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Sentenze

Offerta economica – Oneri di sicurezza aziendali – Errore indicazione importo – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità

Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2024 n. 1677

3. – Mentre può prescindersi dalla disamina del motivo riproposto in via subordinata al punto sub II, in quanto irrilevante rispetto al thema decidendum, occorre, invece, prendere in esame l’istanza, proposta in via ulteriormente gradata, di rinvio pregiudiziale alla Corte giust. U.E. sul seguente quesito : “se sia compatibile con il diritto euro-unitario e, in particolare con i principi di parità, non discriminazione e proporzionalità di cui all’art. 18 par. 1 della direttiva 2014/24/UE e con gli artt. 56 par. 3, 67 e 69 par. 3 della stessa direttiva, la normativa nazionale, anche come interpretata dalla giurisprudenza, che consente l’esclusione dalla procedura di gara, senza una previa compiuta valutazione sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta, dell’offerente che, chiamato dalla stazione appaltante a giustificare gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ne abbia precisato l’ammontare, nonostante tale rettifica non abbia riguardato il prezzo offerto, né intaccato l’equilibrio economico finanziario dell’offerta economica presentata e non ne abbia alterato la sostanza”.
In altri termini, chiede l’appellante se sia compatibile con il diritto europeo la normativa nazionale sugli oneri aziendali della sicurezza che, ove dichiaratamente ammessi come incongrui dallo stesso offerente, comporti l’esclusione dall’offerta, seppure la stessa, per compensazioni interne, risulti non sottoposta a radicale modificazione nella composizione, per giunta senza alterazione dell’equilibrio economico.
Ritiene il Collegio che non vi sia spazio per il rinvio ai sensi dell’art. 267 del TFUE, in quanto, come già rilevato dal primo giudice, detto rimedio non può essere utilizzato per sollecitare il mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale. Costituisce, invero, indirizzo giurisprudenziale consolidato quello secondo cui il rinvio pregiudiziale non è un rimedio giuridico esperibile automaticamente su richiesta delle parti, dovendo il giudice (anche di ultima istanza) stabilirne la necessità e dunque delibare la questione al fine di impegnare la Corte di giustizia soltanto con questioni che siano effettivamente rilevanti e necessarie ai fini della decisione, non siano state sollevate in riferimento a fattispecie analoghe, non siano manifestamente infondate e non siano volte impropriamente a sollecitare un mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale da parte della Corte di giustizia in senso favorevole al richiedente (in termini Cons. Stato, V, 3 febbraio 2016, n. 404; Cass., SS.UU., ord. 10 settembre 2013, n. 20701; Cons. Stato, IV, 22 novembre 2013, n. 5542).
Rileva il Collegio, a questo riguardo, che l’appellante non ha svolte critiche alla statuizione di primo grado, limitandosi a riproporre la questione di interpretazione.
E peraltro non può omettersi di rilevare che su analoga questione sussistono già decisioni della Corte di giustizia, investita dal giudice nazionale (ed in particolare anche da questo Consiglio di Stato) del tema della mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale. In particolare, in tempi recenti, l’Ad. plen. con ordinanza 24 gennaio 2019, n. 1 ha rimesso alla Corte di giustizia la questione della compatibilità con il diritto europeo di una disciplina nazionale comportante l’esclusione dalla gara del concorrente che non abbia indicato i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza dei lavoratori senza il beneficio del soccorso istruttorio. La Corte giust. U.E., seppure su un diverso procedimento, con ordinanza 2 maggio 2019, in causa C-309/18, ha ritenuto compatibile con le direttive europee in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in esse contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera (e, identicamente, degli oneri aziendali interni) comporta l’esclusione dell’impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio. Ciò nell’assunto che i principi di parità di trattamento e di trasparenza «non possono ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore» (punto 22). Con riguardo, poi, al principio di proporzionalità, la sentenza in esame ha affermato che «una normativa nazionale riguardante le procedure d’appalto pubblico finalizzata a garantire la parità di trattamento degli offerenti non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito […]. Nel caso di specie […] emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo» (punti 24 e 25).
Giova sottolineare che nel caso di specie vi è stata un’indicazione degli oneri in questione dichiaratamente errata e la incidenza della medesima è stata sottoposta al giudizio di anomalia, interrottosi per scelta dello stesso operatore economico.
Ritiene il Collegio che possa evincersi da tale precedente, analogo seppure non identico, una eadem ratio, tale per cui i principi di parità di trattamento e di trasparenza non ostano ad una normativa nazionale, come quella rilevante nella presente controversia, secondo cui la mancata indicazione del corretto importo dei costi della sicurezza aziendale, al pari dell’omessa integrale indicazione, comporta l’esclusione dell’offerente interessato, senza possibilità di ricorrere alla procedura del soccorso istruttorio, a prescindere dunque anche dall’incidenza di tale voce di costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta. In tale contesto può ritenersi applicabile la teoria dell’atto chiaro come ragionevole eccezione all’obbligo di rinvio pregiudiziale, nella prospettiva di una seria, reale e non formalistica cooperazione tra giudici nazionali e Corte di giustizia ai fini della corretta e uniforme applicazione del diritto dell’Unione in tutti gli Stati europei.

