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Sentenze

Firma digitale e soccorso istruttorio : esclusione se manca assoluta certezza sulla riconducibilità dell’ offerta

TAR Catanzaro, 30.09.2024 n. 1377

Orbene, non ignora questo collegio l’orientamento (TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 4363/2023) secondo cui “nel contesto delle procedure telematiche, dove una serie di elementi tecnologici impedisce l’incertezza sulla provenienza dell’offerta, l’offerta priva di firma digitale è da reputarsi sanabile tramite il subprocedimento del soccorso istruttorio (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 1911/2022)”.
Ed è condivisibile l’affermazione secondo cui è “più aderente alla procedura telematica una visione sostanzialistica del problema”, poiché “le piattaforme informatiche … garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 7692/2021).
Neppure va dimenticato quanto stabilito dall’ANAC circa “l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta. Di conseguenza, è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione [ove] la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa”.
Nel caso di specie, tuttavia, l’amministrazione non ha proceduto ad escludere automaticamente il concorrente bensì, in ossequio alla lex specialis di gara, a soccorrerlo mediante apertura di una fase istruttoria volta a verificare la sussistenza o meno di indici per l’affermazione di eventuale riconducibilità dell’offerta all’operatore economico RTI -OMISSIS-.
All’esito di tale fase subprocedimentale, tali indici non sono stati ritenuti sufficienti ad acclarare con assoluta certezza la riconducibilità dell’offerta per ragioni che si ritengono ragionevoli e condivisibili.

Sentenze

Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Offerta tecnica ed economica – Sottoscrizione della sola mandataria – Inammissibilità – Timbri e firme delle mandanti sui lembi delle buste – Irrilevanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2019 n. 5751

Il R.T.I. aggiudicatario andava escluso perché le relative offerte, tecnica ed economica, erano state sottoscritte dalla sola mandataria (e non anche, come necessario) da tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento), in insanabile contrasto con il dettato dell’art. 48, comma 8, del codice dei contratti ed illegittimo risulta anche l’ammissione al riguardo del soccorso istruttorio con il quale l’amministrazione appaltante ha inopinatamente consentito di sanare le predette carenze, considerando una mera formalità la questione della mancanza delle firme. (…)

L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).
In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971). (…)

Non solo invero non può sistematicamente indurre ad una diversa interpretazione delle disposizioni richiamate il fatto che nella fattispecie in esame il raggruppamento aggiudicatario era ancora da costituire, mentre le norme richiamate avrebbero fatto riferimento alla necessità della sottoscrizione delle offerte “da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei” (così potendo intendersi – secondo l’appellante – quell’obbligo solo per i raggruppamenti già costituiti), trattandosi di una tesi in stridente contrasto con la ratio delle norme (così come delineate dalla giurisprudenza richiamata), per quanto anche i pretesi (ricostruiti dal primo giudice) elementi indizianti della effettiva riferibilità dell’offerta tecnica e di quella economica al raggruppamento aggiudicatario sono tutt’altro che decisivi per i fini che qui interessano.
Pacifico essendo infatti che le offerte economiche e tecniche sono state sottoscritte dal solo mandatario, l’apposizione di timbri e della relativa sottoscrizione sui lembi delle buste non può affatto surrogare le omissioni di sottoscrizione di cui si discute: la sottoscrizione costituisce infatti non solo un elemento costitutivo dell’offerta da parte del concorrente (per la riferibilità dei contenuti alla sua volontà), ma anche una consapevole assunzione di responsabilità di quanto viene offerto ai fini della corretta esecuzione del contratto.
I timbri e le sottoscrizioni sui lembi della busta non costituiscono in alcun modo elemento significativamente indiziante né della volontà negoziale, né della conseguente consapevole assunzione di responsabilità: infatti, chiusa essendo la busta, si tratta di elementi esterni ed estranei all’offerta in senso stretto (contenuta nella busta e priva delle necessarie sottoscrizioni) e non possono essere intesi come riferibili a ciò che è stato fatto proprio dalla sola mandataria la quale, a raggruppamento non ancora costituito, resta un concorrente isolato, poiché è l’unico che si assume la responsabilità che poi dovrà necessariamente ricadere su un soggetto composto di più ditte; quindi tali “assunzioni” fisicamente esterne alle offerte, ne restano irrimediabilmente al di fuori tanto come imputabilità, quanto come assunzione di responsabilità.

