2. Passando al merito del ricorso, il Collegio ritiene preliminarmente opportuno delineare il contesto normativo di riferimento.
La norma in questione [Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili dell’11 novembre 2021] ha introdotto un meccanismo di compensazione straordinaria, derogatorio di quanto previsto dall’art. 133, commi 4,5 e 6-bis del D.Lgs 12 aprile 2006, n° 163 e dall’art. 106 del D.Lgs 50/2016, legato agli incrementi di prezzo dei materiali di costruzione più significativi che superino una determinata soglia. In particolare, rilevano gli incrementi (o le diminuzioni) di prezzo superiori all’8% registrati da tali materiali monitorati nel periodo dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 con riferimento alla data dell’offerta, se riferite esclusivamente all’anno 2021, ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni.
Tale sistema di compensazione straordinaria è stato esteso, dal comma 398 dell’art. 1 legge 30 dicembre 2021 che ha ricondotto la rilevazione degli incrementi di prezzo all’intera annualità del 2021 ed ha stabilito che il MIMS provvedesse all’emanazione di un ulteriore decreto entro il 31 marzo 2022;
Ancora, l’art. 25 del decreto legge 1° marzo 2022, n° 17, convertito con modificazioni nella legge 27 aprile 2022, n° 34 stabilisce che “Per fronteggiare, nel primo semestre dell’anno 2022, gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione, la dotazione del Fondo di cui all’articolo 1 septies, comma 8 del decreto legge 25 marzo 2021, n° 73, convertito, con modificazioni, dalla Legge 23 luglio 2021, n° 106 è incrementata di 150 milioni di euro per l’anno 2022.“
Infine, seppure nell’ambito di una disposizione a più ampio spettro, assume rilievo l’art. 29 del decreto legge 27 gennaio 2022, n° 4 convertito con modificazioni dalla Legge 28 marzo 2022, n° 25 che prevede che “1. Fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonche’ al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus SARS-CoV-2, in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, si applicano le seguenti disposizioni:
a) e’ obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi, previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n° 50, fermo restando quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo della medesima lettera a);
b) per i contratti relativi ai lavori, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del d.lgs 50/2016, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili di cui al comma 2, secondo periodo. In tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in misura pari all’80 per cento di detta eccedenza, nel limite delle risorse di cui al comma
2. L’Istituto nazionale di statistica, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sentito il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, definisce la metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione di cui alla lettera b) del comma 1, anche per le finalita’ di cui all’art. 133, comma 6 del d.Lgs 163/2006. Entro il 31 marzo e il 30 settembre di ciascun anno, il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili procede alla determinazione con proprio decreto, sulla base delle elaborazioni effettuate dall’Istituto nazionale di statistica, delle variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione piu’ significativi relative a ciascun semestre.”
Da ultimo, è stato emanato il decreto legge 17 maggio 2022, n° 50 che, all’art. 26 introduce disposizioni urgenti in materia di appalti pubblici di lavori e che, al dichiarato fine di “fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione” contempla una serie di misure volte all’impiego di prezziari aggiornati e alle correlate iniziative volte al loro adeguamento.
3. Il quadro normativo sopra delineato, rende palese come la particolare situazione congiunturale abbia imposto l’adozione di una reiterata serie di misure volte a dare un’efficace risposta al registrato esorbitante aumento dei prezzi dei materiali impiegati nel settore delle costruzioni.
Il legislatore è intervenuto sia nel senso di approntare misure extra ordinem che attraverso un più esteso impiego degli istituti già presenti nelle discipline in vigore per gli appalti pubblici.
In tale contesto, si inserisce il contenzioso all’esame del Collegio.
