6.2. Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente ha censurato l’asserita incongruità dei costi per la sicurezza offerti dall’aggiudicataria, a suo dire resa palese dalla circostanza secondo cui gli stessi sarebbero addirittura pari a meno di un quinto rispetto a quelli indicati da tutti gli altri concorrenti in gara, con la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 19, lett. b) del disciplinare di gara.
6.2.1. Il motivo è infondato, oltre che generico o comunque non supportato da idonei elementi di prova. Va, innanzitutto, premesso che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, gli oneri di sicurezza aziendali “sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante alla gara, variando da operatore ad operatore in quanto influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta” (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 14/04/2025, n. 3195, 20 febbraio 2024, n. 1677; 19 ottobre 2020, n. 6306). Per questa ragione, a differenza dei costi per la sicurezza “da interferenza”, non ribassabili, “non possono essere determinati rigidamente e unitariamente dalla stazione appaltante”, poiché, appunto, variano da un’impresa e l’altra e sono influenzati dalla specifica organizzazione produttiva della singola impresa oltre che dal tipo di offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1677 del 15 febbraio 2024, già richiamato da Tar Catania, I, 10 ottobre 2025, n. 2890).
L’assunto secondo cui l’importo a titolo di costi per la sicurezza inserito nell’offerta della -OMISSIS- sarebbe incongruo sol perché inferiore a quello indicato da tutte le altre partecipanti, oltre che a quello calcolato secondo le tabelle ministeriali del costo della manodopera, dunque, appare di per sé privo di forza argomentativa alla luce di quanto sopra chiarito, posto che non tiene in alcun conto delle specifiche caratteristiche aziendali delle imprese in esame.
6.2.2. Peraltro, emerge dalla documentazione prodotta in atti, nonché dalle difese rassegnate dalle parti resistenti, che la Stazione appaltante ha sottoposto a verifica di anomalia l’offerta della -OMISSIS- , chiedendole di fornire chiarimenti anche in punto di oneri per la sicurezza, chiarimenti che l’odierna controinteressata ha dimostrato di aver fornito con due puntuali e dettagliate relazioni, con cui, in sostanza, ha dato conto di come riesca ad abbattere i costi della manodopera grazie alla propria organizzazione centralizzata e alle commesse già in essere sul territorio.
Secondo un orientamento giurisprudenziale costante e condiviso da questo Collegio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223; TAR Campania, Napoli, II, 26 aprile 2021, n. 2686), la quantificazione degli oneri di sicurezza in misura pari a zero non equivale alla loro omissione, a condizione che tale dato risulti esplicitamente indicato e sia adeguatamente giustificato.
È principio pacifico e consolidato nella giurisprudenza amministrativa che la verifica dell’anomalia non si traduce in un giudizio di merito sull’opportunità tecnica o economica dell’offerta, bensì consiste in un apprezzamento tecnico discrezionale volto a stabilire se l’offerta sia attendibile e sostenibile rispetto all’oggetto dell’appalto, avuto riguardo agli elementi costitutivi della stessa e alle giustificazioni rese dall’operatore economico.
In particolare, la stazione appaltante è chiamata a verificare la complessiva coerenza, serietà e affidabilità dell’offerta, sulla base di un esame globale e sintetico degli elementi forniti, senza dover esigere un dettaglio analitico dei singoli costi, specie quando – come nel caso di specie – si faccia riferimento a assetti organizzativi preesistenti o economie di scala.
Non è dunque richiesto che ogni giustificazione sia accompagnata da prova documentale minuziosa, essendo sufficiente che l’operatore esponga in modo chiaro e verificabile i presupposti tecnici ed economici che consentano di escludere l’inattendibilità o l’irrealizzabilità dell’offerta.
Nel caso di specie, l’amministrazione ha richiesto chiarimenti espressi circa l’indicazione di oneri pari a zero, ricevendo da -OMISSIS- S.r.l. una giustificazione fondata sulla assenza di incremento organizzativo e di rischio aziendale derivante dall’esecuzione del contratto, in quanto l’appalto si inserisce in un’attività logistica già strutturata, con personale e presidi già disponibili.