Le conclusioni sulla fondatezza del primo motivo di appello assorbono quelle concernenti il secondo motivo di appello (relativo alla illegittimità del soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante), essendo appena il caso di richiamare sul punto il dettato dell’art. 83, comma 9. del d. lgs. 50 del 2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.
Ne consegue che il soccorso istruttorio non poteva essere consentito per rimediare all’assenza delle sottoscrizioni laddove esse dovevano essere apposte.

Sentenze

Gara telematica – Offerta economica – Apposizione della sola marcatura temporale – Mancanza della firma digitale – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 02.07.2019 n. 8605

E’ documentato ed incontestato che la XXX  non abbia provveduto ad apporre a tale documento, costituente per quanto evidenziato l’offerta economica, la firma digitale, bensì la sola marcatura temporale.
A tale proposito, premesso che alcuna rilevanza può essere attribuita all’invio, da parte del sistema, di una PEC contenente l’accettazione della domanda di partecipazione, non avendo la stessa alcun valore ricognitivo circa il proprio contenuto e men che meno del rispetto delle prescrizioni della lex specialis di gara, osserva altresì la Sezione che non può essere condivisa neppure la doglianza, spiegata nel ricorso principale, con la quale si afferma la sostanziale equivalenza, ai fini della certezza della provenienza del documento informatico dalla ricorrente e della relativa inviolabilità/integrità, della marcatura temporale alla firma digitale.
Ed infatti mentre la marcatura temporale “è un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (cfr. d.lgs. n. 82 del 2005, art. 20, comma 3, cd. Codice dell’Amministrazione Digitale). Il servizio di marcatura temporale, peraltro, può essere utilizzato anche su files non firmati digitalmente, parimenti garantendone una collocazione temporale certa e legalmente valida. La marca temporale, dunque, attesta il preciso momento in cui il documento è stato creato, trasmesso o archiviato” (Cass. Civ. sez. I, 13 febbraio 2019, n. 4251), solo la firma digitale è idonea al diverso ed ulteriore scopo di “rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico” (art. 1 comma 1 lett. s) d.lgs. 82/2005), così che è palese la diversità delle funzioni attribuite a ciascuna di esse.
Ne consegue che la mancata apposizione sul documento informatico costituente l’offerta economica della firma digitale, bensì della sola marcatura temporale, consente di attribuire certezza legale solo quanto a data e ora della relativa formazione, ma non anche a proposito della relativa provenienza ed integrità.
In altre parole, l’offerta economica è stata presentata dalla ricorrente priva di sottoscrizione e, pertanto, la stazione appaltante non poteva che procedere alla relativa esclusione.

Sul punto il Collegio reputa, peraltro, non condivisibili le censure appuntate avverso la lex specialis nella parte in cui viene prevista la causa di esclusione in cui la ricorrente è incorsa.
Ed invero la previsione della necessità di apporre all’offerta economica, nell’ambito di una procedura di gara telematica, la firma digitale, la quale ha la ridetta funzione di garantire provenienza ed integrità del documento informatico, è tutt’altro che irragionevole ed “inutile”, né risulta contraddittoria la mancanza di un analogo effetto escludente per il caso di mancata sottoscrizione digitale del “dettaglio offerta economica”, attesa la descritta diversità delle funzioni dalla stessa assolte rispetto allo “schema offerta economica”.

Quanto, poi, alla lamentata mancata attivazione del soccorso istruttorio, osserva la Sezione che proprio l’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, invocato da parte ricorrente a supporto della doglianza, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le carenze inerenti l’offerta economica, con conseguente infondatezza del rilievo.