3.1. La ricorrente, nella sostanza, contesta -tramite la proposizione di due distinti motivi di ricorso che, stante la loro omogeneità contenutistica, possono essere trattati unitariamente- la metodologia seguita per la rilevazione degli incrementi seguiti, lamenta l’attendibilità dei dati emersi con riguardo ad un certo numero di materiali più significativi oggetto di rilevazione e si duole del fatto che l’istruttoria condotta sarebbe stata carente e avrebbe condotto a risultati non in linea con gli incrementi di prezzo che, in realtà, aveva fatto registrare il mercato.
A comprova di tale anomalia, produce in comparazione i dati emersi a seguito di apposite rilevazioni commissionate a provider privati che darebbero evidenza di significative differenze.
Domanda, in via principale, l’annullamento in parte qua del decreto Ministeriale, e segnatamente con riguardo alla 15 voci in contestazione, instando per la sostituzione di tali valori di incremento con quelli proposti dalla ricorrente, scaturenti dalla predetta rilevazione e, in via subordinata, insta per un supplemento d’istruttoria volto all’accertamento della reale variazione percentuale del prezzo dei suddetti materiali.
4. Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.
4.1. La documentazione versata in giudizio evidenzia come le risultanze inerenti agli incrementi di prezzo dei materiali monitorati, confluite nel D.M. impugnato, si collochino a valle di un processo che, seppur collaudato negli anni, è stato costellato da una serie di criticità, parte delle quali vengono rappresentate in seno alla riunione tenutasi il 10 novembre 2021 presso la Commissione Consultiva Centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione, mentre altre emergono dalle restanti produzioni in atti.
In particolare, dall’esame dei dati riferiti al prezzo di alcuni dei materiali monitorati, emergono invero esorbitanti –e non facilmente giustificabili- differenze idonee a minarne la complessiva attendibilità.
Ciò emerge dal raffronto dei dati resi all’esito delle rilevazioni effettuate dai provveditorati, da un lato, e dalle camere di commercio dall’altro; il disallineamento tra la media prezzi ricavate dai due istituti di rilevazione si palesa talmente ampio, ad esempio con riguardo ai materiali n° 5 (lamiere in acciaio corten), n° 7 (Nastri in acciaio per manufatti e per barriere stradali anche zincati) e n° 54 (Fibre in acciaio per il rinforzo del calcestruzzo proiettato), da rendere evidente la presenza di anomalie nel reperimento e nell’elaborazione dei dati stessi.
Anche l’esame dei dati offerti dai singoli provveditorati evidenzia rilevanti disallineamenti.
Pur ritenendo che i differenti contesti territoriali incidano sui predetti incrementi (in ragione delle specificità territoriali afferenti alla logistica, ai trasporti, al numero di sedi produttive operanti etc.) appare ictu oculi anomalo un range di variazione oscillante tra lo zero (emilia romagna) e oltre il 100%.
Tale anomala oscillazione emerge con evidenza, ad esempio, con riguardo al legname abete (voce n° 53) il cui incremento di prezzo è stato stimato dal provveditorato per la Liguria nella misura del 166,67 % e nella misura pari a zero dall’articolazione territoriale per l’Emilia Romagna, e pari a 1,36 % da quella per il Piemonte/Valle d’Aosta.
Peraltro, proprio con riferimento a dati riportanti variazioni pari a zero (caso dell’Emilia Romagna con riguardo a 10 materiali sui 15 in contestazione), le stesse linee guida recentemente approvate dal Ministero “al fine di rafforzare e omogeneizzare il processo che porta alla definizione delle variazioni percentuali dei materiali da costruire più significativi” raccomandano di trattare “l’eventuale mancato reperimento di un prezzo reale di vendita, vale a dire un prezzo di mercato che si riferisce a una vendita effettivamente avvenuta tra una parte venditrice e una acquirente,” con “la non valorizzazione della variabile, evitando quindi di attribuire uno zero che significherebbe, invece, nessuna variazione.”
