TAR Roma, 07.03.2022 n. 2611

IN FATTO
Il regime giuridico di affidamento dei contratti a cui sono soggette le ricorrenti varia in ragione del settore di operatività, dell’oggetto e del valore del contratto da affidare e della natura dell’appalto.
Con i provvedimenti impugnati l’Autorità nazionale anticorruzione aveva ridefinito il contenuto degli obblighi di comunicazione in relazione agli appalti pubblici ed aveva modificato la disciplina per l’acquisizione del Codice Identificativo Gara ed il pagamento del contributo.

L’Autorità, infatti, con determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 aveva approvato le “Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136”, al fine di dare attuazione alle misure di contrasto alla criminalità organizzata mediante lo “strumento della tracciabilità”, riordinando e sostituendo le precedenti determinazioni n. 8 del 18 novembre 2010 (recante “Prime indicazioni sulla tracciabilità finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136 come modificata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187”) e n. 10 del 22 dicembre 2010 (recante “Ulteriori indicazioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari”).
Le Linee Guida avevano ribadito che la ratio delle disposizioni in materia di tracciabilità era quella di “prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale”, rammentando come “l’art. 3 della legge n. 136/2010 generalizza una forma di controllo dei contratti pubblici, quella della tracciabilità finanziaria (…)” mediante “(a) l’utilizzo di conti correnti dedicati per l’incasso ed i pagamenti di movimentazioni finanziarie derivanti da contratto di appalto; (b) il divieto di utilizzo del contante (…); (c) l’obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per i pagamenti”.
A tal fine le Linee Guida, dopo aver indicato i criteri per la definizione regolamentare della filiera delle imprese soggette agli obblighi di tracciabilità, avevano individuato nel dettaglio i flussi finanziari soggetti a tracciabilità, esaminando altresì le fattispecie che potevano ritenersi escluse dagli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari (par. 2.5 ss).
Al par. 2.7 delle Linee Guida era previsto che “sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2014/25/UE e dal Codice, Parte II, Titolo VI, Capo I, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività” e per quelle attività “direttamente esposte alla concorrenza”.
Tale precisazione era volta ad evitare l’estensione dell’operatività dell’istituto anche alle fattispecie in cui non veniva in rilievo il presupposto per l’applicazione delle norme sulla tracciabilità, ossia l’impiego di risorse pubbliche o, in ogni caso, l’esercizio di funzioni pubbliche derivanti da diritti esclusivi.
Conseguentemente, secondo quanto previsto dalle Linee Guida, per i contratti stipulati dalle imprese pubbliche per fini diversi dal perseguimento delle attività nei settori speciali non operavano gli obblighi di tracciabilità né di comunicazione.

Con il comunicato del 16 ottobre 2019 (recante ad oggetto “Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici”) il Presidente dell’Autorità, richiamando “l’esigenza di acquisire dati e informazioni su alcune procedure sottoposte alla vigilanza dell’Autorità escluse dall’applicazione del codice dei contratti pubblici”, aveva ridefinito “gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per alcune tipologie di affidamento”, mantenendo “ferme le indicazioni fornite nella determinazione 556 del 31/5/2017 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari”.
Nel comunicato erano riportati in tabella “gli obblighi aggiornati, con riferimento alle fattispecie escluse dall’applicazione del Codice interessate dall’intervento (…)” e, per quanto di interesse, veniva prevista l’applicazione degli obblighi di tracciabilità mediante rilascio di Smart CIG e/o del Codice Identificativo Gara e/o pagamento del contributo Anac per una serie di appalti prima non individuati con decorrenza dal 1 gennaio 2020.
Per quanto riguarda la trasmissione dei dati all’Osservatorio dei contratti pubblici, il Presidente disponeva altresì l’estensione degli obblighi di comunicazione attualmente in essere per i settori ordinari “a tutte le altre fattispecie, ivi comprese quelle elencate in tabella”, prevedendo l’applicazione delle sanzioni disposte dall’art. 211 co. 13 del Codice anche all’accertamento di eventuali inadempimenti al comunicato medesimo.
In forza dei nuovi obblighi introdotti dal comunicato, le società ricorrenti si vedevano costrette ad effettuare un numero indefinito di comunicazioni aggiuntive all’Autorità sulla fase di esecuzione dei contratti estranei e/o esclusi (e.g. stati di avanzamento), per adempiere ad obblighi non previsti dalla disciplina e particolarmente gravosi, che avrebbero imposto un significativo aggravio organizzativo ed economico (es. assunzioni e definizione di un’apposita struttura organizzativa).