A sostegno di ciò è stato prodotto il Documento di Valutazione dei Rischi (DVR), aggiornato e sottoscritto, dal quale emerge la presenza di misure di prevenzione già operative in azienda, ritenute idonee anche ai fini del servizio oggetto di gara.
La valutazione operata dalla stazione appaltante si fonda su presupposti chiari e risulta immune da profili di illogicità manifesta, travisamento o errore fattuale. Al contrario, essa appare coerente con la documentazione acquisita e con la natura e l’entità dell’appalto, che comporta un impiego marginale rispetto alla capacità aziendale dichiarata dall’aggiudicataria.
La censura proposta si risolve, in sostanza, in una diversa valutazione tecnica delle stesse circostanze già esaminate dalla stazione appaltante. Tuttavia, è principio consolidato che il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione di congruità delle offerte deve essere esterno, e può condurre all’annullamento del provvedimento solo in presenza di manifeste irrazionalità o errori di fatto, che nella specie non ricorrono.
Con il secondo motivo, parte ricorrente lamenta che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta al rialzo; in alternativa, avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta indeterminata e incerta, oltre che per non avere indicato i costi della manodopera e della sicurezza, in violazione della norma di cui all’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023.
Il motivo è fondato.
L’art. 108, comma 9, del codice dei contratti pubblici (secondo cui “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”) fissa un obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, che riguarda il singolo operatore ed ha ad oggetto i propri costi della manodopera e della sicurezza aziendale, ossia i costi da sostenersi effettivamente per garantire l’esecuzione dell’appalto. Tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro (cfr. Cons. St., Ad. Pl., n. 1 del 24.01.2019; Tar Lazio, Roma, Sezione II-bis, sentenza. n. 3422 del 28.2.2023). La disposizione in esame riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), sicché l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Tar Lazio — Roma, Sezione III, sentenza 20 maggio 2022, n. 6531/2022).
Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale), non rilevando pertanto la circostanza che i costi della manodopera non siano soggetti a ribasso (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 novembre 2024, n. 3739; cfr. anche Cons. St. sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; delibera ANAC n. 396 del 30 luglio 2024), sempre che non si configuri l’ipotesi della materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi, nel qual caso la sanzione espulsiva non opera, con conseguente possibilità di regolarizzare l’offerta con il soccorso istruttorio (Corte di giustizia UE sez. IX 2 maggio 2019, n. 309; Cons. St., sez. III, 2 aprile 2024, n. 3000).
Va altresì rimarcato che, con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell’offerta, tali costi (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974 T.A.R. Catania sez. I n. 1071/2024).
3. – Mentre può prescindersi dalla disamina del motivo riproposto in via subordinata al punto sub II, in quanto irrilevante rispetto al thema decidendum, occorre, invece, prendere in esame l’istanza, proposta in via ulteriormente gradata, di rinvio pregiudiziale alla Corte giust. U.E. sul seguente quesito : “se sia compatibile con il diritto euro-unitario e, in particolare con i principi di parità, non discriminazione e proporzionalità di cui all’art. 18 par. 1 della direttiva 2014/24/UE e con gli artt. 56 par. 3, 67 e 69 par. 3 della stessa direttiva, la normativa nazionale, anche come interpretata dalla giurisprudenza, che consente l’esclusione dalla procedura di gara, senza una previa compiuta valutazione sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta, dell’offerente che, chiamato dalla stazione appaltante a giustificare gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ne abbia precisato l’ammontare, nonostante tale rettifica non abbia riguardato il prezzo offerto, né intaccato l’equilibrio economico finanziario dell’offerta economica presentata e non ne abbia alterato la sostanza”.
In altri termini, chiede l’appellante se sia compatibile con il diritto europeo la normativa nazionale sugli oneri aziendali della sicurezza che, ove dichiaratamente ammessi come incongrui dallo stesso offerente, comporti l’esclusione dall’offerta, seppure la stessa, per compensazioni interne, risulti non sottoposta a radicale modificazione nella composizione, per giunta senza alterazione dell’equilibrio economico.
