Ed invero, in forza del noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, la questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata risolta mediante la predisposizione di uno schema articolato in momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta”, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2° comma, del D.Lgs. n. 50/2016.
Alla stregua di tali rilievi, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è così modulata:
a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016;
b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016, ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;
c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale, fino al momento in cui è consentito l’accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (sempreché pertanto l’istanza di accesso sia proposta nei quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione);
d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (ex multis Cons. Stato Sez. V, 05/04/2022, n. 2525, Cons. Stato Sez. V, 19/01/2021, n. 575).
Non può peraltro condividersi l’assunto delle appellate, secondo cui dai quarantacinque giorni complessivi debbano essere sottratti i giorni – nel caso di specie sei – che l’impresa ha atteso per effettuare l’accesso, in quanto, diversamente, si lascerebbe il concorrente arbitro di determinare ad libitum la decorrenza del termine. Si tratta di un’argomentazione non certo irrilevante, nel calcolare il dies a quo per la decorrenza del termine per impugnare nel caso di accesso agli atti di gara, ma la tesi della c.d. “sottrazione dei giorni” sostenuta dalle appellate non è un portato necessario dei principî affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 e non appare del tutto compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (art. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, come evidenziato di recente da Consiglio di Stato sez. III, 15/03/2022, n.1792.
Secondo tale pronuncia, del tutto condivisibile, “sostenere infatti che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare, mentre, va qui ricordato, la stessa amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti, al di là dell’eventuale superamento di questo termine per condotte dilatorie od ostruzionistiche. Sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, il termine a disposizione del privato per esercitare il proprio diritto d’accesso era stato fissato espressamente dal legislatore in 10 giorni (cfr. art. 79, comma 5-quater, del d. lgs. n. 163 del 2006. Vero è che tale disposizione non è stata riprodotta nell’attuale codice dei contratti pubblici, ma altrettanto vero è che la Corte costituzionale ha da ultimo evidenziato come un’interpretazione conforme al contesto logico-giuridico di riferimento conduca a ritenere che la dilazione temporale del termine per la proposizione del ricorso sia “correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici (e, in precedenza, ai dieci giorni indicati invece dall’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici)” (Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204)….Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “sottrazione dei giorni” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità”.
6. Per il consolidato orientamento, riaffermato, peraltro, anche recentemente dalla sentenza n. 4796 del 13 giugno 2022 di questo Consiglio di Stato, l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende, invece, ad eliminare un ostacolo materiale frappostosi tra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, sempre che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio (v. anche, inter multas, Cons. St., sez. III, 13 maggio 2015, n. 2394). […]
9. Altrettanto inammissibile per le ragioni dinanzi esposte è l’ulteriore profilo di doglianza di revocazione, con il quale si lamenta, ancora, che la sentenza impugnata sarebbe affetta da errore di fatto revocatorio perché avrebbe trascurato a causa dell’errore di fatto, la nuova documentazione prodotta – tra cui la perizia tecnica recentemente depositata – che ben avrebbe potuto essere autonomamente esaminata dal Collegio; dovendosi ritenere, come condivisibilmente rimarcato dalla difesa dell’Azienda sanitaria nella memoria depositata in data 30 giugno 2022 che, in sede di giudizio revocatorio non possono essere dal collegio autonomamente apprezzati nuovi documenti che non hanno trovato ingresso nei precedenti gradi di giudizio, stante il rimedio eccezionale del giudizio revocatorio, che non si presta ad essere trasformato in un terzo grado di giudizio (v. anche, inter multas, Cons. St., sez. III, 13 maggio 2015, n. 2394).
Piano nazionale di ripresa e resilienza PNRR – Fondi – Infrastruttura strategica – Opera esistente – Variante – Ampia discrezionalità – Sindacato giurisdizionale – Limiti
L’individuazione del tracciato di un’opera pubblica, tanto più se strategica, rientra in una discrezionalità assai ampia dell’Amministrazione, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per macroscopica illogicità.
Quando si tratta di intervenire su un’opera che già esiste (il tracciato originario) e si tratta nello specifico di provvedere al completamento di lavori già avanzati, l’esistenza di alternative progettuali o di localizzazione ad un’infrastruttura strategica va vista in relazione al caso concreto; pertanto, le alternative possibili non sono libere, ma, di contro, limitate dall’esistente.
Piano nazionale di ripresa e resilienza PNRR – Fondi – Art. 3 del d.l. n. 85/2022 – Fasi non concluse dei procedimenti in corso – Applicazione – C.P.P. – Norme applicabili
Processo amministrativo – Rito PNRR – Artt. 119, comma 2 e 120, commi 9 e 10, c.p.a. – Applicabilità
In assenza di una diversa disposizione transitoria e non attenendo agli aspetti della giurisdizione o della competenza, l’art. 3 del d.l. n. 85/2022 si applica anche alle fasi non concluse dei procedimenti in corso riguardanti “interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR”.
Ai sensi dell’art. 3, comma 5, del d.l. n. 85/2022, alle controversie sul PNRR si applicano gli artt. 119, comma 2 e 120, commi 9 e 10, c.p.a., inerenti al dimezzamento dei termini, al termine di deposito della sentenza ed alla redazione della sentenza nella forma semplificata.
In Gazzetta Ufficiale n. 157 del 7 luglio 2022 è stato pubblicato il Decreto Legge 7 luglio 2022, n. 85 recante “Disposizioni urgenti in materia di concessioni e infrastrutture autostradali e per l’accelerazione dei giudizi amministrativi relativi a opere o interventi finanziati con il Piano nazionale di ripresa e resilienza”.
Art. 3
Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR
1. Al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano
nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), qualora risulti anche sulla
base di quanto rappresentato dalle amministrazioni o dalle altre
parti del giudizio che il ricorso ha ad oggetto qualsiasi procedura
amministrativa che riguardi interventi finanziati in tutto o in parte
con le risorse previste dal PNRR, in caso di accoglimento della
istanza cautelare, il tribunale amministrativo regionale, con la
medesima ordinanza, fissa la data di discussione del merito alla
prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni
dalla data di deposito dell'ordinanza, disponendo altresi' il
deposito dei documenti necessari e l'acquisizione delle eventuali
altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell'istanza cautelare da
parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di
Stato riformi l'ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello e'
trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione
dell'udienza di merito. In tale ipotesi, si applica il primo periodo
del presente comma e il termine di trenta giorni decorre dalla data
di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del tribunale
amministrativo regionale, che ne da' avviso alle parti. Nel caso in
cui l'udienza di merito non si svolga entro i termini previsti dal
presente comma, la misura cautelare perde efficacia, anche qualora
sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte
della pubblica amministrazione.
2. Nella decisione cautelare e nel provvedimento di fissazione
dell'udienza di merito, il giudice motiva espressamente sulla
compatibilita' della misura e della data dell'udienza con il rispetto
dei termini previsti dal PNRR.
