Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Offerta tecnica ed economica – Sottoscrizione della sola mandataria – Inammissibilità – Timbri e firme delle mandanti sui lembi delle buste – Irrilevanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2019 n. 5751

Il R.T.I. aggiudicatario andava escluso perché le relative offerte, tecnica ed economica, erano state sottoscritte dalla sola mandataria (e non anche, come necessario) da tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento), in insanabile contrasto con il dettato dell’art. 48, comma 8, del codice dei contratti ed illegittimo risulta anche l’ammissione al riguardo del soccorso istruttorio con il quale l’amministrazione appaltante ha inopinatamente consentito di sanare le predette carenze, considerando una mera formalità la questione della mancanza delle firme. (…)

L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).
In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971). (…)

Non solo invero non può sistematicamente indurre ad una diversa interpretazione delle disposizioni richiamate il fatto che nella fattispecie in esame il raggruppamento aggiudicatario era ancora da costituire, mentre le norme richiamate avrebbero fatto riferimento alla necessità della sottoscrizione delle offerte “da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei” (così potendo intendersi – secondo l’appellante – quell’obbligo solo per i raggruppamenti già costituiti), trattandosi di una tesi in stridente contrasto con la ratio delle norme (così come delineate dalla giurisprudenza richiamata), per quanto anche i pretesi (ricostruiti dal primo giudice) elementi indizianti della effettiva riferibilità dell’offerta tecnica e di quella economica al raggruppamento aggiudicatario sono tutt’altro che decisivi per i fini che qui interessano.
Pacifico essendo infatti che le offerte economiche e tecniche sono state sottoscritte dal solo mandatario, l’apposizione di timbri e della relativa sottoscrizione sui lembi delle buste non può affatto surrogare le omissioni di sottoscrizione di cui si discute: la sottoscrizione costituisce infatti non solo un elemento costitutivo dell’offerta da parte del concorrente (per la riferibilità dei contenuti alla sua volontà), ma anche una consapevole assunzione di responsabilità di quanto viene offerto ai fini della corretta esecuzione del contratto.
I timbri e le sottoscrizioni sui lembi della busta non costituiscono in alcun modo elemento significativamente indiziante né della volontà negoziale, né della conseguente consapevole assunzione di responsabilità: infatti, chiusa essendo la busta, si tratta di elementi esterni ed estranei all’offerta in senso stretto (contenuta nella busta e priva delle necessarie sottoscrizioni) e non possono essere intesi come riferibili a ciò che è stato fatto proprio dalla sola mandataria la quale, a raggruppamento non ancora costituito, resta un concorrente isolato, poiché è l’unico che si assume la responsabilità che poi dovrà necessariamente ricadere su un soggetto composto di più ditte; quindi tali “assunzioni” fisicamente esterne alle offerte, ne restano irrimediabilmente al di fuori tanto come imputabilità, quanto come assunzione di responsabilità.

Le conclusioni sulla fondatezza del primo motivo di appello assorbono quelle concernenti il secondo motivo di appello (relativo alla illegittimità del soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante), essendo appena il caso di richiamare sul punto il dettato dell’art. 83, comma 9. del d. lgs. 50 del 2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.
Ne consegue che il soccorso istruttorio non poteva essere consentito per rimediare all’assenza delle sottoscrizioni laddove esse dovevano essere apposte.