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Gara telematica – Offerta – Firma digitale – Soccorso istruttorio – Ammissibilità – Presupposti (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

 TAR Cagliari, 01.07.2019 n. 593

La questione giuridica sottoposta all’esame della Sezione è incentrata sulla rilevanza della omessa sottoscrizione dell’offerta, ai fini della ammissibilità dell’offerente, in una procedura di gara telematica [art. 58 d.lgs. n. 50/2016].
Risulta infatti pacificamente dagli atti che, nella fattispecie, -omissis- ha trasmesso in via telematica la sua offerta, caricandola sulla apposita piattaforma con le modalità previste e nel rispetto dei termini, e che tale offerta è dotata dell’apposita marca temporale ma non è stata sottoscritta con la firma digitale.
Si deve preliminarmente ricordare che la sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta). La dichiarazione, quindi, è giuridicamente imputata all’autore del documento, nel tenore risultante dal documento stesso.
Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato.
La mancanza nell’atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell’atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici.
Fissati questi principi, e considerato che la sottoscrizione può essere identificata come uno degli elementi indefettibili per l’esistenza o l’ammissibilità dell’offerta, il problema che si pone è quello di stabilire quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un’offerta, che sia privo della sottoscrizione. In tali ipotesi le conseguenze vanno individuate, non tanto sul piano della inefficacia, quanto della irrilevanza giuridica dell’atto, per un difetto strutturale di questo (si osservi, infatti, che l’inefficacia viene solitamente riferita al piano funzionale dell’atto e non alla sua struttura).
Ne deriva che le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione, devono normalmente essere considerate inammissibili e devono normalmente essere escluse dalla procedura di gara.
Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, cui ha aderito anche l’ANAC (in sede di pareri di precontenzioso: si vedano le deliberazioni richiamate anche da parte ricorrente), non sempre è arrivata alle rigorose conclusioni sopra esposte, ritenendo di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881).
Il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura.
Applicando l’anzidetto principio giurisprudenziale al caso di specie, appare dirimente osservare come la procedura telematica in oggetto contempla sicuri elementi da cui desumere la riconducibilità dell’offerta all’autore.
In particolare, ciò si ricava da quanto previsto dal disciplinare telematico, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»).
Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato all’utente.
Come ha sostenuto la ricorrente, il file contenente l’offerta di -omissis- , già per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito da -omissis- e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata della società, si rivela, quindi, certamente proveniente dalla stessa società. Inoltre, come ha ricordato la stessa ricorrente, anche la stazione appaltante nella nota impugnata, ha evidenziato che il file risulta “caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara” e “marcato temporalmente”. Il caricamento nella piattaforma dell’offerta e l’apposizione della marca temporale, con la comunicazione del numero di serie della marca medesima alla stazione appaltante, sono stati quindi evidentemente effettuati dalla stessa -omissis-.
Alla luce di quanto appena esposto, deve ritenersi che sussistano gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto (la -omissis-) cui indubbiamente appartiene.
È pur vero, come sostenuto dalle resistenti, che la lex specialis riteneva necessaria sia la firma digitale e sia la marcatura temporale del file, in ragione della differente funzione assolta dall’una e dall’altra, ma nella fattispecie si ritiene che la sicura provenienza dell’offerta, dotata anche di marca temporale, e la sicura riconducibilità del suo contenuto alla ricorrente non potevano determinarne la sua automatica esclusione dalla gara.
Accertato che l’offerta economica in questione è, con un sufficiente grado di certezza, riferibile alla -omissis- non è rilevante stabilire se in relazione al difetto di sottoscrizione sia ammissibile il soccorso istruttorio.
In effetti, l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, esclude la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta. Ma, nella fattispecie, il problema riscontrato è ben diverso (riguardando la provenienza dell’offerta e la sua imputabilità all’offerente) e la soluzione accolta (ossia l’ammissibilità dell’offerta e l’illegittimità dell’esclusione) deriva proprio dalla sicura riconducibilità dell’offerta al soggetto autore della medesima.
In tale contesto è comunque necessario che l’Amministrazione inviti la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto.

Gara telematica – Firma digitale dell’offerta da parte di uno solo degli amministratori – Sottoscrizione parziale – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 22.01.2019 n.  34

A prescindere dal tenore delle regole statutarie della società controinteressata e persino dalle conseguenze propriamente civilistiche della loro violazione, appare dirimente il fatto che – alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica – il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato.
Giova, al riguardo, richiamare innanzitutto il tenore testuale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Orbene la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare: – non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima; – non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale -che negli ultimi anni si è pienamente consolidato e dal quale non vi sono ragioni per discostarsi- secondo cui l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata -non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì- nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (…), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496).

