del decreto sostegni ter che ha introdotto l’obbligo, fino al 31/12/2023, di inserire nei documenti di gara le clausole di revisione dei prezzi di cui all’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo del Codice dei contratti pubblici, finora soltanto facoltative, con l’obiettivo di incentivare gli investimenti pubblici e far fronte alle ricadute economiche negative conseguenti alla pandemia e alla guerra in Ucraina.

Il bando di gara tipo
Il Bando di gara tipo riguarda la procedura aperta, svolta totalmente con sistemi telematici, per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ed è stato adottato dall’Autorità in attuazione del codice appalti con l’obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento che garantisca efficienza, standard di qualità dell’azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti.

fonte: sito ANAC

Istanza di revisione prezzi : presuppone la stipulazione del contratto (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 10.03.2022 n. 239

La stessa giurisprudenza formatasi sul previgente art. 115 d. lgs. 163/2006 – che, diversamente dall’attuale art. 106 lett. a) d. lgs. 50/2016, prevedeva l’obbligo di inserzione della clausola di revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata e periodica – esigeva la prova rigorosa della “imprevedibilità” delle circostanze sopravvenute; e ciò sul rilievo che, “Anche se la clausola di revisione dei prezzi deve essere obbligatoriamente inserita nei contratti ad esecuzione continuata e periodica (art. 115, d.lgs. n. 163/2006), essa non assume la funzione di eliminare completamente l’alea tipica di un contratto di durata, la quale costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento (al momento della formulazione dell’offerta economica) dei concorrenti che intendono concorrere alla gara d’appalto. Se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo — per prevenire il pericolo di un’indebita compromissione del sinallagma contrattale — il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione” (T.A.R. Brescia, sez. I, 03/07/2020, n. 504; TAR Trieste, sez. I, 7 luglio 2021 n. 211).
[…]
4.2. La domanda della ricorrente va quindi inquadrata correttamente nella previsione di cui alla lettera a) dell’art. 106 comma 1, secondo cui “1. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. (…)”.
4.2.1. La norma, diversamente – come detto – dal previgente art. 115 del d. lgs. n. 163/2006, rimette oggi alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di inserire o meno nei bandi di gara una clausola di revisione periodica del prezzo.
4.2.2. Tale disciplina è stata ritenuta compatibile con il diritto comunitario dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 19 aprile 2018, C 152/17, laddove si è affermato che la direttiva 2004/17/CE e i principi generali ad essa sottesi non ostano a norme di diritto nazionale che non prevedano la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva.
4.2.3. Ciò peraltro non comporta che, in presenza di una espressa esclusione negli atti di gara di ogni ipotesi di revisione del prezzo, l’impresa appaltatrice rimanga sprovvista di mezzi di tutela nel caso in cui si verifichi un aumento esorbitante dei costi del servizio in grado di azzerarne o comunque di comprometterne in modo rilevante la redditività; nel corso del rapporto, infatti, anche in presenza di una previsione escludente della legge di gara (come l’art. 46 comma 1 del capitolato speciale della gara qui in esame), qualora si verifichi un aumento imprevedibile del costo del servizio in grado di alterare il sinallagma contrattuale rendendo il contratto eccessivamente oneroso per l’appaltatore, questi può sempre esperire il rimedio civilistico di cui all’art. 1467 c.c., chiedendo la risoluzione del contratto di appalto per eccessiva onerosità sopravvenuta, alle condizioni previste dalla norma e, ovviamente, con azione proposta dinanzi al giudice competente.
[…]
5. Va inoltre osservato che nel caso di specie l’istanza di revisione del prezzo è stata formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, ossia in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non era giuridicamente ipotizzabile nè ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso. E così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta.

Decreto Sostegni Ter (D.L. n. 4/2022) : disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici (clausole revisione prezzi , variazioni di prezzo , caro materiali, compensazione)

Decreto Legge 27 gennaio 2022 n. 4
Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonche’ per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico (GURI n. 21 del 27.01.2022).

ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 27.01.2022

 