Non risulta, infine, condivisibile il rilevato profilo di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità, né alcuna violazione del principio di concorrenza e di massima partecipazione in relazione alla disposta modifica del file schema offerta da parte della stazione appaltante in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte, non potendo a ciò ritenersi imputabile la mancata apposizione della firma digitale – che certamente non costituisce un “onere eccessivamente gravoso” – sullo stesso.

Quanto, infine, alla mancata segnalazione dell’omissione da parte della PEC trasmessa automaticamente dal sistema avvenuto esito positivo di acquisizione” in data 18 dicembre 2018, il rilievo è parimenti infondato poiché tale comunicazione, come già osservato, non può contenere alcuna certificazione circa la regolarità della documentazione trasmessa rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara; a tal proposito l’art. 1 comma1 lett. v-bis) del d.lgs. 82/2005 definisce infatti “posta elettronica certificata” il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi”, così descrivendo la finalità dello strumento di comunicazione in discorso.

Sentenze

Gara telematica – Offerta – Firma digitale – Soccorso istruttorio – Ammissibilità – Presupposti (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

 TAR Cagliari, 01.07.2019 n. 593

La questione giuridica sottoposta all’esame della Sezione è incentrata sulla rilevanza della omessa sottoscrizione dell’offerta, ai fini della ammissibilità dell’offerente, in una procedura di gara telematica [art. 58 d.lgs. n. 50/2016].
Risulta infatti pacificamente dagli atti che, nella fattispecie, -omissis- ha trasmesso in via telematica la sua offerta, caricandola sulla apposita piattaforma con le modalità previste e nel rispetto dei termini, e che tale offerta è dotata dell’apposita marca temporale ma non è stata sottoscritta con la firma digitale.
Si deve preliminarmente ricordare che la sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta). La dichiarazione, quindi, è giuridicamente imputata all’autore del documento, nel tenore risultante dal documento stesso.
Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato.
La mancanza nell’atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell’atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici.
Fissati questi principi, e considerato che la sottoscrizione può essere identificata come uno degli elementi indefettibili per l’esistenza o l’ammissibilità dell’offerta, il problema che si pone è quello di stabilire quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un’offerta, che sia privo della sottoscrizione. In tali ipotesi le conseguenze vanno individuate, non tanto sul piano della inefficacia, quanto della irrilevanza giuridica dell’atto, per un difetto strutturale di questo (si osservi, infatti, che l’inefficacia viene solitamente riferita al piano funzionale dell’atto e non alla sua struttura).
Ne deriva che le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione, devono normalmente essere considerate inammissibili e devono normalmente essere escluse dalla procedura di gara.
Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, cui ha aderito anche l’ANAC (in sede di pareri di precontenzioso: si vedano le deliberazioni richiamate anche da parte ricorrente), non sempre è arrivata alle rigorose conclusioni sopra esposte, ritenendo di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881).
Il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura.
Applicando l’anzidetto principio giurisprudenziale al caso di specie, appare dirimente osservare come la procedura telematica in oggetto contempla sicuri elementi da cui desumere la riconducibilità dell’offerta all’autore.
In particolare, ciò si ricava da quanto previsto dal disciplinare telematico, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»).
Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato all’utente.
Come ha sostenuto la ricorrente, il file contenente l’offerta di -omissis- , già per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito da -omissis- e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata della società, si rivela, quindi, certamente proveniente dalla stessa società. Inoltre, come ha ricordato la stessa ricorrente, anche la stazione appaltante nella nota impugnata, ha evidenziato che il file risulta “caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara” e “marcato temporalmente”. Il caricamento nella piattaforma dell’offerta e l’apposizione della marca temporale, con la comunicazione del numero di serie della marca medesima alla stazione appaltante, sono stati quindi evidentemente effettuati dalla stessa -omissis-.
Alla luce di quanto appena esposto, deve ritenersi che sussistano gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto (la -omissis-) cui indubbiamente appartiene.
È pur vero, come sostenuto dalle resistenti, che la lex specialis riteneva necessaria sia la firma digitale e sia la marcatura temporale del file, in ragione della differente funzione assolta dall’una e dall’altra, ma nella fattispecie si ritiene che la sicura provenienza dell’offerta, dotata anche di marca temporale, e la sicura riconducibilità del suo contenuto alla ricorrente non potevano determinarne la sua automatica esclusione dalla gara.
Accertato che l’offerta economica in questione è, con un sufficiente grado di certezza, riferibile alla -omissis- non è rilevante stabilire se in relazione al difetto di sottoscrizione sia ammissibile il soccorso istruttorio.
In effetti, l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, esclude la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta. Ma, nella fattispecie, il problema riscontrato è ben diverso (riguardando la provenienza dell’offerta e la sua imputabilità all’offerente) e la soluzione accolta (ossia l’ammissibilità dell’offerta e l’illegittimità dell’esclusione) deriva proprio dalla sicura riconducibilità dell’offerta al soggetto autore della medesima.
In tale contesto è comunque necessario che l’Amministrazione inviti la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto.