3. Le pubbliche amministrazioni sono tenute a rappresentare che il
ricorso ha ad oggetto una procedura amministrativa che riguarda
interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal
PNRR.
4. Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente
articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi
previsti nel PNRR, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera l), del
decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni,
dalla legge 29 luglio 2021, n. 109, per le quali si osservano le
disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione
presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato. Si applica l'articolo
49 del codice del processo amministrativo, di cui al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
5. Ai procedimenti disciplinati dal presente articolo si applicano,
in ogni caso, gli articoli 119, secondo comma, e 120, nono comma, del
codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104.
6. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nei
giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo.
7. All'articolo 48, comma 4, del decreto-legge 31 maggio 2021, n.
77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n.
109:
a) dopo le parole «di cui al comma 1» sono aggiunte le seguenti:
«e nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione,
autorizzazione, approvazione e realizzazione delle opere finanziate
in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e relative
attivita' di espropriazione, occupazione e di asservimento, nonche'
in qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi
finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR»;
b) dopo le parole «al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.»
sono aggiunte le seguenti: «In sede di pronuncia del provvedimento
cautelare si tiene conto della coerenza della misura adottata con la
realizzazione degli obiettivi e il rispetto dei tempi di attuazione
del PNRR.».
8. Nelle ipotesi in cui, prima della data di entrata in vigore del
presente decreto, la misura cautelare sia gia' stata concessa,
qualora il ricorso abbia ad oggetto qualsiasi procedura
amministrativa che riguardi opere o interventi finanziati in tutto o
in parte con le risorse previste dal PNRR, l'udienza per la
discussione del merito e' anticipata d'ufficio entro il termine del
comma 1. In tale ipotesi si applicano le ulteriori disposizioni
contenute nel presente articolo.
8.2. Si premette che, sui profili relativi al momento iniziale del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, questo Consiglio ha statuito che “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016” e che “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12).
8.2.1. Il dictum è stato ulteriormente puntualizzato in successive e recenti pronunce nelle quali si è chiarito, in particolare, che, in base ai principi sanciti dall’Adunanza plenaria, “l’interessato non può essere onerato di un ricorso al buio, da proporre comunque entro il termine di decadenza anche quando non vi siano in quel momento vizi ravvisabili negli atti di gara” e, tuttavia, la medesima fondamentale pronuncia “Non dice però che alla regola generale per cui i vizi dell’atto amministrativo si devono far valere nel termine di decadenza vi sia un’eccezione, ovvero, in ipotesi, che, una volta individuato un vizio che si può immediatamente far valere con un ricorso principale, come avvenuto nel caso di specie, si possa essere rimessi in termini per il ricorso principale stesso dalla successiva scoperta di vizi ulteriori, che invece si devono far valere con motivi aggiunti” (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 2 novembre 2021, n. 7292).
8.3. L’impostazione esegetica in esame risulta confermata dalla Corte costituzionale, la quale pronunciandosi sulla legittimità costituzionale dell’art. 120 c.p.a., ha evidenziato che il termine per la proposizione dei motivi aggiunti decorre non dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione, ma, quanto ai vizi non percepibili in precedenza, dal momento dell’effettiva conoscenza degli atti di gara.
8.3.1. Per la Corte costituzionale l’art. 120, comma 5, c.p.a. “è compatibile con un’interpretazione, come quella da ultimo seguita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo la quale il dies a quo per proporre il ricorso principale ed i motivi aggiunti decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione (salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura, ed estranee al presente incidente di legittimità costituzionale), fermo il già descritto meccanismo di dilazione temporale per denunciare i vizi che emergano a seguito dell’accesso agli atti di gara”.
8.3.2. La Corte costituzionale, per quel che qui interessa, ha puntualizzato che sono “salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura” e ha altresì affiancato alla “data in cui [la parte che intende agire in giudizio] ha preso conoscenza…” dell’atto o del provvedimento ritenuto illegittimo e lesivo, anche quella in cui “avrebbe potuto prendere conoscenza usando l’ordinaria diligenza” (Corte costituzionale, sentenza 28 ottobre 2021, n. 204).
8.4. Principi analoghi si traggono anche in ambito sovranazionale dalle sentenze della Corte di giustizia, la quale ha, a sua volta, affermato che il diritto euro-unitaria nella materia degli appalti pubblici “esige che il termine per proporre ricorso decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della illegittimità che intende denunciare” (Corte di giustizia dell’Unione europea, 28 gennaio 2010, C-406/08, Uniplex).
8.5. In base ai principi passati in rassegna, risulta evidente come rilevi, per valutare la tempestività del ricorso di primo grado, la possibilità per la società ricorrente di venire a conoscenza dei vizi di legittimità dedotti avverso gli atti endoprocedimentali relativi alla qualificazione tecnica della società aggiudicataria in un momento anteriore rispetto a quella nel quale si è consentito l’accesso agli atti e si è ostesa la documentazione domandata.
8.5.1. In proposito, il Collegio evidenzia che, testualmente, il verbale della seduta di gara del 14 luglio 2021 indica fra la documentazione della società risultata aggiudicataria controllata durante quella seduta quella denominata “1.8.7 Dichiarazione realizzazione negli ultimi tre anni (contratti di subappalto e relativa documentazione contabile)”, consistente, per l’appunto, nei contratti con i quali l’aggiudicataria intendeva comprovare i requisiti richiesti dalla lex specialis.
8.5.2. Sempre testualmente, il medesimo verbale indica che “Il SEGGIO, presa visione dei documenti pervenuti sulla piattaforma telematica, resa la consultazione degli stessi possibile alle imprese partecipanti, ritiene di sospendere la seduta alle ore 10:50 per poter visionare in maniera approfondita tutta la documentazione caricata dagli operatori economici”, chiarendo così che la documentazione era a disposizione delle parti.
8.5.3. Invero, al riguardo, la società -OMISSIS-, ricorrente in primo grado e odierna appellata, rappresenta, nella sua memoria del 10 gennaio 2022, che “mette conto stigmatizzare con assoluta chiarezza la falsità o, in ogni caso, la capziosità dell’argomento sostenuto da GESESA secondo cui ‘tutta la documentazione di gara, comprese le varie comunicazioni, inviate via pec ai partecipanti e a loro dirette, sono state sempre disponibili sul portale di -OMISSIS- e quindi facilmente conoscibili da parte di -OMISSIS-”.
8.5.4. Tuttavia, in proposito, questo Collegio rileva che il verbale delle sedute delle c.d. gare di appalto, in ordine ai fatti in esso riportati, va qualificato come “atto pubblico” e, come tale, esso è fidefacente fino a querela di falso ai sensi degli artt. 2699 e 2700 c.c. (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351).