                                   Art. 29
          Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici 
 
  1.  Fino  al  31  dicembre  2023,  al  fine  di   incentivare   gli
investimenti pubblici, nonche' al fine di far  fronte  alle  ricadute
economiche  negative  a  seguito  delle  misure  di  contenimento   e
dell'emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus
COVID-19, in relazione alle procedure di  affidamento  dei  contratti
pubblici, i cui bandi o avvisi con cui  si  indice  la  procedura  di
scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla  data  di
entrata in vigore del presente decreto, nonche', in caso di contratti
senza pubblicazione di bandi  o  di  avvisi,  qualora  l'invio  degli
inviti a presentare le offerte sia  effettuato  successivamente  alla
data di entrata in vigore  del  presente  decreto,  si  applicano  le
seguenti disposizioni: 
    a) e' obbligatorio l'inserimento, nei documenti di gara iniziali,
delle clausole di revisione dei prezzi  previste  dall'articolo  106,
comma 1, lettera a), primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, fermo restando quanto previsto dal secondo e  dal  terzo
periodo del medesimo comma 1; 
    b) per i contratti relativi ai  lavori,  in  deroga  all'articolo
106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del decreto legislativo  n.
50 del 2016,  le  variazioni  di  prezzo  dei  singoli  materiali  da
costruzione,  in  aumento  o  in  diminuzione,  sono  valutate  dalla
stazione appaltante soltanto se tali variazioni  risultano  superiori
al cinque  per  cento  rispetto  al  prezzo,  rilevato  nell'anno  di
presentazione dell'offerta, anche tenendo conto  di  quanto  previsto
dal decreto del Ministero  delle  infrastrutture  e  della  mobilita'
sostenibili di cui al comma  2,  secondo  periodo.  In  tal  caso  si
procede  a  compensazione,  in  aumento  o  in  diminuzione,  per  la
percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in  misura  pari
all'80 per cento di detta eccedenza, nel limite delle risorse di  cui
al comma 7. 
  2. L'Istituto nazionale di statistica, entro novanta  giorni  dalla
data di entrata in vigore del presente decreto, sentito il  Ministero
delle infrastrutture e  della  mobilita'  sostenibili,  definisce  la
metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei  materiali
di costruzione di cui alla lettera b)  del  comma  1,  anche  per  le
finalita' di cui all'articolo 133, comma 6, del  decreto  legislativo
12 aprile 2006, n. 163. Entro il  31  marzo  e  il  30  settembre  di
ciascun anno, il Ministero delle  infrastrutture  e  della  mobilita'
sostenibili procede alla determinazione con  proprio  decreto,  sulla
base  delle  elaborazioni  effettuate  dall'Istituto   nazionale   di
statistica, delle  variazioni  percentuali  dei  singoli  prezzi  dei
materiali  da  costruzione  piu'  significativi  relative  a  ciascun
semestre. 
  3. La compensazione di cui al comma 1, lettera  b)  e'  determinata
applicando la percentuale di variazione  che  eccede  il  cinque  per
cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati  nelle
lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al  decreto  di
cui al comma 2, secondo periodo,  e  nelle  quantita'  accertate  dal
direttore dei lavori. 
  4. A  pena  di  decadenza,  l'appaltatore  presenta  alla  stazione
appaltante l'istanza di compensazione, ai sensi del comma 1,  lettera
b), entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella  Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana del decreto di cui  al  comma  2,
secondo periodo esclusivamente per i lavori eseguiti nel rispetto dei
termini indicati nel relativo cronoprogramma. Il direttore dei lavori
della stazione appaltante  verifica  l'eventuale  effettiva  maggiore
onerosita' subita  dall'esecutore,  e  da  quest'ultimo  provata  con
adeguata documentazione, ivi compresa la dichiarazione di fornitori o
subcontraenti o  con  altri  idonei  mezzi  di  prova  relativi  alle
variazioni, per i materiali da costruzione, del prezzo elementare dei
materiali da costruzione pagato  dall'esecutore,  rispetto  a  quello
documentato dallo stesso con riferimento al momento dell'offerta.  Il
direttore dei lavori verifica altresi' che  l'esecuzione  dei  lavori
sia avvenuta nel rispetto dei termini  indicati  nel  cronoprogramma.
Laddove la maggiore onerosita' provata dall'esecutore sia relativa ad
una variazione percentuale inferiore a quella riportata  nel  decreto
di  cui  al  secondo  periodo  del  comma  2,  la  compensazione   e'
riconosciuta limitatamente alla predetta inferiore variazione  e  per
la sola parte eccedente il cinque per cento e in misura  pari  all'80
per cento di detta eccedenza.  Ove  sia  provata  dall'esecutore  una
maggiore onerosita' relativa ad una variazione percentuale  superiore
a  quella  riportata  nel  predetto  decreto,  la  compensazione   e'
riconosciuta nel limite massimo pari alla  variazione  riportata  nel
decreto di cui al citato comma 2, secondo periodo, per la sola  parte
eccedente il cinque per cento e in misura pari all'80  per  cento  di
detta eccedenza. 
  5.  Sono  esclusi  dalla  compensazione  i  lavori   contabilizzati
nell'anno solare di presentazione dell'offerta. 
  6. La compensazione non e' soggetta al  ribasso  d'asta  ed  e'  al
netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate. 
  7. Per le finalita' di cui al  comma  1,  lettera  b),  si  possono
utilizzare le somme appositamente accantonate per  imprevisti,  senza
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel quadro  economico