E’ indubbio, pertanto, come il Ministero in presenza di simili incongruenze non potesse risolversi nella mera acquisizione del dato e nella sua trasfusione nel decreto gravato ma dovesse opportunamente attivarsi per acclarare in maniera approfondita la causa che aveva generato tali anomalie e approntare i necessari correttivi mediante l’implementazione delle informazioni necessarie alla stabilizzazione del dato.
4.2. L’operato richiamo di parte resistente all’utilizzo di un metodo condiviso e consolidatosi negli anni non esclude che esso, per varie ragioni, (anche legate al fatto che tale sistema di rilevazione aveva perso la sua centralità stante che l’istituto della revisione prezzi operava solo nelle sempre più residuali ipotesi in cui trovava ancora applicazione il d.lgs 163/2006), necessiti di opportuni affinamenti utili a salvaguardarne il rigore scientifico funzionale alla corretta ed equa applicazione delle compensazioni previste dal D.Lgs 73/2021.
Non dubita il Collegio che il sistema in sé approntato offra garanzie sotto il profilo procedimentale e sotto quello afferente alla tutela dei contrapposti interessi in giuoco; esso prevede che i dati confluiscano al Ministero all’esito di un’attività di capillare rilevazione su base territoriale operata da soggetti terzi indipendenti che rivestono la qualifica di autorità competenti in materia di rilevazione dei prezzi che istituzionalmente sono tenuti ad agire nel perseguimento del pubblico interesse, ma è altrettanto assodato come l’attività di rilevazione in parola abbia –nello specifico- registrato numerosi snodi problematici afferenti al reperimento dei dati e alla loro gestione e “normalizzazione” minandone, pertanto, la complessiva rispondenza alle reali dinamiche dei prezzi di mercato. E proprio tali dinamiche “straordinarie” il legislatore voleva intercettare al fine di arginare l’impatto che le stesse avevano sul tessuto imprenditoriale.
In altri termini, in presenza di una situazione che recava difficoltà di reperimento dei dati o che dava evidenza della incompletezza degli stessi o, ancora, in presenza di evidenti incongruenze o anomalie nei dati medesimi, non poteva esimersi il Ministero dall’operare un completo supplemento istruttorio pena il concretarsi della “violazione di criteri di ragionevolezza intrinseca, per inidoneità, insufficienza o erroneità dell’istruttoria.” (Cfr T.A.R. Lazio Roma Sez. III, Sent., 20-02-2009, n. 1707.)
4.3. D’altro canto, questa Sezione ha già avuto modo di precisare, in materia di revisione prezzi, come, in presenza di palesi incongruenze in ordine ai valori di incremento recati dalle fonti interpellate, il Ministero sia tenuto a “sottoporre i relativi prezzi ad un supplemento di istruttoria, anche autonomamente o facendo ricorso ad altre fonti.”
“Infatti, (…), principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa richiedono, in caso di discordanza tra i dati riportati nei due soli indici disponibili, che si proceda ad ulteriori accertamenti.” (cfr. Tar Lazio 1707/2009 cit.)
4.4. Le stesse citate linee guida recentemente adottate dal Dipartimento per le opere pubbliche del MIMS in data 14.1.2022 prevedono, peraltro, con riguardo alla fase di revisione che “al fine di garantire una sufficiente robustezza delle statistiche prodotte e di evitare differenze anomale tra le varie fonti (e, all’interno di ciascuna fonte, tra i vari territori o tra materiali simili) è opportuno stabilire alcuni segnali di allerta che devono portare a una revisione della fase di rilevazione e all’identificazione, laddove esistano, di anomalie e/o errori” contemplando quale primo livello di controllo il “raffronto tra le variazioni percentuali registrate dal soggetto rilevatore e quelle derivanti da banche dati nazionali e internazionali di riferimento dei singoli materiali”(…) “quando le differenze superano soglie di allerta è opportuno rivedere la fase di rilevazione.”