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Oneri sicurezza aziendali pari a zero – Non assimilabile ad omissione – Non comporta esclusione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 20.01.2023 n. 77

Risulta altresì pacifico agli atti che la stazione appaltante, pur avendo effettuato una verifica di congruità, sussistendo i presupposti dell’art. 97, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. doc. n. da 8 a 12 di parte resistente), ha concentrato tale analisi sui costi della manodopera senza istruttoria, richiesta di chiarimenti o giustificativi in ordine alla quantificazione a “zero” degli oneri aziendali per la sicurezza (cfr. relazione del RUP del 27.10.2022, doc. n. 8 di parte ricorrente).
Nel caso di specie non si assiste ad un caso di mancata indicazione separata degli oneri aziendali in seno all’offerta economica, per la quale la giurisprudenza maggioritaria, anche di matrice comunitaria, ammette soluzioni espulsive di tipo automatico e l’impossibilità di ricorrere (salvo casi di materiale impossibilità formale di indicazione degli stessi nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante) al soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons Stato, Ad. Plen. 02/04/2020, n. 7, CGUE, nona Sezione, 2/05/2019, causa C-309/18, Cons. Stato, Ad. Plen., Ord., 24/01/2019, n. 1).
Nel caso di specie, infatti, l’offerta del concorrente reca una indicazione di tali costi quantificandola a zero. Come evidenziato da recente giurisprudenza, “nelle gare pubbliche la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 26/04/2021, n. 2686).
La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale.
L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica.
Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
Come evidenziato, nel caso di specie la verifica di anomalia dell’offerta si è celebrata ma in sede procedimentale nessun elemento in merito alla quantificazione degli oneri per la sicurezza è stato né richiesto né offerto dall’impresa aggiudicataria.

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Fornitura senza posa in opera : non sussiste obbligo di indicare costi della manodopera nè oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica

TAR Genova, 02.05.2022 n. 332

Occorre premettere che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 esclude le forniture senza posa in opera dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera (come pure gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro).
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) del d.lgs. n. 50/2016, per appalti pubblici di forniture si intendono i contratti “aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti” (con la precisazione che “un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”).
[…]
Né le prestazioni capitolari invocate da -OMISSIS- quali elementi contraddistinguenti lo specifico appalto in discussione, vale a dire la possibilità degli enti di richiedere preparazioni urgenti e consegne il sabato mattina, si rivelano atte a mutare la natura giuridica della fattispecie negoziale, che rimane qualificabile come fornitura senza posa in opera. Infatti, l’oggetto del contratto è sempre la fornitura del prodotto farmaceutico, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) cit., perché non si tratta di servizi aggiuntivi che fuoriescono dall’ambito della compravendita, bensì di attività propedeutiche svolte presso il produttore e/o strumentali rispetto all’esecuzione dell’obbligazione principale di consegna del radiofarmaco, che, come tali, non danno vita ad un appalto misto di servizi e fornitura.
[…]

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Raggruppamento temporaneo – Dichiarazione cumulativa degli oneri della sicurezza – Non occorre indicazione per ogni impresa – Referenza bancaria unica – Sufficienza (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.09.2021 n. 6542