Ritiene il Collegio che non vi sia spazio per il rinvio ai sensi dell’art. 267 del TFUE, in quanto, come già rilevato dal primo giudice, detto rimedio non può essere utilizzato per sollecitare il mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale. Costituisce, invero, indirizzo giurisprudenziale consolidato quello secondo cui il rinvio pregiudiziale non è un rimedio giuridico esperibile automaticamente su richiesta delle parti, dovendo il giudice (anche di ultima istanza) stabilirne la necessità e dunque delibare la questione al fine di impegnare la Corte di giustizia soltanto con questioni che siano effettivamente rilevanti e necessarie ai fini della decisione, non siano state sollevate in riferimento a fattispecie analoghe, non siano manifestamente infondate e non siano volte impropriamente a sollecitare un mutamento di un consolidato orientamento giurisprudenziale da parte della Corte di giustizia in senso favorevole al richiedente (in termini Cons. Stato, V, 3 febbraio 2016, n. 404; Cass., SS.UU., ord. 10 settembre 2013, n. 20701; Cons. Stato, IV, 22 novembre 2013, n. 5542).
Rileva il Collegio, a questo riguardo, che l’appellante non ha svolte critiche alla statuizione di primo grado, limitandosi a riproporre la questione di interpretazione.
E peraltro non può omettersi di rilevare che su analoga questione sussistono già decisioni della Corte di giustizia, investita dal giudice nazionale (ed in particolare anche da questo Consiglio di Stato) del tema della mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale. In particolare, in tempi recenti, l’Ad. plen. con ordinanza 24 gennaio 2019, n. 1 ha rimesso alla Corte di giustizia la questione della compatibilità con il diritto europeo di una disciplina nazionale comportante l’esclusione dalla gara del concorrente che non abbia indicato i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza dei lavoratori senza il beneficio del soccorso istruttorio. La Corte giust. U.E., seppure su un diverso procedimento, con ordinanza 2 maggio 2019, in causa C-309/18, ha ritenuto compatibile con le direttive europee in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in esse contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera (e, identicamente, degli oneri aziendali interni) comporta l’esclusione dell’impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio. Ciò nell’assunto che i principi di parità di trattamento e di trasparenza «non possono ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore» (punto 22). Con riguardo, poi, al principio di proporzionalità, la sentenza in esame ha affermato che «una normativa nazionale riguardante le procedure d’appalto pubblico finalizzata a garantire la parità di trattamento degli offerenti non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito […]. Nel caso di specie […] emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo» (punti 24 e 25). Giova sottolineare che nel caso di specie vi è stata un’indicazione degli oneri in questione dichiaratamente errata e la incidenza della medesima è stata sottoposta al giudizio di anomalia, interrottosi per scelta dello stesso operatore economico. Ritiene il Collegio che possa evincersi da tale precedente, analogo seppure non identico, una eadem ratio, tale per cui i principi di parità di trattamento e di trasparenza non ostano ad una normativa nazionale, come quella rilevante nella presente controversia, secondo cui la mancata indicazione del corretto importo dei costi della sicurezza aziendale, al pari dell’omessa integrale indicazione, comporta l’esclusione dell’offerente interessato, senza possibilità di ricorrere alla procedura del soccorso istruttorio, a prescindere dunque anche dall’incidenza di tale voce di costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta. In tale contesto può ritenersi applicabile la teoria dell’atto chiaro come ragionevole eccezione all’obbligo di rinvio pregiudiziale, nella prospettiva di una seria, reale e non formalistica cooperazione tra giudici nazionali e Corte di giustizia ai fini della corretta e uniforme applicazione del diritto dell’Unione in tutti gli Stati europei.
Risulta altresì pacifico agli atti che la stazione appaltante, pur avendo effettuato una verifica di congruità, sussistendo i presupposti dell’art. 97, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. doc. n. da 8 a 12 di parte resistente), ha concentrato tale analisi sui costi della manodopera senza istruttoria, richiesta di chiarimenti o giustificativi in ordine alla quantificazione a “zero” degli oneri aziendali per la sicurezza (cfr. relazione del RUP del 27.10.2022, doc. n. 8 di parte ricorrente). Nel caso di specie non si assiste ad un caso di mancata indicazione separata degli oneri aziendali in seno all’offerta economica, per la quale la giurisprudenza maggioritaria, anche di matrice comunitaria, ammette soluzioni espulsive di tipo automatico e l’impossibilità di ricorrere (salvo casi di materiale impossibilità formale di indicazione degli stessi nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante) al soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons Stato, Ad. Plen. 02/04/2020, n. 7, CGUE, nona Sezione, 2/05/2019, causa C-309/18, Cons. Stato, Ad. Plen., Ord., 24/01/2019, n. 1). Nel caso di specie, infatti, l’offerta del concorrente reca una indicazione di tali costi quantificandola a zero. Come evidenziato da recente giurisprudenza, “nelle gare pubbliche la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 26/04/2021, n. 2686).