Firma elettronica avanzata e qualificata – Firma digitale in formato CADES e PADES – Effetti giuridici nella procedura di gara

1) Firma elettronica qualificata – Equiparazione alla sottoscrizione – Mancanza – Inammissibilità ed esclusione dell’offerta.

TRGA Bolzano, 03.10.2018 n. 286
In tema di firma digitale, secondo il regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, si distingue tra una firma “semplice”, una “avanzata” ed una “qualificata”.
In particolare una firma elettronica “qualificata” è definita come una firma elettronica “avanzata” creata da un dispositivo basato su un certificato qualificato.
Ciò che rileva è che ai sensi dell’art. 25 del regolamento UE una firma elettronica “qualificata” ha gli stessi effetti giuridici di una firma “autografa”.
Nella gara in questione, poiché era stato richiesto di fornire una firma elettronica che potesse essere equiparata a una firma autografa, soltanto la firma elettronica “qualificata” poteva avere un tale effetto.
L’impresa ricorrente non ha utilizzato il prescritto formato (art. 52, comma 8, d.lgs. n. 50 e, dunque, correttamente è stata disposta la sua esclusione.
Invero nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici non è sufficiente sapere a quale operatore l’offerta può essere assegnata in quanto la firma dell’offerta non serve soltanto per identificare l’aggiudicatario, ma è giuridicamente vincolante sul contenuto dell’offerta medesima (in tal senso, Consiglio di Stato, n. 3042/2017, n. 5547/2008, n. 528/2011, n. 3669/2012 e n. 727/2013).
La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015).

2) Garanzia provvisoria sottoscritta con firma digitale in formato Cades anzichè Pades – Soccorso istruttorio – Applicabilità 

TRGA Bolzano, 11.10.2018 n. 292
L’impresa ricorrente sostiene la doverosità dell’esclusione di altra impresa concorrente alla gara perché la garanzia provvisoria (art. 93 d.lgs. n. 50/2016) prodotta con la documentazione amministrativa sarebbe “priva dei requisiti minimi formali”. In particolare il documento prodotto, marcato come “duplicato” della garanzia provvisoria, sarebbe da considerare alla stregua di un fac simile perché privo di firma digitale in formato Pades “con conseguente effetto di non potere garantire la minima efficacia vincolante per le parti al suo contenuto negoziale”. Le firme in formato Cades, esterna al pdf, sarebbe “inidonea ad operare come firma negoziale”.
La garanzia in questione sarebbe pertanto nulla perché non presentata nelle forme prescritte dalla lex specialis sicché, a fronte “della carenza giuridica documentale essenziale” la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione della concorrente.
Secondo il TAR è, invece risolutivo, nel senso dell’infondatezza della doglianza il rilievo per cui il dubbio suscitato dall’apposizione delle firme digitali dei contraenti esterne al duplicato digitale della garanzia provvisoria avrebbe determinato, semmai, l’attivazione del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), come previsto dal disciplinare per il caso ben più grave in cui manchi il documento attestante la garanzia provvisoria.
Si rivela pertanto infondata l’argomentazione di parte ricorrente che configura la questione delle firme digitali esterne al documento comprovante la garanzia provvisoria come nullità della garanzia medesima, cui sarebbe da farsi conseguire l’esclusione dalla procedura competitiva.

Assenza di firma digitale in una dichiarazione sottoscritta sul cartaceo: va disposta l’esclusione ?

Deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara basata sull’assenza della firma digitale in una dichiarazione comunque sottoscritta sul cartaceo, convertito in pdf, e corredata da documento di identità.
La firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto.
Tanto chiarito, il documento privo di firma digitale – redatto in forma analogica ma comunque sottoscritto, corredato da copia della carta di identità e trasformato in pdf può ritenersi conforme al combinato disposto degli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, d.P.R. n. 445 del 2000 e 65, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 82 del 2005.
Dalle prime disposizioni si inferisce il comprovato rispetto del regime giuridico in materia di autocertificazione, mentre la seconda norma menzionata – prevista nel codice dell’amministrazione digitale – consente l’inoltro per via telematica alle p.a. delle dichiarazioni se, in alternativa alla firma digitale, sono “… sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità” (sul punto, TAR Catanzaro, 29.06.2018 n. 1291).

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