8.6. Da quanto sin qui evidenziato, consegue che la società ricorrente avrebbe potuto (o meglio dovuto) prendere conoscenza della documentazione comprovante la violazione della lex specialis, usando l’ordinaria diligenza, già a partire dalla seduta di gara del 14 luglio 2021, prendendo parte alla relativa seduta e consultando la documentazione depositata dalla concorrente.
8.7. Già in un precedente di questa sezione, si è avuto modo di stabilire che la concorrente abbia l’onere di partecipazione alle sedute della gara di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768, §§ da 20 a 22.1.).
8.8. Le esigenze di snellimento e tempestività delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, cristallizzate nella disciplina del codice dei contratti pubblici (cfr. art. 30 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) e in quella relativa ai rimedi giurisdizionali (cfr. art. 120 c.p.a.), non gravano soltanto sulla amministrazione procedente o sull’autorità giudiziaria chiamata a conoscere del relativo contenzioso, dovendosi invece, in attuazione del dovere di solidarietà economica gravante su ciascun consociato (art. 2 Cost.), ritenerle estese anche agli operatori economici partecipanti alle procedure di evidenza pubblica.
Passando ad esaminare il merito della proposta azione, occorre, preliminarmente, farsi carico di valutare l’ammissibilità dell’azione di accertamento e di condanna spiegata dalla società ricorrente, involgente il riconoscimento in suo favore del compenso revisionale nell’ambito di un appalto di servizi.
Ebbene, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo, alla luce dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del c.p.a. che devolve “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie… relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”. L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.
Né a conclusioni diverse può pervenirsi sulla base del recente arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui “In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l’ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del “quantum debeatur”, incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo (benché le parti controvertano nell’interpretazione della clausola quanto al secondo profilo). È di tutta evidenza che in tale fattispecie la controversia concerne l’espletamento da parte dell’appaltatore di una prestazione già puntualmente convenuta e disciplinata (anche in ordine al quantum) con il contratto, con la conseguenza che essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria”. In tali ipotesi la domanda rinviene la sua ragione nel contratto, in relazione al quale la P.A. si trova in una situazione paritetica e, concernendo la controversia un diritto soggettivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., sez. un., n. 14559 del 2015, in motivazione; n. 6595 del 2009)” (in tal senso, l’ordinanza del 1° febbraio 2019, n. 3160; nonché, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 1949/2019 e n. 566/2019, nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 764/2019).
L’eccezione di inammissibilità avanzata dall’Amministrazione è superabile. In forza dell’autorevole pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico.
Sulla base di questa premessa, la Sezione ritiene di dare seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033, e da ultimo Cons. Stato, III, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284).
Nel caso di specie l’appellante ha fornito, anche sulla base di una perizia giurata asseverata, elementi di prova in tal senso, e tanto basta a rendere ammissibile l’impugnativa. L’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato. Da un esame degli atti e dell’evoluzione della vicenda contenziosa, può dirsi che l’appellante sia riuscito nella prova della quale si è or ora fatto cenno.
[…] Inoltre, non può sottacersi che la conferma della bontà della tesi sostenuta dall’appellante è pure arrivata ex post dal mercato, posto che nessun operatore ha inteso fare domanda di partecipazione alla gara, evidentemente valutando l’appalto come non economicamente sostenibile. Conclusione, quest’ultima, che pur non essendo certificata o certificabile, appare al Collegio del tutto verosimile secondo l’id quod plerumque accidit, alla luce della diffusa presenza di operatori economici in linea di massima interessati alla partecipazione di gare nel settore del trasporto sanitario d’urgenza, e alla mancata dimostrazione della sussistenza di ragioni in via generale impeditive della partecipazione, diverse dal fattore prezzo stigmatizzato dall’appellante.
Da rigettare infine è anche la censura riferita al capo della sentenza che ha ritenuto non legato da un nesso di causalità con il comportamento della stazione appaltante il danno da perdita di chance lamentato per la mancata partecipazione ad altre procedure di gara.
Al riguardo va precisato che secondo la costante giurisprudenza in materia “la risarcibilità della “chance” di aggiudicazione è ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la “chance” di ottenere l’utilità perduta resti nel novero della mera possibilità (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 23 giugno 15 n. 3147); pertanto “per ottenere il risarcimento del danno anche per perdita di una “chance” è, comunque, necessario che il danneggiato dimostri, seppur presuntivamente ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta” (TAR Lazio, Sez. I, 6 novembre 2019, n.12735 confermata da Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6465; Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2018, n.4225; Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2018, n. 2907 e Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 762 ove si evidenzia che, ai fini della risarcibilità della chance perduta, “il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile, presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile; in particolare, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative”; Cons. Stato Sez. V Sent., 30/06/2015, n. 3249 secondo cui “In relazione al risarcimento del danno da perdita di chance derivante dalla mancata partecipazione a procedure di gara indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici il ricorrente (danneggiato) ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile”).
Ed invero come chiarito anche da ultimo da Cons. giust. amm. Sicilia, 15 ottobre 2020, n. 914 “ai fini della risarcibilità di una perdita di chance la giurisprudenza insegna, infatti, che la relativa tecnica risarcitoria garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se la chance abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato; e che in caso di mera “possibilità” vi è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (C.d.S., sez. V, 15 novembre 2019, n. 7845; IV, 23 settembre 2019, n. 6319; III, 27 novembre 2017, n. 5559); l’accoglimento della relativa domanda esige, pertanto, che sia stata fornita la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, ma non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (Cass. civ., Sez. I, 13 aprile 2017, n. 9571; Sez. lavoro, 11 ottobre 2017, n. 23862)”.
Il ricorrente, gestore uscente del servizio posto a gara, con un primo ordine di censure lamenta che la stima dei costi della manodopera effettuata dalla stazione appaltante sarebbe troppo bassa e che l’offerta economica della controinteressata sarebbe palesemente inadeguata a garantire il servizio in quanto reca una previsione di un monte ore annuo di lavoro (11.431,20 ore) largamente insufficiente.
Quanto al primo profilo i resistenti hanno eccepito l’inammissibilità della censura in quanto il bando non è stato per questa parte tempestivamente impugnato.
L’eccezione è fondata.
Osserva, infatti, il Collegio che il ricorrente avrebbe dovuto immediatamente impugnare il bando nella parte in cui ha previsto dei costi della manodopera ritenuti insufficienti a consentire la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile. Tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano, infatti, anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi (cfr. C.d.S. n. 8014/2019 e, di recente, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1559/2021 che ha ritenuto ammissibile l’impugnazione del bando e della legge di gara da parte di un operatore non partecipante alla procedura per contestare l’incongrua determinazione della base d’asta tale da rendere il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente).
D’altra parte, come argomentato dai resistenti, il ricorrente ha comunque presentato una sua offerta il che costituisce indice della astratta remuneratività delle condizioni di gara.