A questo riguardo bene ha affermato il primo giudice che, “il raggruppamento aggiudicatario ha pienamente assolto all’onere derivante dalla lex specialis [e dalla disposizione di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016]” presentando un’unica offerta con dichiarazione cumulativa in quanto l’indicazione dei costi relativi agli oneri della sicurezza è parte del contenuto dell’offerta economica redatta da ciascun operatore e tale è, per la procedura di gara, un raggruppamento di imprese; inoltre, come noto, a mente dell’art. 48, comma 8, del predetto testo legislativo in caso di raggruppamento non ancora costituito, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento, non v’è ragione di ulteriormente distinguere, nella formulazione dell’offerta, rispetto ad una responsabilità assunta individualmente.
Si aggiunga che nessuna previsione specifica è rinvenibile nella lex specialis, né all’art. 3, né all’art. 15, ove è solamente affermato il principio, di portata generale, secondo cui “ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.lgs. n. 50 del 2016, nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nonché i propri costi per la manodopera”, dovendosi precisare che nella definizione di “operatore economico” rientra anche “qualsiasi associazione temporanea di imprese” (cfr. art. 3, comma 1, lett. p, del d.lgs. n. 50 del 2016).
[…]
il raggruppamento temporaneo di imprese è, ai fini della procedura di gara, da intendersi come unitario operatore economico.
Ne segue che, in assenza di motivata e diversa scelta della lex specialis, le due imprese partecipanti all’associazione temporanea non possono dirsi tenute a presentare ciascuna una referenza bancaria, atteso che il raggruppamento si caratterizza come un unico soggetto giuridico (Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18).
Più ampiamente: il raggruppamento temporaneo evoca la nozione di un raggruppamento di scopo, con funzione pro-concorrenziale (nella misura in cui consente la partecipazione alla gara di imprese medio-piccole), che dà luogo ad un’aggregazione temporanea ed occasionale tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario al suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale. [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

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Fornitura con posa in opera : dichiarazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 10.06.2021 n. 523

In linea generale, va detto che la fornitura con posa in opera implica che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 661/2019; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1974/2020).
[…] Dal che si evince che per poter essere messi in funzione i macchinari de quibus necessitano di una ulteriore attività da parte del fornitore, la cui prestazione non si esaurisce, pertanto, nella consegna dei beni alla stazione appaltante.
Il contratto messo a gara non è dunque riconducibile al paradigma della fornitura senza posa in opera e dunque non beneficia dell’esenzione dall’obbligo di dichiarare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni.

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Costi della manodopera ed oneri aziendali – Impossibilità materiale di indicazione – Condizioni (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.04.2021 n. 2839

3.1.- Occorre ribadire, in termini generali, che la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone ad ogni operatore economico, con non equivoca formula verbale deontica, di indicare nell’offerta economica “i propri costi della manodopera” e “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, fissa (con l’espressa eccezione, non ricorrente nel caso di specie, delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso articolo, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.
È in gioco, con ogni evidenza, una finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori (sotto il duplice e concorrente profilo dell’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità e qualità delle prestazioni prestate, ex art. 36 Cost. e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro, ex art. 2087 c.c.), che, in considerazione della rilevanza costituzionale degli interessi, è presidiata da particolare rigore (cfr. art. 30, comma 3, in relazione all’art. 97, comma 5, lettere a), c) e d) del Codice), sì che alla stazione appaltante è imposta una rigorosa verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare in presenza di offerte anormalmente basse (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283).
Per tale motivi, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva.
La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola e la conseguente sottrazione, ai sensi dell’art. 83, comma 9, alla postuma sanatoria – ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18 – è stata confermata dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8, citate dall’appellante (che, a loro volta, richiamano le sentenze di questa Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020, n. 1008).
Vero è, peraltro, che la stessa Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.
All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi in questione in sede di offerta, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si deve presumere a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare “non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice” (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie “fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

3.2.- Ciò posto, ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, non ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione, e ciò in quanto:
a) per un verso, l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione della ribadita attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico;
b) per altro verso, la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante (redatti, peraltro in conformità ad una prassi diffusa, in formato .pdf) non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente;
Invero, come chiarito, la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile.
Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma “aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore), come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano.

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Costi della manodopera ed oneri della sicurezza – Omessa indicazione – Grave confusione ingenerata dalla documentazione di gara – Legittimo affidamento – Esclusione automatica – Illegittimità – Regolarizzazione – Ammessa (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 18.03.2021 n. 264