di ogni intervento, in misura  non  inferiore  all'1  per  cento  del
totale dell'importo dei lavori, fatte salve le  somme  relative  agli
impegni contrattuali gia' assunti,  nonche'  le  eventuali  ulteriori
somme  a  disposizione  della  stazione  appaltante  per  lo   stesso
intervento nei limiti della relativa autorizzazione annuale di spesa.
Possono altresi' essere utilizzate  le  somme  derivanti  da  ribassi
d'asta, qualora non ne sia prevista una  diversa  destinazione  sulla
base delle norme vigenti, nonche' le somme  disponibili  relative  ad
altri interventi ultimati di competenza  dei  soggetti  aggiudicatori
per i quali siano stati eseguiti i relativi  collaudi  ed  emanati  i
certificati di  regolare  esecuzione  nel  rispetto  delle  procedure
contabili della spesa nei limiti della residua spesa autorizzata. 
  8. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto e  fino  al
31 dicembre 2026, in caso di insufficienza delle risorse  di  cui  al
comma 7 del presente articolo e limitatamente  alle  opere  pubbliche
finanziate, in  tutto  o  in  parte,  con  le  risorse  previste  dal
regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio, del
10 febbraio 2021, e dal  regolamento  (UE)  2021/241  del  Parlamento
europeo e del Consiglio, del 12  febbraio  2021,  nonche'  dal  Piano
nazionale  per  gli  investimenti  complementari  al  PNRR,  di   cui
all'articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021,  n.  59,  convertito,
con modificazioni, dalla legge 1 luglio 2021, n. 101, alla  copertura
degli oneri derivanti dal riconoscimento della compensazione  di  cui
alla lettera b) del comma 1, si provvede, nel limite del 50 per cento
delle risorse annualmente  disponibili  e  che  costituiscono  limite
massimo di spesa annuale, a valere sulla dotazione del fondo  di  cui
all'articolo 7, comma 1, del decreto-legge 16  luglio  2020,  n.  76,
convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.
Il decreto previsto dall'articolo 7, comma 4, del decreto-legge n. 76
del 2020 stabilisce, altresi', le modalita' di accesso al  fondo  per
le finalita' di cui al presente comma. 
  9. Le risorse finanziarie resesi disponibili a decorrere dalla data
di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre  2026
a seguito dell'adozione di provvedimenti di revoca dei  finanziamenti
statali relativi  a  interventi  di  spesa  in  conto  capitale,  con
esclusione di quelle relative al PNRR  di  cui  al  regolamento  (UE)
2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021,
al programma React-EU, di  cui  al  regolamento  (UE)  2020/2221  del
Parlamento europeo e del Consiglio del 23  dicembre  2020,  al  Piano
nazionale  per  gli  investimenti  complementari  al  PNRR,  di   cui
all'articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021,  n.  59,  convertito,
con modificazioni, dalla legge 1 luglio 2021, n.  101,  sono  versate
all'entrata del  bilancio  dello  Stato  per  essere  successivamente
riassegnate  al  Fondo  di  cui  all'articolo   7,   comma   1,   del
decreto-legge n. 76 del 2020. 
  10. Il Fondo di cui all'articolo 7, comma 1, del  decreto-legge  n.
76 del 2020 e' incrementato di 40 milioni di euro per l'anno  2022  e
di 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2023-2024,  interamente
destinati alle compensazioni di cui al comma 1, lettera  b),  per  le
opere pubbliche indicate al comma 8. Ai relativi  oneri  si  provvede
mediante corrispondente utilizzo delle risorse di  cui  al  Fondo  di
parte capitale di cui all'articolo 34-ter, comma 5,  della  legge  31
dicembre 2009,  n.  196,  iscritto  nello  stato  di  previsione  del
Ministero delle infrastrutture e della mobilita' sostenibili. 
  11. Nei limiti delle risorse stanziate per ogni  intervento,  nelle
more della determinazione dei prezzari  regionali  secondo  le  linee
guida di cui al comma 12, le stazioni  appaltanti,  per  i  contratti
relativi a lavori, possono, ai fini della  determinazione  del  costo
dei  prodotti,  delle  attrezzature  e  delle  lavorazioni  ai  sensi
dell'articolo 23, comma 16, del decreto legislativo 18  aprile  2016,
n.  50,  incrementare  ovvero  ridurre  le  risultanze  dei  prezzari
regionali di cui al comma 7 del  medesimo  articolo  23,  in  ragione
degli  esiti  delle  rilevazioni,  effettuate  dal  Ministero   delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili su  base  semestrale  ai
sensi del comma 2 del presente articolo. 
  12.  Al  fine  di  assicurare  l'omogeneita'  della  formazione   e
dell'aggiornamento dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, del
decreto legislativo n. 50 del 2016, con decreto  del  Ministro  delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili, adottato, entro  il  30
aprile  2022,  previo  parere  del  Consiglio  superiore  dei  lavori
pubblici e dell'Istituto  nazionale  di  statistica,  nonche'  previa
intesa in sede di Conferenza Stato - Regioni ai sensi dell'articolo 3
del decreto legislativo  28  agosto  1997,  n.  281,  sono  approvate
apposite linee guida per la determinazione di detti prezzari. 
  13. Per le medesime finalita'  di  cui  al  comma  1,  all'articolo
1-septies,  comma  8,  del  decreto-legge  25  maggio  2021,  n.  73,
convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, e'
inserito, in fine, il seguente  periodo:  «Ai  fini  dell'accesso  al
Fondo, i giustificativi da allegare  alle  istanze  di  compensazione
consistono unicamente  nelle  analisi  sull'incidenza  dei  materiali
presenti all'interno di lavorazioni  complesse,  da  richiedere  agli
appaltatori ove la stazione appaltante non ne disponga».