Domande | Risposte

Firma in calce, in apertura o sul frontespizio: sono equivalenti ai fini della certezza sulla provenienza dell’offerta ?

In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta». Questa, a sua volta, può conseguire al «difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali». La disposizione, cui i bandi devono conformarsi, tutela l’interesse sostanziale di affidamento delle stazioni appaltanti circa la provenienza certa ed indiscutibile dell’offerta da un operatore economico in gara.
La certezza della provenienza dell’offerta è assicurata dalla sottoscrizione del documento contenente la manifestazione di volontà, con cui l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi ad essa ed assumendone le responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2015 n. 1195, 25.01.2011 n. 528, 07.11.2008 n. 5547). Il difetto di sottoscrizione invalida la manifestazione contenuta nell’offerta, e legittima l’esclusione dalla gara pur in assenza di espressa previsione della lex specialis (es. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.03.2015 n. 1425).
La giurisprudenza, sul punto, precisa che per sottoscrizione si intende «la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa». Conseguentemente, non vi è equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella solo in sua apertura; e tanto meno sul solo frontespizio di un testo di più pagine, perché è solo con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto» (Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2015 n. 2954; 20.04.2012 n. 2317). E difatti il difetto di sottoscrizione è un’incertezza sicura circa la provenienza dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5552).

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    Sentenze

    Gara telematica – File contenente l’offerta economica illeggibile o danneggiato – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 21.06.2017 n. 3042

    La sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
    La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara.
    La giurisprudenza è unanime nel ritenere che la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2015 n. 1195).
    Pertanto, la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, legittimando l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
    Nel caso di procedura elettronica, difettando l’offerta economica di sottoscrizione in conseguenza della corruzione del “file” contenente la dichiarazione della stessa, la Stazione appaltante deve escludere l’offerta.

    Sentenze

    Istanza di partecipazione e dichiarazioni sostitutive – Firma del legale rappresentante stampata anzichè originale ed autografa – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 dlgs. n. 50/2016)