La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che preveda l’esclusione dell’offerta economica senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i costi separatamente non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto, potendo conseguentemente indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell’adempimento, ha così stabilito: “per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. L’obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. (…) Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore. (…) Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, S.C.G. e M., C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.
Ciò significa che “sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324).
Ora, fermo restando che nel caso qui in esame le circostanze in fatto erano ben diverse da quelle che hanno originato le due nominate pronunce, del giudice comunitario e nazionale, nelle quali si trattava di decidere se il meccanismo espulsivo operasse anche nel caso di omesso richiamo, nella legge di gara, degli obblighi indicati dall’articolo 95, comma 10, proprio l’applicazione del canone interpretativo così delineato all’odierna controversia impone di accogliere le censure articolate dalla società ricorrente.
In disparte la questione relativa al formato del modello 3 (e quindi la sua modificabilità da parte degli operatori), sulla quale le parti dissentono, ma che non risulta invero determinante ai fini della decisione, va evidenziato che il capitolato di gara espressamente e testualmente escludeva gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera e che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, coerentemente, non riportava dette voci: ciò ha certamente generato grave confusione in capo agli offerenti, secondo il criterio ermeneutico indicato dalla Corte di Giustizia, determinando un legittimo affidamento sulla non necessità di indicare i costi della manodopera.
L’automatica esclusione della concorrente, senza l’invito a regolarizzare l’offerta, risulta, pertanto, illegittima.

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Oneri di sicurezza aziendali in un servizio di collaudo – Natura parzialmente intellettuale (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7749

Mette conto preliminarmente evidenziare come il giudice di prime cure abbia correttamente ricostruito il quadro regolatorio di riferimento, all’uopo puntualmente richiamando:
– il disposto di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione vigente al momento della procedura negoziata in esame, a mente del quale «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»;
– il recente approdo della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 3 maggio 2019, N.C- 309/18), sintetizzabile nel senso che l’obbligo di indicare i costi e gli oneri della sicurezza può determinare, in caso di non corretto adempimento, l’esclusione dell’offerente solo nel caso in cui ciò sia previsto chiaramente e senza possibilità di equivoci nel bando, ovvero nel caso in cui l’ordinamento contempli una normativa imperativa altrettanto chiaramente accessibile dai partecipanti in gara che preveda un tale obbligo;
– i coerenti arresti della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria 02 aprile 2020, n.7) secondo cui la misura espulsiva va, comunque, disposta, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

Di poi, il TAR ha rimarcato, quanto ai c.d. “servizi di natura intellettuale”, categoria che l’art. 95, comma 10, espressamente “esonera” dall’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza, la mancanza nella suindicata disciplina di settore di una definizione esplicativa, soggiungendo che nella giurisprudenza “interna” sussiste un radicato contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti”.
Di poi, pur optando per la tesi più restrittiva sulla premessa che l’attività del collaudatore statico di cui alla l. n. 1086/71 e al d.p.r. n. 380 del 2001 inglobasse anche alcune attività materiali accessorie e strumentali per lo svolgimento delle prime, quale essenzialmente sarebbero l’accesso al cantiere e l’ispezione dell’opera, ha allo stesso tempo rilevato come né la disciplina nazionale né quella della specifica procedura di gara qui in rilievo recassero prescrizioni univoche.

Tanto premesso, ritiene il Collegio che la decisione di prime cure rifletta un’ampia capacità di resistenza a fronte dei motivi di gravame articolati dall’appellante che, involgendo il medesimo tema controverso, possono essere qui trattati congiuntamente.
Ed, invero, mette conto, anzitutto, evidenziare come il TAR abbia correttamente ricostruito la cornice giuridica di riferimento alle cui coordinate, sopra richiamate in via di sintesi, è possibile, dunque, far riferimento, avendo efficacemente evidenziando, da un lato, la mancanza nella disciplina di settore di una definizione esplicativa dell’accezione “servizi intellettuali”, cui si riconnette la deroga prevista dal comma 10 dell’articolo 95 del codice dei contratti rispetto all’obbligo di indicazione separata degli oneri di sicurezza e dei costi di manodopera e, dall’altro, il contrasto registrato nella giurisprudenza di primo grado sulla latitudine operativa che connota i servizi in argomento di guisa che non vi è univocità di vedute sui presupposti applicativi di siffatta deroga e, di conseguenza, sul relativo perimetro operativo.

La giurisprudenza di primo grado è, infatti, sul punto alquanto oscillante, registrandosi accanto a pronunce più rigorose (TAR Sicilia, sez. dist. Catania Sez. IV, 6 marzo 2020, n. 582) che affermano la necessità di una puntuale e separata indicazione degli oneri di sicurezza anche in presenza di attività accessorie e strumentali rispetto a prestazioni intellettuali, tesi alla quale ha poi aderito il giudice di prime cure, anche pronunce secondo cui, invece, la “prevalenza” delle prestazioni intellettuali escluderebbe tout court l’onere di indicazione dei costi di sicurezza (ad esempio T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 04 luglio 2019, n. 8836, T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 30 dicembre 2019, n. 751) ed in tal senso, di recente, si è orientato questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; Sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688).