In seguito, con il comunicato del 18 dicembre 2019, il Presidente dell’Autorità aveva fornito ulteriori “Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per i regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI, del codice dei contratti pubblici”.
In particolare, con tale comunicato il Presidente aveva chiarito che “gli obblighi di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità previsti per i settori ordinari e per i contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, si applicano anche ai Regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI del codice medesimo, ivi compresi gli appalti aggiudicati da imprese che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del codice dei contratti pubblici (settori speciali)”.

IN DIRITTO
A seguito dell’introduzione della disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari ex art. 3 della l. 13 agosto 2010, n. 136, l’Autorità nazionale anticorruzione, con determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, ha approvato le “Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136”; con le Linee Guida, l’Autorità ha dato attuazione alle misure di contrasto alla criminalità organizzata mediante lo “strumento della tracciabilità”, riordinando e sostituendo le precedenti determinazioni n. 8 del 18 novembre 2010 (recante “Prime indicazioni sulla tracciabilità finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136 come modificata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187”) e n. 10 del 22 dicembre 2010 (recante “Ulteriori indicazioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari”).
L’Autorità ha, preliminarmente, precisato come la ratio delle disposizioni in materia di tracciabilità fosse quella di “prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale”, rammentando come “l’art. 3 della legge n. 136/2010 generalizza una forma di controllo dei contratti pubblici, quella della tracciabilità finanziaria (…)” mediante “(a) l’utilizzo di conti correnti dedicati per l’incasso ed i pagamenti di movimentazioni finanziarie derivanti da contratto di appalto; (b) il divieto di utilizzo del contante (…); (c) l’obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per i pagamenti”.
Sono quindi stati individuati nel dettaglio i flussi finanziari soggetti a tracciabilità e le fattispecie che possono ritenersi escluse dagli obblighi di tracciabilità.
Al par. 2.7 delle Linee Guida è stato chiarito che “sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2014/25/UE e dal Codice, Parte II, Titolo VI, Capo I, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività (…)” e per quelle attività “direttamente esposte alla concorrenza”.
Presupposto dell’applicazione di tali obblighi è, infatti, l’impiego da parte della stazione appaltante di risorse pubbliche, o l’esercizio di funzioni pubbliche derivanti da diritti esclusivi.
Conseguentemente, secondo quanto previsto dalle Linee Guida, per i contratti stipulati dalle imprese pubbliche per fini diversi dal perseguimento delle attività nei settori speciali non operano gli obblighi di tracciabilità (i.e. obbligo di acquisizione del Codice Identificativo Gara Semplificato) né di comunicazione.

Con i comunicati impugnati il Presidente dell’Anac, ravvisando “l’esigenza di acquisire dati e informazioni su alcune procedure sottoposte alla vigilanza dell’Autorità escluse dall’applicazione del codice dei contratti pubblici”, ha ridefinito “gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per alcune tipologie di affidamento” osservando che “restano ferme le indicazioni fornite nella determinazione 556 del 31/5/2017 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari”.
In particolare, nel comunicato si riportano in tabella “gli obblighi aggiornati, con riferimento alle fattispecie escluse dall’applicazione del Codice interessate dall’intervento” e, per quanto di interesse, viene prevista l’applicazione degli obblighi di tracciabilità mediante rilascio di Smart CIG e/o del Codice Identificativo Gara e/o pagamento del contributo Anac per una serie di appalti prima non individuati, con decorrenza dal 1 gennaio 2020.
Per quanto riguarda la trasmissione dei dati all’Osservatorio dei contratti pubblici, il Presidente dell’Anac ha disposto altresì l’estensione degli obblighi di comunicazione attualmente in essere per i settori ordinari “a tutte le altre fattispecie, ivi comprese quelle elencate in tabella”.