    TAR Firenze, 16.09.2016 n. 1364

    Una delle ragioni poste a giustificazione del contestato provvedimento di estromissione dalla gara è costituita dal fatto che il modello allegato 1A (istanza di partecipazione alla gara) e il modello allegato 2A (dichiarazione di assenza di cause ostative e carichi pendenti) recano la firma del legale rappresentante non in forma autografa (cioè non in originale) ma stampata. A tal riguardo la ricorrente lamenta che l’avviso di gara non contemplava la predetta irregolarità come causa di esclusione, deduce che la nuova normativa in tema di contratti pubblici non consente l’esclusione dalla gara nemmeno in caso di omessa sottoscrizione ed obietta che comunque l’istanza era sottoscritta e accompagnata da documento di identità del sottoscrittore. (…)
    La mancata sottoscrizione di un atto, che costituisce la domanda di partecipazione alla gara, da parte di un concorrente non può essere considerata, in via di principio, un’irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; né possono essere assimilate alla sottoscrizione i timbri o la firma prestampata o fotocopiata, giacché la sottoscrizione autografa è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione anteposta, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell’atto, ma anche di rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà; ne consegue che l’apposizione della firma deve avvenire esclusivamente in originale in calce ovvero in chiusura del documento, come volontà di adesione a quanto precede. Deve trattarsi di firma autografa, e non fotocopiata o prestampata, in quanto solo la diretta apposizione da parte del dichiarante può valere a ricondurre il contenuto del documento a lui. Non rileva l’allegazione del documento di identità, che funge da strumento sostitutivo dell’autenticazione di una sottoscrizione effettiva, e non impressa a stampa o fotocopiata. Tali conclusioni valgono anche alla luce dell’art. 83, comma 9 ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di irregolarità che non consente l’individuazione del soggetto responsabile, in quanto non è riconoscibile l’effettivo autore dell’apposizione di una firma a stampa in calce al documento. Nel caso di specie peraltro il documento irregolarmente sottoscritto è strettamente collegato all’offerta, avendo come contenuto la domanda di partecipazione alla procedura selettiva, ed attiene quindi alla paternità dell’offerta stessa, rispetto alla quale l’esclusione dalla possibilità di soccorso istruttorio è statuita dall’art. 83, comma 9 secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

    Sentenze

    Sottoscrizione dell’offerta – Mancanza – Incertezza assoluta – Esclusione – Legittimità (Art. 46 , d.lgs. n. 163/2006; Art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Brescia, 07.06.2016 n. 954

    Disponeva l’art. 46 comma 1 bis del d. lgs. 163/2006 che l’esclusione dalla gara veniva disposta, fra l’altro, “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.
    Dispone ora l’art. 83 comma 9 ultima parte del d. lgs. 50/2016, in vigore dal 19 aprile scorso, e quindi applicabile, propriamente, alla fattispecie, che l’esclusione si dispone “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, con norma in sostanza identica, cui quindi si può riferire l’elaborazione giurisprudenziale relativa alla norma previgente. Ciò posto, anche secondo il senso comune, un’offerta non sottoscritta è assolutamente incerta quanto alla provenienza, perché manca il segno con cui, per costume sociale prima che per legge, l’offerente ne assume la paternità: in tal senso, fra le molte, C.d.S. sez. V 15 luglio 2013 n°3843, correttamente citata dalla difesa del Comune.

    Sentenze

    Rti – Offerta – Sottoscrizione da parte di tutte le imprese raggruppate – Servizi di ristorazione – Contratti esclusi – Inapplicabilità (Art. 37)

    Consiglio di Stato, sez. V, 22.03.2016 n. 1177

    Si osserva al riguardo che appare quanto meno dubbio che per l’appalto per cui è causa trovassero applicazione le previsioni di cui all’articolo 37, comma 8 del Codice dei contratti (il quale, per il caso di partecipazione a gara da parte di un raggruppamento costituendo, stabilisce che “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei (…)”).
    Ed infatti l’appalto in questione (avente ad oggetto “servizi di ristorazione”) è riconducibile al novero dei cc.dd. ‘servizi non prioritari’ di cui all’allegato IIB al ‘Codice dei contratti’ e conseguentemente alle previsioni di cui all’articolo 20 del ‘Codice’, secondo cui “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.
    Non sembra, quindi, che risultasse applicabile nel caso in esame la previsione di cui all’articolo 37, comma 8 del ‘Codice’.