[…]

Appare, dunque, di tutta evidenza, ad una piana lettura delle richiamate disposizioni capitolari, come la legge di gara, riferita specificamente al servizio di collaudo posto a base di gara nella sua concreta dimensione contenutistica declinata anche in relazione alle opere da collaudare, ammettesse esplicitamente l’evenienza di una vocazione intellettuale dell’attività richiesta tanto da suggerire l’apposizione di un valore pari a 0, non potendo dal valore semantico della proposizione letterale all’uopo utilizzata – a cagione della sua evidente equivocità – evincersi la necessità di una esposizione incondizionatamente composita dei presunti costi per effetto dello scorporo delle attività accessorie e strumentali da assoggettare ad un regime differenziato.

Nemmeno può essere obliato che, nel caso qui in rilievo, la tipologia dei lavori cui inerisce l’incarico di collaudo involge non già un intervento di nuova costruzione ma di ristrutturazione di struttura già esistente, di guisa che non è agevole rilevare – anche rispetto alle previsioni di cui all’art. 26 co. 3-bis del D.lgs. n. 81/08 sulle quali insiste l’appellante – quali ulteriori ed aggiuntivi costi dovessero essere dichiarati ovvero gli specifici rischi che avrebbero dovuto mitigare, al netto di quelli di tipo interferenziale, per il quale il bando aveva già escluso l’indicazione dei costi.
Tanto più che – come efficacemente eccepito dall’appellato – la relazione AIR ANAC al Bando-tipo n. 3 (“Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria”) – oltre ad affermare che gli ingegneri (e gli architetti) sono espressamente esonerati dall’indicare i propri costi aziendali sulla salute e sulla sicurezza espressamente sancisce che “tutti coloro che hanno accesso al cantiere (direttore lavori, coordinatore sicurezza e collaudatore) beneficiano delle misure di sicurezza che appresta l’impresa esecutrice dei lavori” (doc. 2, pag. 14) e non sono quindi tenuti ad indicare (perché non li sopportano!) i “propri oneri di sicurezza aziendali”.

Ed è in linea con tali previsioni che l’aggiudicatario ha debitamente compilato la voce in questione contenuta nel modello di offerta economica e relativa ai propri costi aziendali in materia di salute e sicurezza suoi luoghi di lavoro, riportando un valore pari a 0 (e costi di manodopera pari a 2.500,00), di cui semmai l’appellante avrebbe dovuto – e su basi diverse – dimostrarne la incongruità. Si è efficacemente evidenziato nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua. Tanto in ragione del fatto che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431, sez. VI, 08 maggio 2017, n.2098; Sez. V, 10 gennaio 2017 n. 223; Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051; Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3262).

Domande | Risposte

Servizi di progettazione: esonero dall’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali ?

Relativamente all’affidamento dei servizi tecnici di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, relazione geologica, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misura e contabilità è stato precisato che le prestazioni costituiscono servizi di natura intellettuale, ciò comportando – ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 – l’esonero (addirittura) dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
Tale qualificazione consegue alla considerazione che le prestazioni in questione consistono “nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”: dunque, tutte le prestazioni comprendono attività che richiedono, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, “un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 26 agosto 2019, n. 1919; TAR Bari, 21.11.2020, n. 1482).

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    Sentenze

    Oneri di sicurezza aziendale – Indicazione nelle giustificazioni preventive anzichè nell’offerta economica – Soccorso istruttorio (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 26.08.2020 n. 5210