Con il comunicato del 18 dicembre 2019, il Presidente ha precisato che “gli obblighi di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità previsti per i settori ordinari e per i contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, si applicano anche ai Regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI del codice medesimo, ivi compresi gli appalti aggiudicati da imprese che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del codice dei contratti pubblici (settori speciali)”.

Con il primo motivo le ricorrenti hanno contestato la legittimità della richiesta di acquisizione del CIG e l’imposizione di obblighi informativi da parte dell’Autorità in relazione ai “contratti nel settore dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali” e “ai regimi particolari di appalto di cui alla Part II, Titolo VI del codice, ivi compresi gli appalti aggiudicati da imprese che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, già esclusi dall’ambito di applicazione del Codice.
In particolare, le ricorrenti hanno lamentato sia l’incompetenza del Presidente rispetto all’introduzione di modifiche alle Linee Guida, da deliberarsi con atto del Consiglio dell’Autorità, che l’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo in materie non puntualmente identificate dal legislatore ed al di fuori dei limiti previsti dall’art. 213, co. 1, del Codice (prevenzione e contrasto all’illegalità).
Al riguardo si osserva che, secondo l’art. 6, rubricato “Competenze del Consiglio”, del “Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’Autorità”, approvato con la delibera n. 919 del 16 ottobre 2019,
“1. Il Consiglio delibera gli atti regolamentari di carattere generale, adotta i provvedimenti di ordine, di regolazione e sanzionatori, nonché quelli in materia di organizzazione e funzionamento dell’Autorità.
2. Sono di competenza del Consiglio tutti gli atti di programmazione finanziaria e di politica del personale, ivi compresa l’assunzione dei dirigenti e il conferimento dei relativi incarichi.
3. Il Consiglio delibera sulla base delle istruttorie predisposte dagli uffici competenti.
4. Il Consiglio può individuare, con separati atti di indirizzo, gli atti di propria competenza la cui adozione possa essere delegata ai dirigenti, salvo l’obbligo di rendiconto periodico al Consiglio sui provvedimenti adottati.
5. Al Presidente ed ai Consiglieri possono essere attribuite funzioni di coordinamento di determinate materie e ambiti di attività/uffici, a garanzia di una più coerente definizione dei procedimenti da sottoporre ad approvazione collegiale, rispetto agli indirizzi forniti dal Consiglio”.

Pertanto, la competenza generale in ordine all’adozione di tutti gli atti dell’Autorità, di ordine, di regolazione e sanzionatori, spetta al Consiglio, mentre al Presidente spetta la rappresentanza dell’Autorità nei rapporti con gli organi dello Stato e con le altre istituzioni nazionali e internazionali, la direzione dei lavori del Consiglio e la sottoscrizione dei provvedimenti dell’Autorità, oltre, eventualmente, all’adozione dei provvedimenti di necessità e di urgenza.
Di conseguenza i comunicati del Presidente, nella parte in cui modificano il contenuto delle Linee Guida di cui alla delibera n. 556/2017, allo scopo di “ridefinire gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per alcune tipologie di affidamento”, devono ritenersi, come dedotto, viziati da incompetenza.
Ciò anche ove il potere esercitato dovesse ritenersi rientrante nei poteri di vigilanza ex art. 213, co. 3, 8 e 9 del Codice, come eccepito dalla difesa dell’Autorità, posto che per le funzioni di vigilanza, controllo e regolazione sui contratti pubblici non è prevista, sotto tale profilo, una differente disciplina, sicché le stesse rientrano, secondo le disposizioni regolamentari sopra citate, nella generale competenza consiliare.

L’accoglimento della censura di incompetenza ha carattere assorbente, determinando l’annullamento del provvedimento impugnato e la rimessione dell’affare all’autorità competente.