4.5. In definitiva, stante il delineato assetto, l’attività istruttoria pur afferente ad un iter procedimentale consolidato si è rivelata carente sia perché non sono state adeguatamente gestite le peculiarità che emergevano dato il particolare contesto che registrava forti e territorialmente eterogenee spinte all’incremento dei prezzi, sia in ragione del mancato approntamento di adeguati meccanismi tesi alla individuazione di omogenei criteri e parametri di rilevazione e lavorazione dei dati e alla eventuale compiuta gestione delle eventuali anomalie.
D’altro canto, l’esigenza rappresentata da parte resistente di salvaguardare l’omogeneità di metodo per rendere raffrontabili la serie storica dei dati reperibili non può costituire un elemento in radice ostativo all’integrazione del data set o anche solo all’approfondimento istruttorio, stante che non è di certo sostenibile che in presenza di dati insufficienti o inaffidabili non si debba addivenire ad un affinamento del metodo e all’eventuale acquisizione di dati anche da altre fonti con correlata ricostruzione delle serie storiche.
4.6. Né, coglie nel segno l’affermata riconducibilità all’ambito della discrezionalità tecnica della scelta metodologica, stante che ciò di cui si discetta è l’attendibilità delle risultanze che l’applicazione di tale metodo (che, tuttavia, non può non armonizzarsi con i parametri coerenti con gli standard di rilevamento suggeriti dagli organismi internazionali) ha prodotto con riguardo al monitoraggio dell’incremento prezzi in contestazione.
5. Ance, a supporto della propria domanda proposta in via principale, corrobora le proprie critiche all’operato Ministeriale facendo leva anche sulle risultanze della rilevazione condotta dall’Associazione con riguardo a un certo numero di materiali più significativi.
Dalla tabella prodotta risulterebbero sottostimati, anche nell’ordine di oltre il 50% gli incrementi di prezzo per come individuati dal Ministero (cfr. i materiali n° 4,6,19,52).
Evidenzia come tali rilevazioni siano state effettuate da Metal Bulletin (provider internazionale, terzo e indipendente, leader nell’analisi del mercato dell’acciaio a livello mondiale), Prometeia spa (società italiana di consulenza e ricerca economica per imprese, banche e assicurazioni che per le proprie stime si basa sulle rilevazioni di altri provider, leader nelle analisi dei relativi mercati o sulle quotazioni dei mercati regolamentati) e Siderweb (società che gestisce l’unico quotidiano nazionale dedicato all’informazione economico siderurgica).
Nell’evidenziare l’autorevolezza delle proprie fonti di riferimento, insta quindi per il riconoscimento degli importi ai fini delle correlate compensazioni, invocando la rettifica e/o integrazione del DM, ai fini del riconoscimento del meccanismo compensativo con i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative dalla stessa proposte.
5.1. Sul punto, il Collegio osserva, tuttavia, che la richiesta di Ance di utilizzare a parametro i dati offerti dalle fonti alternative proposte non possa trovare accoglimento stante che il sistema di rilevazione Ministeriale conserva una propria complessiva validità e pertanto deve essere demandato al prudente apprezzamento dell’Amministrazione l’individuazione delle modalità più appropriate (ed eventualmente l’utilizzo anche dei dati riportati da parte ricorrente) per addivenire ad un affinamento delle rilevazioni condotte con riguardo alle voci di prezzo in questione e all’approntamento degli eventuali opportuni correttivi sulle risultanze emerse.
Ciò anche in ragione del fatto che Ance, accanto a quelli di alcuni providers, si limita a produrre, per talune voci, dati reperiti da aziende fornitrici. E non vi è chi non veda come tali dati non possano di certo acquisire di per sé una maggiore attendibilità di quelli individuati all’esito della ben più complessa e capillare attività ricognitiva Ministeriale.
6. Conclusivamente, il ricorso va accolto con riferimento alla domanda proposta in via subordinata e va dichiarato tenuto il Ministero resistente all’espletamento – con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei materiali più significativi in contestazione nel presente giudizio- di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo, se del caso, anche conto delle introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati.