Consiglio di Stato, sez. V, 03.02.2016 n. 424
(testo integrale)1. – Il primo punto va risolto nel senso della legittimità dell’esclusione, già ritenuta in primo grado, sulla base dei principi stabiliti in materia dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, vincolanti per questo collegio ai sensi dell’art. 99, comma 3, del codice del processo di cui al d.lgs. n. 104/2010.
Infatti, l’organo di nomofilachia ha dapprima stabilito che nelle procedure di affidamento di appalti pubblici l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale costituisce un precetto inderogabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, cod. contratti pubblici e 26, comma 6, t.u. sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008, al cui rispetto le imprese partecipanti sono tenute anche in assenza di esplicita previsione di lex specialis (che dunque deve ritenersi così eterointegrata), e la cui violazione rende legittima l’esclusione dalla gara, (sentenza 20 marzo 2015, n. 3). Quindi, la stessa Adunanza plenaria ha chiarito che il principio in questione è operante anche per le procedure di gara svoltesi in epoca anteriore alla sua affermazione, negando che la pronuncia di nomofilachia, quale risultante dell’attività interpretativa ed enunciativa del significato e della portata di norme di legge, possa essere assimilata allo ius superveniens (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Con quest’ultima pronuncia si è inoltre escluso che l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale possa essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, cod. contratti pubblici. (…)
2. – Alla luce di tali rilievi, l’esclusione per mancata sottoscrizione in calce dell’analisi giustificativa dei prezzi di lavori non previsti in tariffe o listini ufficiali costituirebbe una sanzione del tutto sproporzionata rispetto all’interesse sostanziale della stazione appaltante correlato al documento in esame, e cioè – giova ribadirlo – alla verifica della serietà e sostenibilità economica dell’offerta.
Deve al riguardo segnalarsi che di recente la VI Sezione di questo Consiglio di Stato ha ritenuto nulla per contrasto con il citato principio di tassatività di cui al citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 una clausola di lex specialis che imponeva di sottoscrivere oltre all’offerta tecnica anche la documentazione da presentare a relativo corredo (sentenza 2 febbraio 2015, n. 461). Il principio affermato in quest’ultima pronuncia è del tutto pertinente al caso oggetto del presente giudizio, avendo la VI Sezione valorizzato l’interesse sostanziale sotteso alla causa di esclusione tipica costituita dall’incertezza dell’offerta, e condivisibilmente precisato che a presidio di tale interesse è sufficiente che sia sottoscritta quest’ultima, in modo che in sede di gara sia individuabile una manifestazione di volontà contrattuale validamente espressa dall’impresa concorrente, mentre costituiscono inutili formalismi le previsioni dei bandi di gara che invece impongono sottoscrizioni di documenti non recanti tali espressioni di volontà.
Più in generale, questa Sezione ha statuito che con la codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione tale conseguenza può essere disposta «solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti» (Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 193). Pertanto, la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve in primo luogo riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario. In mancanza di ciò l’esclusione è illegittima e nulla per contrasto con il comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 la clausola di lex specialis che tale conseguenza ciò nondimeno abbia previsto.
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