    3.- Nel merito, osserva il Collegio che, nella controversia in esame, non è in discussione il principio, avallato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019, per cui l’art. 95, comma 10 del d.gs. 50 del 2016 va interpretato nel senso che la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604).
    Il principio, del resto, ha superato il vaglio di compatibilità con il diritto eurounitario, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE 2 maggio 2019, C-309/18, per cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione per cui è causa, essendo fatto salvo solo il caso (non pertinente nella specie) in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”.
    Resta fermo, perciò, che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica, tanto più che qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione.
    Nella vicenda qui in esame è, peraltro, incontestato che -Omissis- non abbia omesso di indicare, già in sede di formalizzazione della propria domanda di partecipazione alla procedura, l’ammontare degli oneri della sicurezza: non ha, tuttavia, specificamente evidenziato tale voce di costo (come di regola) nel corpo della propria offerta economica, ma – in considerazione del fatto che la lex specialis legittimava alla allegazione delle cc. dd. giustificazioni preventive (rilevanti in caso di emergente anomalia della proposta negoziale) – ne ha affidato la specificazione alla busta separata (la busta D) preordinata a fornire, per l’eventualità, i relativi chiarimenti.
    Siffatto modus operandi non è stato ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (con valutazione condivisa dal primo giudice) sull’assunto che la verifica dell’analisi dei costi sarebbe stata solo successiva all’ammissione dell’offerta e, in ogni caso, meramente ipotetica: di tal che la commissione non sarebbe stata tenuta alla relativa valutazione se non in un fase logicamente e giuridicamente successiva a quella di ammissione delle offerte, non essendo possibile supplire con il soccorso istruttorio alla incompletezza della offerta.
    3.1.- Osserva, tuttavia, il Collegio che l’onere in questione non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi.
    Ciò che deve ritenersi preclusa, alla luce dei riassunti principi, è, allora, l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo.
    Alla luce di tale rilievo, assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive – pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis di gara, allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.
    Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta (posto che gli oneri erano, di fatto, evidenziati, ancorché aliunde), per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.
    Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice.

    Sentenze

    Concessione di servizi – Mancata indicazione oneri per la sicurezza o costi per la manodopera – Non comporta esclusione – Ragioni (art. 95 , art. 164 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 24.06.2020 n. 4034

    Al di là del problema dell’ammissibilità di tale censura avanzata dall’aggiudicatario della gara, si deve rilevare che l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”
    Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro.

    Sentenze

    Omessa indicazione dei costi della manodopera e soccorso istruttorio: le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, Ad. Plen., 02.04.2020 n. 7

    Consiglio di Stato, Ad. Plen., 02.04.2020 n. 8

    La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:
    “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”
    La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).
    In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.
    Nella vicenda in scrutinio, si delinea lo stesso schema concettuale, atteso che, una volta ritenuta applicabile la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, non può che evidenziarsi come, nel caso in esame, l’impresa aggiudicataria avesse chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

    Sentenze

    Offerta non sospettata di anomalia – Verifica di congruità per gli oneri di sicurezza aziendale – Non è necessaria – Sufficiente accertamento del rispetto dei minimi salariali (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 13.03.2020 n. 1818

    Punto centrale dell’odierna controversia è, allora, stabilire se la stazione appaltante fosse tenuta alla verifica di congruità degli oneri per la sicurezza aziendale indicati dall’aggiudicataria, anche in assenza delle condizioni per procedere alla verifica di anomalia dell’offerta previste dall’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.
    Quest’ultimo stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
    Il successivo comma 6 specifica che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
    E’ da aggiungere che l’offerta anormalmente bassa è quella che non corrisponde ad un giudizio tecnico di “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” (art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.).
    La lettura combinata di dette disposizioni porta a ritenere che, in caso aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.
    In ogni caso, secondo l’art. 95, comma 10, del citato d.lgs. n. 50 del 2016, è sempre necessario, prima di procedere all’aggiudicazione, “verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)” vale a dire che “il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 6”.
    Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell’aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, per aver imposto tale accertamento solo in relaziona ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2019, n. 4317; sez. III, 1 agosto 2018, n. 4763.

    Le suggestive prospettazioni dell’appellante sono pertanto precluse dal tenore letterale delle disposizioni codicistiche; resta solo da chiedersi se il microsistema così delineato sia di per sé ragionevole ovvero se non comporti per la stazione appaltante un’inammissibile rinuncia alla verifica della giusta determinazione dei costi per la sicurezza aziendale, che il legislatore stesso ha percepito come essenziale nella formulazione dell’offerta in gara.
    Al riguardo deve osservarsi che se valutata in applicazione di criteri non solo quantitativi, ma anche qualitativi (come dovuto nel caso in cui sia adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), un’offerta è di regola oggetto di apprezzamento ampio e completo da parte della commissione giudicatrice che, a differenza di quanto avviene nel caso di scelta con il criterio del prezzo più basso, ha la possibilità di cogliere subito eventuali profili di criticità in punto di serietà, congruità ed affidabilità della stessa. È allora non irragionevole, né irrazionale, la scelta del legislatore di limitare l’obbligo di procedere alla verifica di anomalia a quei soli casi in cui ricorre un sospetto di anomalia per la particolare rilevanza del punteggio attribuito (quattro/quinti del punteggio massima previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi), rimettendo, per il resto, alla stazione appaltante la decisione, in ragione di quanto percepito nella valutazione dell’offerta, di espletare la verifica di anomalia.
    L’indicazione obbligatoria in offerta degli oneri per la sicurezza, imposta dal citato art. 95, comma 10, rafforza il meccanismo congegnato dal legislatore, con l’effetto di spingere la commissione giudicatrice a soffermarsi in ogni caso sugli oneri per la sicurezza indicati e a far emergere prima facie l’eventuale anomalia dell’offerta se manifestamente incongrui. (…)
    L’operato della stazione appaltante ed in particolare la scelta di non sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria a verifica di anomalia in relazione agli oneri per la sicurezza indicati in offerta, si sottrae in definitiva alle censure sollevate.