La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale.
L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica.
Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
Come evidenziato, nel caso di specie la verifica di anomalia dell’offerta si è celebrata ma in sede procedimentale nessun elemento in merito alla quantificazione degli oneri per la sicurezza è stato né richiesto né offerto dall’impresa aggiudicataria.
Occorre premettere che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016esclude le forniture senza posa in opera dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera (come pure gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro). Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) del d.lgs. n. 50/2016, per appalti pubblici di forniture si intendono i contratti “aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti” (con la precisazione che “un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”).
[…]
Né le prestazioni capitolari invocate da -OMISSIS- quali elementi contraddistinguenti lo specifico appalto in discussione, vale a dire la possibilità degli enti di richiedere preparazioni urgenti e consegne il sabato mattina, si rivelano atte a mutare la natura giuridica della fattispecie negoziale, che rimane qualificabile come fornitura senza posa in opera. Infatti, l’oggetto del contratto è sempre la fornitura del prodotto farmaceutico, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) cit., perché non si tratta di servizi aggiuntivi che fuoriescono dall’ambito della compravendita, bensì di attività propedeutiche svolte presso il produttore e/o strumentali rispetto all’esecuzione dell’obbligazione principale di consegna del radiofarmaco, che, come tali, non danno vita ad un appalto misto di servizi e fornitura.
[…]
A questo riguardo bene ha affermato il primo giudice che, “il raggruppamento aggiudicatario ha pienamente assolto all’onere derivante dalla lex specialis [e dalla disposizione di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016]” presentando un’unica offerta con dichiarazione cumulativa in quanto l’indicazione dei costi relativi agli oneri della sicurezza è parte del contenuto dell’offerta economica redatta da ciascun operatore e tale è, per la procedura di gara, un raggruppamento di imprese; inoltre, come noto, a mente dell’art. 48, comma 8, del predetto testo legislativo in caso di raggruppamento non ancora costituito, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento, non v’è ragione di ulteriormente distinguere, nella formulazione dell’offerta, rispetto ad una responsabilità assunta individualmente.
Si aggiunga che nessuna previsione specifica è rinvenibile nella lex specialis, né all’art. 3, né all’art. 15, ove è solamente affermato il principio, di portata generale, secondo cui “ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.lgs. n. 50 del 2016, nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nonché i propri costi per la manodopera”, dovendosi precisare che nella definizione di “operatore economico” rientra anche “qualsiasi associazione temporanea di imprese” (cfr. art. 3, comma 1, lett. p, del d.lgs. n. 50 del 2016).
[…]
il raggruppamento temporaneo di imprese è, ai fini della procedura di gara, da intendersi come unitario operatore economico. Ne segue che, in assenza di motivata e diversa scelta della lex specialis, le due imprese partecipanti all’associazione temporanea non possono dirsi tenute a presentare ciascuna una referenza bancaria, atteso che il raggruppamento si caratterizza come un unico soggetto giuridico (Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18).
Più ampiamente: il raggruppamento temporaneo evoca la nozione di un raggruppamento di scopo, con funzione pro-concorrenziale (nella misura in cui consente la partecipazione alla gara di imprese medio-piccole), che dà luogo ad un’aggregazione temporanea ed occasionale tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario al suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale. [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]
In linea generale, va detto che la fornitura con posa in opera implica che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 661/2019; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1974/2020).
[…] Dal che si evince che per poter essere messi in funzione i macchinari de quibus necessitano di una ulteriore attività da parte del fornitore, la cui prestazione non si esaurisce, pertanto, nella consegna dei beni alla stazione appaltante.