    Sentenze

    1) Oneri di sicurezza aziendali, inderogabilità, eterointegrazione del bando, soccorso istruttorio – 2) Mancata sottoscrizione di tutta la documentazione a corredo dell’offerta, conseguenze (Artt. 46, 86, 87)

    Consiglio di Stato, sez. V, 03.02.2016 n. 424
    (testo integrale)

    1. – Il primo punto va risolto nel senso della legittimità dell’esclusione, già ritenuta in primo grado, sulla base dei principi stabiliti in materia dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, vincolanti per questo collegio ai sensi dell’art. 99, comma 3, del codice del processo di cui al d.lgs. n. 104/2010.
    Infatti, l’organo di nomofilachia ha dapprima stabilito che nelle procedure di affidamento di appalti pubblici l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un precetto inderogabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, cod. contratti pubblici e 26, comma 6, t.u. sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008, al cui rispetto le imprese partecipanti sono tenute anche in assenza di esplicita previsione di lex specialis (che dunque deve ritenersi così eterointegrata), e la cui violazione rende legittima l’esclusione dalla gara, (sentenza 20 marzo 2015, n. 3). Quindi, la stessa Adunanza plenaria ha chiarito che il principio in questione è operante anche per le procedure di gara svoltesi in epoca anteriore alla sua affermazione, negando che la pronuncia di nomofilachia, quale risultante dell’attività interpretativa ed enunciativa del significato e della portata di norme di legge, possa essere assimilata allo ius superveniens (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Con quest’ultima pronuncia si è inoltre escluso che l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale possa essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, cod. contratti pubblici. (…)
    2. – Alla luce di tali rilievi, l’esclusione per mancata sottoscrizione in calce dell’analisi giustificativa dei prezzi di lavori non previsti in tariffe o listini ufficiali costituirebbe una sanzione del tutto sproporzionata rispetto all’interesse sostanziale della stazione appaltante correlato al documento in esame, e cioè – giova ribadirlo – alla verifica della serietà e sostenibilità economica dell’offerta.
    Deve al riguardo segnalarsi che di recente la VI Sezione di questo Consiglio di Stato ha ritenuto nulla per contrasto con il citato principio di tassatività di cui al citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 una clausola di lex specialis che imponeva di sottoscrivere oltre all’offerta tecnica anche la documentazione da presentare a relativo corredo (sentenza 2 febbraio 2015, n. 461). Il principio affermato in quest’ultima pronuncia è del tutto pertinente al caso oggetto del presente giudizio, avendo la VI Sezione valorizzato l’interesse sostanziale sotteso alla causa di esclusione tipica costituita dall’incertezza dell’offerta, e condivisibilmente precisato che a presidio di tale interesse è sufficiente che sia sottoscritta quest’ultima, in modo che in sede di gara sia individuabile una manifestazione di volontà contrattuale validamente espressa dall’impresa concorrente, mentre costituiscono inutili formalismi le previsioni dei bandi di gara che invece impongono sottoscrizioni di documenti non recanti tali espressioni di volontà.
    Più in generale, questa Sezione ha statuito che con la codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione tale conseguenza può essere disposta «solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti» (Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 193). Pertanto, la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve in primo luogo riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario. In mancanza di ciò l’esclusione è illegittima e nulla per contrasto con il comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 la clausola di lex specialis che tale conseguenza ciò nondimeno abbia previsto.

    Sentenze

    Mancata sottoscrizione degli elaborati dell’offerta tecnica: conseguenze (Art. 46)


    TAR Ancona, 24.07.2015 n. 602
    (sentenza integrale)

    “3.2 Anche questo motivo è infondato. Uno specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nell’offerta tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici. L’assenza della sottoscrizione, per provocare la necessaria ed automatica esclusione del concorrente, deve determinare l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l’effetto sanzionatorio disposto dalla norma (si veda, tra le altre, CdS sez. V n. 4595 del 10.9.2014). Ovviamente tali principi devono guidare anche l’interpretazione delle clausole di gara, visto anche il divieto di introduzione di cause di esclusone non previste per legge.(…) Di conseguenza, in presenza di una legge di gara non univocamente interpretabile, la mancata sottoscrizione di elaborati dell’offerta tecnica da parte dei progettisti non può provocare l’automatica esclusione. Ciò vale in particolare nel caso in esame, un appalto integrato ove la relazione è stata regolarmente sottoscritta dai rappresentanti dell’ATI aggiudicataria. (anche se non dai progettisti da essa indicati).”

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