    Sentenze

    Costi della manodopera ed oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Esclusione automatica – Eccezione alla regola (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2020 n. 604

    Sulla questione che ha dato luogo alla sospensione del presente giudizio con la citata sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia ha affermato il principio di diritto secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale l’operatore economico che ad esse partecipi “deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (così la disposizione ora richiamata). La Corte di giustizia ha tuttavia fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

    All’affermazione dei principi ora richiamati la Corte di giustizia è giunta sulla base del duplice rilievo che: l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza); che pertanto qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27).
    Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
    Sulla base della pronuncia della Corte di giustizia può considerarsi definitivamente chiarito che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo; (…).
    Oggetto di controversia è invece la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica ovvero quando possa ammettersi il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi relativi alla sicurezza interna.
    A questo riguardo la società appellante sostiene che il caso oggetto del presente giudizio rientri in quest’ultima ipotesi, a causa della “confusione generata in capo agli offerenti”, derivante dal fatto che nel modello di offerta economica predisposto dall’amministrazione non era presente “alcuno spazio fisico”, per indicare la voce di costo in questione (…).
    Come dedotto dal Comune (…), il bando di gara recava innanzitutto un espresso rinvio al codice dei contratti pubblici, al paragrafo 5, così formulato “La gara di che trattasi sarà effettuata con le modalità previste dal Decreto Legislativo 50/2016, e successive modificazioni e integrazioni, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa”.
    Per quanto concerneva invece l’offerta economica, il paragrafo 19 richiedeva ai concorrenti di formularla “secondo l’allegato fac-simile (Allegato C) e dovrà contenere il piano di ripartizione dei costi, contenente il dettaglio delle voci di spesa (ad esempio: costo orario netto e lordo per ciascun operatore, distinguendo tra operatori dipendenti e collaboratori; costi per materiali; spese viaggi e trasferte; costi di gestione ecc.)”, con l’ulteriore precisazione che a pena di esclusione l’offerta avrebbe dovuto essere datata e sottoscritta e che in essa si sarebbe dovuto indicare il ribasso percentuale sulla base d’asta.
    Il medesimo Comune (…) ha inoltre prodotto nel giudizio di primo grado il modello di offerta economica, recante oltre ai riquadri relativi ai dati identificativi dell’offerente e del ribasso, l’allegato «Piano di ripartizione dei costi secondo quanto dettagliato nel bando di gara», costituente a sua volta un foglio vuoto, liberamente editabile dai concorrenti.
    Deve ritenersi che tutti gli operatori economici partecipanti alla gara fossero informati del fatto che quest’ultima era soggetta alle disposizioni del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, tra cui l’obbligo di indicazione separata degli oneri per la sicurezza interna ex art. 95, comma 10. I medesimi concorrenti non erano poi vincolati ad alcuno schema rigido nell’indicazione dei costi per la produzione del servizio, per cui non era impedito di inserire nell’apposito piano allegato al modello di offerta economica anche quelli relativi alla sicurezza interna. (…)

    Quest’ultima sostiene infatti solo che la normativa di gara avrebbe ingenerato una confusione nei concorrenti.
    Sennonché, per un verso, l’eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, è stata ristretta alle sole ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere ad un obbligo di legge che sulla base della diligenza professionale ciascun operatore economico è tenuto a conoscere (cfr. in particolare il sopra citata § 30 della sentenza).
    Per altro verso, l’ipotesi della confusione va in ogni caso esclusa, in quanto il bando di gara rinviava in modo espresso al codice dei contratti pubblici e il piano di ripartizione dei costi predisposto dal Comune (…) era un mero foglio bianco da allegare al modello di offerta economica riservato all’indicazione del ribasso sulla base d’asta. Non ricorrono pertanto le fattispecie che in base alla medesima sentenza della Corte di giustizia consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante.