Il contratto messo a gara non è dunque riconducibile al paradigma della fornitura senza posa in opera e dunque non beneficia dell’esenzione dall’obbligo di dichiarare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni.
3.1.- Occorre ribadire, in termini generali, che la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone ad ogni operatore economico, con non equivoca formula verbale deontica, di indicare nell’offerta economica “i propri costi della manodopera” e “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, fissa (con l’espressa eccezione, non ricorrente nel caso di specie, delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a)) un obbligo dichiarativo a pena di esclusione, la cui complessiva ratio è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso articolo, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.
È in gioco, con ogni evidenza, una finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori (sotto il duplice e concorrente profilo dell’adeguatezza del trattamento retributivo, in proporzione alla quantità e qualità delle prestazioni prestate, ex art. 36 Cost. e del rispetto degli obblighi di salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro, ex art. 2087 c.c.), che, in considerazione della rilevanza costituzionale degli interessi, è presidiata da particolare rigore (cfr. art. 30, comma 3, in relazione all’art. 97, comma 5, lettere a), c) e d) del Codice), sì che alla stazione appaltante è imposta una rigorosa verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare in presenza di offerte anormalmente basse (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283).
Per tale motivi, l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva.
La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola e la conseguente sottrazione, ai sensi dell’art. 83, comma 9, alla postuma sanatoria – ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18 – è stata confermata dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8, citate dall’appellante (che, a loro volta, richiamano le sentenze di questa Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020, n. 1008).
Vero è, peraltro, che la stessa Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.
All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi in questione in sede di offerta, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si deve presumere a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare “non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice” (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie “fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
3.2.- Ciò posto, ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, non ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione, e ciò in quanto:
a) per un verso, l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione della ribadita attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico;
b) per altro verso, la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante (redatti, peraltro in conformità ad una prassi diffusa, in formato .pdf) non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente; Invero, come chiarito, la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile. Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma “aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore), come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano.
La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che preveda l’esclusione dell’offerta economica senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i costi separatamente non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto, potendo conseguentemente indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell’adempimento, ha così stabilito: “per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. L’obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. (…) Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore. (…) Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, S.C.G. e M., C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.
Ciò significa che “sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324).
Ora, fermo restando che nel caso qui in esame le circostanze in fatto erano ben diverse da quelle che hanno originato le due nominate pronunce, del giudice comunitario e nazionale, nelle quali si trattava di decidere se il meccanismo espulsivo operasse anche nel caso di omesso richiamo, nella legge di gara, degli obblighi indicati dall’articolo 95, comma 10, proprio l’applicazione del canone interpretativo così delineato all’odierna controversia impone di accogliere le censure articolate dalla società ricorrente. In disparte la questione relativa al formato del modello 3 (e quindi la sua modificabilità da parte degli operatori), sulla quale le parti dissentono, ma che non risulta invero determinante ai fini della decisione, va evidenziato che il capitolato di gara espressamente e testualmente escludeva gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera e che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, coerentemente, non riportava dette voci: ciò ha certamente generato grave confusione in capo agli offerenti, secondo il criterio ermeneutico indicato dalla Corte di Giustizia, determinando un legittimo affidamento sulla non necessità di indicare i costi della manodopera. L’automatica esclusione della concorrente, senza l’invito a regolarizzare l’offerta, risulta, pertanto, illegittima.
Mette conto preliminarmente evidenziare come il giudice di prime cure abbia correttamente ricostruito il quadro regolatorio di riferimento, all’uopo puntualmente richiamando: – il disposto di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione vigente al momento della procedura negoziata in esame, a mente del quale «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»; – il recente approdo della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 3 maggio 2019, N.C- 309/18), sintetizzabile nel senso che l’obbligo di indicare i costi e gli oneri della sicurezza può determinare, in caso di non corretto adempimento, l’esclusione dell’offerente solo nel caso in cui ciò sia previsto chiaramente e senza possibilità di equivoci nel bando, ovvero nel caso in cui l’ordinamento contempli una normativa imperativa altrettanto chiaramente accessibile dai partecipanti in gara che preveda un tale obbligo; – i coerenti arresti della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria 02 aprile 2020, n.7) secondo cui la misura espulsiva va, comunque, disposta, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.