Va poi rimarcato che rispetto alla stima dei costi della manodopera effettuati dalla stazione appaltante la controinteressata si è discostata solo dello 0,8 per cento e nel complesso l’offerta non aveva i requisiti per essere considerata anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3 del d.lg. n. 50/2016 (circostanza questa pacifica e non contestata).
In tema di decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione di una gara d’appalto, quanto affermato dall’Adunanza plenaria n. 12 del 2 luglio 2020 non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall’impresa per formulare l’istanza di accesso. Tale tesi non pare del tutto compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (arti. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo col porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a., gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare (laddove la stessa amministrazione, ai sensi del ricordato art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti).
Sebbene il nuovo codice degli appalti del 2016, in tema di accesso agli atti di gara, non abbia riprodotto la previsione del previgente art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che assegnava al concorrente per proporre l’istanza di accesso dieci giorni a decorrere dalla ricezione delle comunicazioni di legge da parte della stazione appaltante, l’attuale disciplina deve ritenersi in continuità con quella precedente, non essendo da un lato consentito attraverso l’istanza di accesso differire ad libitum la decorrenza del termine di impugnazione, e per altro verso dovendo coniugarsi la finalità acceleratoria delle norme in tema di contenzioso sui contratti pubblici con l’esigenza di tutela del concorrente il quale abbia esercitato l’ordinaria diligenza nel chiedere l’accesso anche in relazione al termine assegnato all’amministrazione per provvedere.
Dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare, mentre, va qui ricordato, la stessa amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti, al di là dell’eventuale superamento di questo termine per condotte dilatorie od ostruzionistiche. Sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, il termine a disposizione del privato per esercitare il proprio diritto d’accesso era stato fissato espressamente dal legislatore in 10 giorni (cfr. art. 79, comma 5-quater, del d.lgs. n. 163 del 2006). Vero è che tale disposizione non è stata riprodotta nell’attuale codice dei contratti pubblici, ma altrettanto vero è che la Corte costituzionale ha da ultimo evidenziato come un’interpretazione conforme al contesto logico-giuridico di riferimento conduca a ritenere che la dilazione temporale del termine per la proposizione del ricorso sia «correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici (e, in precedenza, ai dieci giorni indicati invece dall’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici)» (Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204). Esiste dunque piena continuità tra i due regimi normativi e l’istanza di accesso presentata dall’odierna appellata risulta tempestiva avuto riguardo ad entrambi.
Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “sottrazione dei giorni” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità.
La Sezione non ignora che, in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria, esista un orientamento più rigoroso in questa materia (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127), secondo cui più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre «quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione» e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione, ma nondimeno ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo («immediatamente e comunque entro quindici giorni»: art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016), senza sottrarre questi pochi giorni (nel caso di specie appena sei), invero già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell’ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara.
In mancanza di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, il ricorso introduttivo del giudizio è tempestivo anche se proposto oltre il termine di legge, non risultando idonea la sola pubblicazione nel sito istituzionale della stazione appaltante a far decorrere il termine di impugnazione.
Il Giudice Amministrativo si è pronunciato in ordine alla tempestività del ricorso contenente la domanda di annullamento del bando di gara non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, interpretando, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 marzo 2015, C-538/13), l’art. 120 comma 2 c.p.a., in base al quale l’impugnazione della lex specialis decorre dalla pubblicazione della stessa o, in mancanza di pubblicità della medesima, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.
Nel caso di applicazione del disposto dell’art. 36, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (in ambito nazionale, così come previsti dall’art. 73, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016) decorrono dalla pubblicazione nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori, mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.
Nello stesso senso depongono le ulteriori norme che disciplinano la pubblicazione dei bandi di gara e, in particolare, l’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e l’art. 2 comma 1 d.m. 2 dicembre 2016, adottato ai sensi dell’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Ciò in quanto, non essendo ancora funzionante la piattaforma ANAC, è vigente la prescrizione di cui al comma 6 dell’art. 2, d.m. 2 dicembre 2016, in forza della quale solo con riferimento alle gare relative a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici della pubblicazione sono fatti decorrere dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune, decorrendo negli altri casi dalla pubblicazione in Gazzetta ufficiale.
Né si attaglia al caso di specie il richiamo alla statuizione dell’Adunanza plenaria, che, decidendo in merito alla diversa fattispecie dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ha menzionato in termini generali l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la pubblicazione degli atti di gara sul profilo del committente, ritenendo che detta pubblicazione sia idonea a far decorrere il termine di impugnazione (2 luglio 2020, n. 12), in quanto l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 fa espressamente salvi gli atti a cui si applica l’art. 73, comma 5, che sono rappresentati appunto dai bandi di gara.
L’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro.
«Rinvio pregiudiziale – Articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE – Obbligo degli Stati membri di stabilire i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione – Appalti pubblici – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1, paragrafi 1 e 3 – Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di uno Stato membro che, in violazione della giurisprudenza della Corte, dichiara irricevibile il ricorso di un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico – Mancanza di rimedi giurisdizionali avverso tale sentenza dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di tale Stato membro – Principi di effettività e di equivalenza»
Nella causa C‑497/20,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Corte suprema di cassazione (Italia), con ordinanza del 7 luglio 2020, pervenuta in cancelleria il 30 settembre 2020, nel procedimento
Randstad Italia SpA
contro
Umana SpA,
Azienda USL Valle d’Aosta,
IN. VA SpA,
Synergie Italia agenzia per il lavoro SpA,
LA CORTE (Grande Sezione),
composta da K. Lenaerts, presidente, L. Bay Larsen, vicepresidente, A. Arabadjiev, C. Lycourgos (relatore), E. Regan, I. Jarukaitis, N. Jääskinen, I. Ziemele e J. Passer, presidenti di sezione, M. Ilešič, J.‑C. Bonichot, T. von Danwitz, M. Safjan, A. Kumin e N. Wahl, giudici,
avvocato generale: G. Hogan
cancelliere: C. Di Bella, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 6 luglio 2021,
considerate le osservazioni presentate:
–
per la Randstad Italia SpA, da M. Brugnoletti e S.D. Tomaselli, avvocati;
–
per la Umana SpA, da F. Bertoldi, avvocato;
–
per l’Azienda USL Valle d’Aosta, da F. Dal Piaz e P. Borioni, avvocati;
–
per la Synergie Italia agenzia per il Lavoro SpA, da A.M. Balestreri, avvocato;
–
per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Fiorentino e P. Gentili, avvocati dello Stato;
–
per la Commissione europea, da F. Erlbacher, P. Stancanelli, P.J.O. Van Nuffel e G. Gattinara, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 9 settembre 2021,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1
La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 3, e dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché dell’articolo 2, paragrafi 1 e 2, e dell’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), e sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (GU 2014, L 94, pag. 1) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che vede contrapposte, da un lato, la Randstad Italia SpA (in prosieguo: la «Randstad») e, dall’altro, la Umana SpA, l’Azienda USL Valle d’Aosta (Italia) (in prosieguo: l’«USL»), la IN. VA SpA e la Synergie Italia agenzia per il Lavoro SpA (in prosieguo: la «Synergie») in ordine, da un lato, all’esclusione della Randstad da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e, dall’altro, alla regolarità di detta procedura.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3
L’articolo 1 della direttiva 89/665, rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», così dispone:
«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio[, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 e 37 di tale direttiva.