    Sentenze

    Oneri di sicurezza aziendali – Mancata indicazione – Errore della Stazione appaltante circa la natura della gara – Soccorso istruttorio (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 24.12.2019 n. 14851

    In ordine al ricorso introduttivo, rileva il Collegio che non è plausibile la tesi dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, secondo le quali nel caso di specie si verterebbe in ordine ad un appalto relativo a servizi “prevalentemente” intellettuali (per i quali non trova applicazione l’obbligatoria indicazione degli oneri di sicurezza, art. 95 d.lgs. 50/2016, come modificato dal d.lgs. 56/2017).
    Invero, l’articolazione delle prestazioni oggetto dell’appalto include attività materiali e di tipo esecutivo – ampiamente evidenziate dalla difesa della ricorrente come specificato in premessa narrativa – che presuppongono la necessità di adottare le prescritte misure di sicurezza con conseguenziale obbligo di dichiarare i relativi oneri in sede di offerta.
    In particolare, va condivisa la deduzione della parte ricorrente secondo cui le prestazioni di cui si discute, previste nell’offerta della controinteressata (…) implicano necessariamente il reperimento di personale esecutivo e dunque la correlativa sussistenza di oneri da dichiararsi.
    Avendo riguardo al rapporto tra le due tipologie di prestazioni ed al loro controvalore economico, non può riconoscersi a quelle aventi ad oggetto attività materiali un ruolo di minima rilevanza rispetto a quelle aventi natura intellettuale, atteso altresì che le entrambe concorrono alla composizione dell’offerta in maniera essenziale.
    L’aggiudicazione impugnata risulta dunque viziata per le censure dedotte, ma il relativo gravame può essere accolto ai soli fini della ripetizione della gara per l’applicazione del soccorso istruttorio.
    Sul punto, va dato atto – come deduce la ricorrente principale – che, nel vigore dell’odierno codice appalti di cui al d.lgs. 50/2016, l’omessa indicazione degli oneri aziendali non può consentire di sanare l’offerta, rappresentandone un elemento essenziale (Consiglio di Stato , sez. V , 16/08/2019 , n. 5726 ed Adunanza Plenaria n. 19/2016) e ciò in forza di una previsione normativa esplicita, costituita dal combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 10 ed 83, comma 9 del codice.
    Tuttavia, nello specifico caso all’esame del Collegio, non può non rilevarsi che né il bando, né il disciplinare, evidenziavano in alcun modo la necessità di indicare gli oneri di cui si discute, evidentemente nella ritenuta convinzione degli uffici circa la natura esimente dell’oggetto dell’appalto rispetto a tale obbligo; convincimento erroneo che, però, in quanto univocamente espresso e rappresentato negli atti di indizione della gara, è tale da rendere oggettivamente giustificabile la formulazione di un’offerta di gara priva dell’indicazione degli oneri ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice.
    Ne deriva che non si verte in un caso nel quale si predica la sussistenza di un dubbio “normativo” sulle modalità della formulazione dell’offerta in quanto tale (come accadeva nelle fattispecie prese in esame dalla giurisprudenza nel quadro normativo antevigente), bensì in una fattispecie nella quale il dubbio è stato ingenerato dalla S.A. sulla natura stessa dell’appalto.
    Per questa ragione, non possono che trovare applicazione i principi di “trasparenza e di proporzionalità” che “offrono all’amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e “di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione” come affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309), che condivisibilmente la controinteressata invoca a proprio favore.
    Pertanto, deve affermarsi che, quando la mancata indicazione separata nell’offerta degli oneri della sicurezza dipende dalla erronea qualificazione della natura dell’appalto da parte della S.A. nella lex specialis che induca ragionevolmente la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio, i principi di trasparenza e di proporzionalità dell’Unione, consentono il ricorso al soccorso istruttorio.
    Pertanto, il ricorso può essere accolto ai soli fini della riedizione del procedimento, nell’ambito della quale spetterà alla S.A. verificare se l’offerta come formulata tiene comunque conto degli oneri di sicurezza riferibili alle attività esecutive prospettate e se dette previsioni risultino congrue; entro un termine da fissarsi alla concorrente e con salvezza di ogni successivo e conseguente provvedimento.