Di poi, il TAR ha rimarcato, quanto ai c.d. “servizi di natura intellettuale”, categoria che l’art. 95, comma 10, espressamente “esonera” dall’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza, la mancanza nella suindicata disciplina di settore di una definizione esplicativa, soggiungendo che nella giurisprudenza “interna” sussiste un radicato contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti”. Di poi, pur optando per la tesi più restrittiva sulla premessa che l’attività del collaudatore statico di cui alla l. n. 1086/71 e al d.p.r. n. 380 del 2001 inglobasse anche alcune attività materiali accessorie e strumentali per lo svolgimento delle prime, quale essenzialmente sarebbero l’accesso al cantiere e l’ispezione dell’opera, ha allo stesso tempo rilevato come né la disciplina nazionale né quella della specifica procedura di gara qui in rilievo recassero prescrizioni univoche.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che la decisione di prime cure rifletta un’ampia capacità di resistenza a fronte dei motivi di gravame articolati dall’appellante che, involgendo il medesimo tema controverso, possono essere qui trattati congiuntamente. Ed, invero, mette conto, anzitutto, evidenziare come il TAR abbia correttamente ricostruito la cornice giuridica di riferimento alle cui coordinate, sopra richiamate in via di sintesi, è possibile, dunque, far riferimento, avendo efficacemente evidenziando, da un lato, la mancanza nella disciplina di settore di una definizione esplicativa dell’accezione “servizi intellettuali”, cui si riconnette la deroga prevista dal comma 10 dell’articolo 95 del codice dei contratti rispetto all’obbligo di indicazione separata degli oneri di sicurezza e dei costi di manodopera e, dall’altro, il contrasto registrato nella giurisprudenza di primo grado sulla latitudine operativa che connota i servizi in argomento di guisa che non vi è univocità di vedute sui presupposti applicativi di siffatta deroga e, di conseguenza, sul relativo perimetro operativo.
La giurisprudenza di primo grado è, infatti, sul punto alquanto oscillante, registrandosi accanto a pronunce più rigorose (TAR Sicilia, sez. dist. Catania Sez. IV, 6 marzo 2020, n. 582) che affermano la necessità di una puntuale e separata indicazione degli oneri di sicurezza anche in presenza di attività accessorie e strumentali rispetto a prestazioni intellettuali, tesi alla quale ha poi aderito il giudice di prime cure, anche pronunce secondo cui, invece, la “prevalenza” delle prestazioni intellettuali escluderebbe tout court l’onere di indicazione dei costi di sicurezza (ad esempio T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 04 luglio 2019, n. 8836, T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 30 dicembre 2019, n. 751) ed in tal senso, di recente, si è orientato questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; Sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688).
[…]
Appare, dunque, di tutta evidenza, ad una piana lettura delle richiamate disposizioni capitolari, come la legge di gara, riferita specificamente al servizio di collaudo posto a base di gara nella sua concreta dimensione contenutistica declinata anche in relazione alle opere da collaudare, ammettesse esplicitamente l’evenienza di una vocazione intellettuale dell’attività richiesta tanto da suggerire l’apposizione di un valore pari a 0, non potendo dal valore semantico della proposizione letterale all’uopo utilizzata – a cagione della sua evidente equivocità – evincersi la necessità di una esposizione incondizionatamente composita dei presunti costi per effetto dello scorporo delle attività accessorie e strumentali da assoggettare ad un regime differenziato.
Nemmeno può essere obliato che, nel caso qui in rilievo, la tipologia dei lavori cui inerisce l’incarico di collaudo involge non già un intervento di nuova costruzione ma di ristrutturazione di struttura già esistente, di guisa che non è agevole rilevare – anche rispetto alle previsioni di cui all’art. 26 co. 3-bis del D.lgs. n. 81/08 sulle quali insiste l’appellante – quali ulteriori ed aggiuntivi costi dovessero essere dichiarati ovvero gli specifici rischi che avrebbero dovuto mitigare, al netto di quelli di tipo interferenziale, per il quale il bando aveva già escluso l’indicazione dei costi. Tanto più che – come efficacemente eccepito dall’appellato – la relazione AIR ANAC al Bando-tipo n. 3 (“Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria”) – oltre ad affermare che gli ingegneri (e gli architetti) sono espressamente esonerati dall’indicare i propri costi aziendali sulla salute e sulla sicurezza espressamente sancisce che “tutti coloro che hanno accesso al cantiere (direttore lavori, coordinatore sicurezza e collaudatore) beneficiano delle misure di sicurezza che appresta l’impresa esecutrice dei lavori” (doc. 2, pag. 14) e non sono quindi tenuti ad indicare (perché non li sopportano!) i “propri oneri di sicurezza aziendali”.