La presente direttiva si applica anche alle concessioni aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici, di cui alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio[, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag.1)], a meno che tali concessioni siano escluse a norma degli articoli 10, 11, 12, 17 e 25 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori e di servizi e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2014/24] o dalla direttiva [2014/23], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.
(…)
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
(…)».
4
L’articolo 2 di tale direttiva, rubricato «Requisiti per le procedure di ricorso», al suo paragrafo 1 prevede quanto segue:
«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:
a)
prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice;
b)
annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c)
accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione».
5
Ai sensi dell’articolo 2 bis di detta direttiva, rubricato «Termine sospensivo»:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché i soggetti di cui all’articolo 1, paragrafo 3, dispongano di termini tali da garantire ricorsi efficaci avverso le decisioni di aggiudicazione di un appalto prese dalle amministrazioni aggiudicatrici adottando le disposizioni necessarie nel rispetto delle condizioni minime di cui al paragrafo 2 del presente articolo e all’articolo 2 quater.
2. La conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva [2014/24] o dalla direttiva [2014/23] non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo a quello in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, prima dello scadere di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto.
Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso.
I candidati sono considerati interessati se l’amministrazione aggiudicatrice non ha messo a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda prima della notifica della decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti interessati.
La comunicazione della decisione di aggiudicazione ad ogni offerente e candidato interessato è accompagnata da:
–
una relazione sintetica dei motivi pertinenti (…), e
–
una precisa indicazione del termine sospensivo esatto applicabile (…)».
Diritto italiano
6
L’ottavo comma dell’articolo 111 della Costituzione così dispone:
«Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».
7
L’articolo 360, primo comma, del codice di procedura civile prevede quanto segue:
«Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione: 1) per motivi attinenti alla giurisdizione; (…)».
8
Ai sensi dell’articolo 362, primo e secondo comma, del codice di procedura civile:
«Possono essere impugnate con ricorso per cassazione (…) le decisioni in grado d’appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso.
Possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione: 1) i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra questi e i giudici ordinari; 2) i conflitti negativi di attribuzione tra la pubblica amministrazione e il giudice ordinario».
9
L’articolo 6, paragrafo 1, del codice del processo amministrativo stabilisce quanto segue:
«Il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa».
10
L’articolo 110 del codice del processo amministrativo così dispone:
«Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
11
Il 13 dicembre 2017 l’USL ha indetto una procedura di gara per un appalto pubblico di un valore di circa EUR 12000000 da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di individuare un’agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione temporanea di personale.
12
Era prevista una «soglia di sbarramento» per le offerte tecniche, fissata a 48 punti, con esclusione degli offerenti che avessero conseguito un punteggio inferiore.
13
Alla procedura hanno partecipato otto offerenti, tra i quali la Randstad, la GI Group Spa e il raggruppamento temporaneo formato dalla Synergie e dalla Umana (in prosieguo: il «raggruppamento Synergie-Umana»).
14
Il 3 ottobre 2018 la commissione di gara, dopo aver valutato le offerte tecniche, ha ammesso alla fase successiva, relativa alla valutazione economica delle offerte, la GI Group e il raggruppamento Synergie-Umana. La Randstad, classificata al terzo posto al termine della valutazione delle offerte tecniche, è stata esclusa perché la sua offerta tecnica aveva ottenuto un punteggio inferiore a quello corrispondente alla soglia di sbarramento.
15
Il 6 novembre 2018 la gara è stata aggiudicata al raggruppamento Synergie-Umana.
16
La Randstad ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta (Italia) diretto a contestare, da un lato, la propria esclusione dalla procedura di gara e, dall’altro, la regolarità di tale procedura. Il suo ricorso verteva, infatti, non solo sulla suddetta esclusione, ma anche sull’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento Synergie-Umana.
17
A sostegno del suo ricorso, la Randstad deduceva, tra l’altro, la mancata suddivisione della gara in lotti, l’inadeguata determinazione dei criteri di valutazione e l’illegittima nomina della commissione di gara. L’USL e il raggruppamento Synergie-Umana eccepivano l’inammissibilità dei motivi con cui la Randstad contestava la regolarità della gara. La Randstad sarebbe priva di legittimazione a proporre tali motivi, essendo stata esclusa da detta gara.
18
Con sentenza del 15 marzo 2019, il Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta ha rigettato tale eccezione di inammissibilità. Dal momento che la Randstad aveva legittimamente partecipato alla gara e ne era stata esclusa a causa della valutazione negativa della sua offerta tecnica, tale impresa, ad avviso di quest’ultimo giudice, era legittimata a contestare l’esito della gara sotto ogni suo profilo. Nel merito, tuttavia, detto giudice ha respinto tutti i motivi dedotti dalla Randstad e, di conseguenza, il ricorso nel suo insieme.
19
Contro tale sentenza la Randstad ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, ribadendo i motivi già dedotti in primo grado. La Synergie e la Umana hanno proposto appello in via incidentale, contestando al Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta di aver dichiarato ammissibili i motivi con cui la Randstad contestava la regolarità della procedura e, quindi, l’aggiudicazione in cui quest’ultima è sfociata.
20
Con sentenza del 7 agosto 2019 (in prosieguo: la «sentenza del Consiglio di Stato»), il Consiglio di Stato ha respinto nel merito il motivo d’appello con cui la Randstad contestava il punteggio attribuito alla sua offerta tecnica. Inoltre, accogliendo gli appelli della Synergie e della Umana proposti in via incidentale, detto giudice, con tale sentenza, ha riformato la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta aveva dichiarato ammissibili e quindi valutato nel merito i motivi dedotti dalla Randstad per contestare la regolarità della procedura.
21
A sostegno della sua decisione, il Consiglio di Stato ha dichiarato segnatamente che la Randstad, «essendo stata esclusa dalla gara per non aver superato la “prova di resistenza” della soglia minima di punteggio dell’offerta tecnica tramite il confronto a coppie, e non essendo riuscita a dimostrare l’illegittimità della gara quanto all’attribuzione del predetto punteggio, rimane (…) priva non solo del titolo a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestare gli esiti sotto altri profili, giacché diviene portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara».
22
La Randstad ha impugnato la sentenza del Consiglio di Stato dinanzi alla Corte suprema di cassazione (Italia), giudice del rinvio. Essa sostiene che il Consiglio di Stato ha violato il suo diritto a un ricorso effettivo, sancito segnatamente dall’articolo 1 della direttiva 89/665. A tal riguardo, la Randstad fa riferimento alle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), nonché del 5 settembre 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675).
23
Secondo la Randstad, il motivo vertente sulla violazione del diritto a un ricorso effettivo è uno dei motivi inerenti alla «giurisdizione» per i quali l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione prevede che sia ammesso il ricorso in cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato.
24
Le altre parti nel procedimento principale sostengono che detto ricorso per cassazione non solo è infondato, ma è anche inammissibile. Quest’ultimo riguarderebbe la legittimità della valutazione effettuata dal Consiglio di Stato e non verterebbe quindi sulla questione inerente alla giurisdizione dei giudici amministrativi.
25
Secondo il giudice del rinvio, il rifiuto del Consiglio di Stato di esaminare, in un caso come quello di cui trattasi nel procedimento principale, i motivi vertenti sull’irregolarità della procedura di gara, viola il diritto a un ricorso effettivo ai sensi del diritto dell’Unione.
26
Secondo detto giudice, è necessario, affinché siano salvaguardate l’uniformità e l’effettività del diritto dell’Unione, che possa essere proposto un ricorso per cassazione avverso una siffatta sentenza del Consiglio di Stato, sulla base dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione. Infatti, un tale ricorso per cassazione costituirebbe l’estremo rimedio giurisdizionale per evitare il passaggio in giudicato di una sentenza del Consiglio di Stato che sia contraria al diritto dell’Unione.
27
A tal riguardo, il giudice del rinvio ritiene che, quando il Consiglio di Stato effettua un’applicazione o un’interpretazione di disposizioni nazionali che risulti incompatibile con le disposizioni del diritto dell’Unione, come interpretate dalla Corte, esso eserciti un potere giurisdizionale di cui è privo. In realtà, eserciterebbe in tal caso un potere di produzione normativa che non rientrerebbe nemmeno nella competenza del legislatore nazionale. Ciò costituirebbe un difetto di giurisdizione che dovrebbe poter essere impugnabile.
28
Ciò posto, il giudice del rinvio rileva che dalla sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale (Italia), del 18 gennaio 2018, relativa all’interpretazione dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione (ECLI:IT:COST:2018:6; in prosieguo: la «sentenza n. 6/2018»), risulta che, allo stato attuale del diritto costituzionale italiano, non è ammissibile equiparare un motivo vertente su una violazione del diritto dell’Unione a un motivo inerente alla «giurisdizione», ai sensi del citato articolo 111, ottavo comma, della Costituzione.
29
In applicazione di detta sentenza, infatti, l’eccesso di potere giudiziario, denunziabile con il ricorso alla Corte suprema di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, riguarda esclusivamente due tipi di situazioni. Da un lato, un tale ricorso potrebbe essere proposto in caso di difetto assoluto di giurisdizione, ossia qualora il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale. Dall’altro, un ricorso avente ad oggetto l’eccesso di potere giudiziario potrebbe essere proposto nei casi di difetto relativo di giurisdizione, laddove il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione su una materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici.
30
Il giudice del rinvio considera che, se dovesse conformarsi a tale interpretazione dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, dovrebbe dichiarare inammissibile il ricorso per cassazione della Randstad. Egli ritiene, tuttavia, che detta interpretazione sia incompatibile con il diritto a un ricorso effettivo, ai sensi del diritto dell’Unione. Se così fosse, sarebbe opportuno discostarsi dagli orientamenti della sentenza n. 6/2018 ed esaminare il merito del ricorso per cassazione della Randstad.
31
Tale giudice afferma che, secondo l’orientamento consolidato delle proprie Sezioni Unite prima della sentenza n. 6/2018, in sede di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo dei limiti esterni della «giurisdizione», ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, si estendeva ai casi di radicale stravolgimento del diritto tali da ridondare in denegata giustizia, quali l’applicazione di una regola processuale interna in modo incompatibile con il diritto a un ricorso effettivo conferito dal diritto dell’Unione.
32
Il giudice del rinvio chiede, pertanto, che la Corte si pronunci sulla questione se il diritto a un ricorso effettivo, quale sancito, in particolare, dall’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE e dall’articolo 47, primo comma, della Carta, osti all’impossibilità, derivante segnatamente dall’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, come interpretato dalla sentenza n. 6/2018, di dedurre in giudizio, nell’ambito di un ricorso per cassazione proposto avverso una sentenza del Consiglio di Stato, motivi vertenti su una violazione del diritto dell’Unione.
33
Inoltre, poiché nel procedimento principale il Consiglio di Stato ha omesso di chiedere alla Corte se siano rilevanti nel caso di specie le sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199) e del 5 settembre 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), invocate dalla Randstad, sarebbe necessario che il giudice del rinvio, nell’ambito del ricorso per cassazione proposto da tale impresa, possa sottoporre tale questione alla Corte.
34
In tale contesto, la Corte suprema di cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo 1, TUE e 2, paragrafi 1 e 2, e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’articolo 47 della [Carta], ostino ad una prassi interpretativa come quella concernente gli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma (…), e 362 primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice del processo amministrativo – nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per “motivi inerenti alla giurisdizione” – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale [n. 6/2018] (…) che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione, sotto il profilo del cosiddetto “difetto di potere giurisdizionale”, non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della [Corte], in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea (nella specie, in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto, con l’effetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della [Corte], tenuto conto dei limiti alla “autonomia procedurale” degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali.
2)
Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo 1, TUE e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’articolo 47 della [Carta], ostino alla interpretazione e applicazione degli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma (…), e 362, primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice [del] processo amministrativo, quale si evince dalla prassi giurisprudenziale nazionale, secondo la quale il ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite [della Corte suprema di cassazione] per “motivi inerenti alla giurisdizione”, sotto il profilo del cosiddetto “difetto di potere giurisdizionale”, non sia proponibile come mezzo di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato che, decidendo controversie su questioni concernenti l’applicazione del diritto dell’Unione, omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale alla [Corte], in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da essa tassativamente indicate [a partire dalla sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., (238/81, EU:C:1982:335)], che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, in contrasto con il principio secondo cui sono incompatibili con il diritto dell’Unione le normative o prassi processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale, che prevedano una privazione, anche temporanea, della libertà del giudice nazionale (di ultimo grado e non) di effettuare il rinvio pregiudiziale, con l’effetto di usurpare la competenza esclusiva della [Corte] nella corretta e vincolante interpretazione del diritto comunitario, di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento del)l’eventuale contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto dell’Unione e di pregiudicare la uniforme applicazione e la effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione.