Ed è in linea con tali previsioni che l’aggiudicatario ha debitamente compilato la voce in questione contenuta nel modello di offerta economica e relativa ai propri costi aziendali in materia di salute e sicurezza suoi luoghi di lavoro, riportando un valore pari a 0 (e costi di manodopera pari a 2.500,00), di cui semmai l’appellante avrebbe dovuto – e su basi diverse – dimostrarne la incongruità. Si è efficacemente evidenziato nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua. Tanto in ragione del fatto che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431, sez. VI, 08 maggio 2017, n.2098; Sez. V, 10 gennaio 2017 n. 223; Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051; Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3262).
Relativamente all’affidamento dei servizi tecnici di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, relazione geologica, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misura e contabilità è stato precisato che le prestazioni costituiscono servizi di natura intellettuale, ciò comportando – ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 – l’esonero (addirittura) dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Tale qualificazione consegue alla considerazione che le prestazioni in questione consistono “nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”: dunque, tutte le prestazioni comprendono attività che richiedono, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, “un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 26 agosto 2019, n. 1919; TAR Bari, 21.11.2020, n. 1482).
3.- Nel merito, osserva il Collegio che, nella controversia in esame, non è in discussione il principio, avallato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019, per cui l’art. 95, comma 10 del d.gs. 50 del 2016 va interpretato nel senso che la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604). Il principio, del resto, ha superato il vaglio di compatibilità con il diritto eurounitario, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE 2 maggio 2019, C-309/18, per cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione per cui è causa, essendo fatto salvo solo il caso (non pertinente nella specie) in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”. Resta fermo, perciò, che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica, tanto più che qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione. Nella vicenda qui in esame è, peraltro, incontestato che -Omissis- non abbia omesso di indicare, già in sede di formalizzazione della propria domanda di partecipazione alla procedura, l’ammontare degli oneri della sicurezza: non ha, tuttavia, specificamente evidenziato tale voce di costo (come di regola) nel corpo della propria offerta economica, ma – in considerazione del fatto che la lex specialis legittimava alla allegazione delle cc. dd. giustificazioni preventive (rilevanti in caso di emergente anomalia della proposta negoziale) – ne ha affidato la specificazione alla busta separata (la busta D) preordinata a fornire, per l’eventualità, i relativi chiarimenti. Siffatto modus operandi non è stato ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (con valutazione condivisa dal primo giudice) sull’assunto che la verifica dell’analisi dei costi sarebbe stata solo successiva all’ammissione dell’offerta e, in ogni caso, meramente ipotetica: di tal che la commissione non sarebbe stata tenuta alla relativa valutazione se non in un fase logicamente e giuridicamente successiva a quella di ammissione delle offerte, non essendo possibile supplire con il soccorso istruttorio alla incompletezza della offerta. 3.1.- Osserva, tuttavia, il Collegio che l’onere in questione non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi. Ciò che deve ritenersi preclusa, alla luce dei riassunti principi, è, allora, l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo. Alla luce di tale rilievo, assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive – pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis di gara, allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata. Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta (posto che gli oneri erano, di fatto, evidenziati, ancorché aliunde), per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice.
Al di là del problema dell’ammissibilità di tale censura avanzata dall’aggiudicatario della gara, si deve rilevare che l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.” Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro.
La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.” La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).
In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.
Nella vicenda in scrutinio, si delinea lo stesso schema concettuale, atteso che, una volta ritenuta applicabile la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, non può che evidenziarsi come, nel caso in esame, l’impresa aggiudicataria avesse chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.
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