3)
Se i principi dichiarati dalla [Corte] con le sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C‑333/18[, EU:C:2019:675]; 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13[, EU:C:2016:199]; 4 luglio 2013, Fastweb, C‑100/12[, EU:C:2013:448], in relazione agli articoli 1, paragrafi 1 e 3, e 2, paragrafo 1, della direttiva [89/665], modificata dalla direttiva [2007/66], siano applicabili nella fattispecie che è oggetto del procedimento principale, in cui, contestate dall’impresa concorrente l’esclusione da una procedura di gara di appalto e l’aggiudicazione ad altra impresa, il Consiglio di Stato esamini nel merito il solo motivo di ricorso con cui l’impresa esclusa contesti il punteggio inferiore alla “soglia di sbarramento” attribuito alla propria offerta tecnica e, esaminando prioritariamente i ricorsi incidentali dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa aggiudicataria, li accolga dichiarando inammissibili (e ometta di esaminare nel merito) gli altri motivi del ricorso principale che contestino l’esito della gara per altre ragioni (per indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte nel disciplinare di gara, mancata motivazione dei voti assegnati, illegittima nomina e composizione della commissione di gara), in applicazione di una prassi giurisprudenziale nazionale secondo la quale l’impresa che sia stata esclusa da una gara di appalto non sarebbe legittimata a proporre censure miranti a contestare l’aggiudicazione all’impresa concorrente, anche mediante la caducazione della procedura di gara, dovendosi valutare se sia compatibile con il diritto dell’Unione l’effetto di precludere all’impresa il diritto di sottoporre all’esame del giudice ogni ragione di contestazione dell’esito della gara, in una situazione in cui la sua esclusione non sia stata definitivamente accertata e in cui ciascun concorrente può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere alla scelta di un’offerta regolare e all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, alla quale ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare».
Domanda di procedimento accelerato e procedimento dinanzi alla Corte
35
Nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, la Corte suprema di cassazione ha chiesto che il presente rinvio pregiudiziale fosse sottoposto al procedimento accelerato ai sensi dell’articolo 105 del regolamento di procedura della Corte, adducendo, in sostanza, che la controversia oggetto del procedimento principale solleva gravi incertezze su questioni fondamentali di rilievo costituzionale nazionale, che in Italia sono pendenti numerose controversie simili e che la controversia oggetto del procedimento principale rientra nell’ambito dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, di cui sottolinea l’importanza nel diritto dell’Unione.
36
L’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura prevede che, su domanda del giudice del rinvio o, in via eccezionale, d’ufficio, quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, può decidere di sottoporre un rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato.
37
Occorre ricordare, a tal proposito, che un siffatto procedimento accelerato costituisce uno strumento procedurale destinato a rispondere a una situazione di urgenza straordinaria [sentenza del 15 luglio 2021, Commissione/Polonia (Regime disciplinare dei giudici), C‑791/19, EU:C:2021:596, punto 32 e giurisprudenza ivi citata].
38
Nel caso di specie, il 21 ottobre 2020, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, ha deciso di respingere la domanda del giudice del rinvio di cui al punto 35 della presente sentenza.
39
Infatti, la circostanza che la causa verta su un aspetto importante dell’organizzazione giudiziaria dello Stato membro interessato non costituisce, di per sé, una ragione che determini un’urgenza straordinaria, necessaria per giustificare un trattamento con procedimento accelerato. Lo stesso vale per la circostanza che un numero rilevante di soggetti o di rapporti giuridici sia potenzialmente interessato dalle questioni sollevate (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Corte del 18 settembre 2018, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service, C‑402/18, non pubblicata, EU:C:2018:762, punto 15) o, ancora, che la controversia oggetto del procedimento principale riguardi il settore dell’aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Corte del 13 novembre 2014, Star Storage, C‑439/14, non pubblicata, EU:C:2014:2479, punti da 10 a 15).
40
Ciò posto, tenuto conto della natura e dell’importanza delle questioni sollevate, il presidente della Corte ha disposto che la presente causa venisse decisa in via prioritaria, conformemente all’articolo 53, paragrafo 3, del regolamento di procedura.
41
Inoltre, il governo italiano, in applicazione dell’articolo 16, terzo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, ha chiesto alla Corte di riunirsi in Grande Sezione.
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
42
In via preliminare, occorre ricordare che, conformemente a una costante giurisprudenza, nell’ambito della procedura di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte, istituita all’articolo 267 TFUE, quest’ultima è tenuta a fornire al giudice nazionale una risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia di cui è investito. In tale prospettiva, spetta alla Corte, se necessario, riformulare le questioni che le sono sottoposte (sentenza del 15 luglio 2021, The Department for Communities in Northern Ireland, C‑709/20, EU:C:2021:602, punto 61 e la giurisprudenza ivi citata).
43
La prima questione riguarda la tutela giurisdizionale effettiva dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione. Essa mira, in sostanza, a chiarire se tale tutela sia pregiudicata qualora l’organo giurisdizionale supremo di uno Stato membro non sia competente ad annullare una sentenza pronunciata in violazione del diritto dell’Unione dal supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro.
44
Orbene, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 59 delle sue conclusioni, l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, e l’articolo 267 TFUE, menzionati nella prima questione, non sono rilevanti a tal fine.
45
A tal proposito, si deve osservare, da un lato, che l’articolo 2 TFUE riguarda la ripartizione, tra l’Unione e i suoi Stati membri, della competenza a legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti. Le norme enunciate in materia ai paragrafi 1 e 2 di tale articolo sono estranee alla questione di giurisdizione sollevata dal giudice del rinvio.
46
Per quanto riguarda, dall’altro lato, l’articolo 267 TFUE, occorre ricordare che esso fa parte di un sistema destinato a garantire il controllo giurisdizionale del rispetto del diritto dell’Unione, controllo che è garantito, come risulta dall’articolo 19, paragrafo 1, TUE, non solo dalla Corte, ma anche dai giudici degli Stati membri (v., in tal senso, sentenze del 13 marzo 2018, European Union Copper Task Force/Commissione, C‑384/16 P, EU:C:2018:176, punto 112, e del 25 febbraio 2021, VodafoneZiggo Group/Commissione, C‑689/19 P, EU:C:2021:142, punto 143). Nell’ambito di tale sistema, il procedimento istituito dall’articolo 267 TFUE costituisce uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, per mezzo del quale la prima fornisce ai secondi gli elementi d’interpretazione del diritto dell’Unione che sono per loro necessari per risolvere la controversia che sono chiamati a dirimere (sentenza del 5 luglio 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, punto 16 e giurisprudenza ivi citata). Orbene, la problematica sollevata dal giudice del rinvio nella sua prima questione – che, come risulta dal punto 43 della presente sentenza, consiste nel chiarire in che misura, per garantire la tutela giurisdizionale effettiva richiesta dal diritto dell’Unione, l’organo giurisdizionale supremo nazionale debba essere riconosciuto competente ad esercitare un controllo giurisdizionale sulle sentenze pronunciate dal supremo organo della giustizia amministrativa nazionale – non è, di per sé, correlata con tale meccanismo di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituito dall’articolo 267 TFUE.
47
Pertanto, la prima questione deve essere riformulata escludendo dal suo oggetto l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, e l’articolo 267 TFUE.
48
Peraltro, laddove il giudice del rinvio fa riferimento, nella sua prima questione, al diritto a un ricorso effettivo sancito all’articolo 47 della Carta, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 51, paragrafo 1, di quest’ultima, la stessa si applica agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione.
49
A tal proposito, occorre rilevare che nel settore dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, oggetto del procedimento principale, l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 sancisce l’obbligo per gli Stati membri di prevedere ricorsi efficaci. Ne consegue, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 67 delle sue conclusioni, che, in tale settore, il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta, è pertinente, in particolare, quando gli Stati membri stabiliscono, conformemente a tale obbligo, le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali che assicurano la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punto 128 e giurisprudenza ivi citata).
50
Pertanto, la prima questione deve essere riformulata anche includendo nel suo oggetto l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, il quale deve essere letto alla luce dell’articolo 47 della Carta.
51
Dalle considerazioni sin qui svolte risulta che la prima questione deve essere intesa come diretta a stabilire se l’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro.
52
Occorre innanzitutto ricordare, a tal riguardo, che, in base al principio del primato del diritto dell’Unione, è inammissibile che norme di diritto interno, quand’anche di rango costituzionale, pregiudichino l’unità e l’efficacia del diritto dell’Unione [sentenza del 22 giugno 2021, Latvijas Republikas Saeima (Punti di penalità), C‑439/19, EU:C:2021:504, punto 135 e giurisprudenza ivi citata].
53
Gli effetti derivanti da tale principio si impongono a tutti gli organi di uno Stato membro, senza che, in particolare, le disposizioni interne relative alla ripartizione delle competenze giurisdizionali, ivi comprese quelle di rango costituzionale, possano opporvisi (sentenza del 18 maggio 2021, Asociaţia Forumul Judecătorilor din România e a., C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 e C‑397/19, EU:C:2021:393, punto 245 e giurisprudenza ivi citata).
54
Di conseguenza, in caso di accertata violazione di una disposizione del diritto dell’Unione che pone a carico degli Stati membri un obbligo di risultato chiaro e preciso, i giudici nazionali devono disapplicare, se necessario, le disposizioni di diritto interno che comportano tale violazione, quand’anche tali disposizioni abbiano natura costituzionale (v., in tal senso, sentenza del 18 maggio 2021, Asociaţia Forumul Judecătorilor din România e a., C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 e C‑397/19, EU:C:2021:393, punti 250 e 251, e giurisprudenza ivi citata). Qualora l’incompatibilità di una disposizione di diritto interno con il diritto dell’Unione tragga origine, più specificamente, nell’interpretazione di tale disposizione accolta da un giudice dello Stato membro interessato, occorre discostarsi da tale giurisprudenza (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).
55
Occorre pertanto esaminare se una limitazione della possibilità di ricorrere in cassazione avverso le sentenze dell’organo supremo della giustizia amministrativa di uno Stato membro, quale risulta nel caso di specie dall’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, secondo l’interpretazione risultante dalla sentenza n. 6/2018, sia in contrasto con i requisiti di una tutela giurisdizionale effettiva imposti dal diritto dell’Unione e quindi con l’unità e l’efficacia di tale diritto.
56
Per quanto riguarda tali requisiti, occorre ricordare che l’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE obbliga gli Stati membri a stabilire i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione, il rispetto del loro diritto a una tutela giurisdizionale effettiva (sentenza del 26 marzo 2020, Miasto Łowicz e Prokurator Generalny, C‑558/18 e C‑563/18, EU:C:2020:234, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
57
Il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, cui fa riferimento dunque tale disposizione, costituisce un principio generale del diritto dell’Unione derivante dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito agli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e che è attualmente affermato all’articolo 47 della Carta [v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2021, Commissione/Polonia (Regime disciplinare dei giudici), C‑791/19, EU:C:2021:596, punto 52 e giurisprudenza ivi citata].
58
Ciò premesso, fatta salva l’esistenza di norme dell’Unione in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro, in forza del principio dell’autonomia procedurale, stabilire le modalità processuali dei rimedi giurisdizionali di cui al punto 56 della presente sentenza, a condizione, tuttavia, che tali modalità, nelle situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione, non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’Unione (principio di effettività) (v., in tal senso, sentenza del 10 marzo 2021, Konsul Rzeczypospolitej Polskiej w N., C‑949/19, EU:C:2021:186, punto 43 e giurisprudenza ivi citata).
59
Il diritto dell’Unione, infatti, in linea di principio, non osta a che gli Stati membri limitino o subordinino a condizioni i motivi che possono essere dedotti nei procedimenti per cassazione, purché siano rispettati i principi di effettività e di equivalenza (sentenza del 17 marzo 2016, Bensada Benallal, C‑161/15, EU:C:2016:175, punto 27).
60
Per quanto riguarda il rispetto del principio di equivalenza, risulta, alla luce degli elementi forniti nell’ordinanza di rinvio e all’udienza dinanzi alla Corte, che l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, come interpretato nella sentenza n. 6/2018, limita, con le medesime modalità, la competenza della Corte suprema di cassazione a trattare ricorsi avverso sentenze del Consiglio di Stato, indipendentemente dal fatto che tali ricorsi siano basati su disposizioni di diritto nazionale o su disposizioni di diritto dell’Unione.
61
In tali circostanze, si deve ritenere che una siffatta norma di diritto interno non violi il principio di equivalenza.
62
Per quanto riguarda il principio di effettività, occorre ricordare che il diritto dell’Unione non produce l’effetto di obbligare gli Stati membri a istituire mezzi di ricorso diversi da quelli già contemplati dal diritto interno, a meno che, tuttavia, dalla struttura dell’ordinamento giuridico nazionale in questione risulti che non esiste alcun rimedio giurisdizionale che permetta, anche solo in via incidentale, di garantire il rispetto dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, o che l’unico modo per poter adire un giudice da parte di un singolo sia quello di commettere violazioni del diritto (v, in tal senso, sentenza del 14 maggio 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU e C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punto 143 e giurisprudenza ivi citata).
63
Nel caso di specie, sebbene spetti al giudice del rinvio verificare se nell’ordinamento giuridico italiano esista, in linea di principio, un siffatto rimedio giurisdizionale nel settore dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, nessun elemento menzionato nella domanda di pronuncia pregiudiziale o nelle osservazioni presentate alla Corte induce a ritenere a priori che il diritto processuale italiano abbia, di per sé, l’effetto di rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, in tale settore del diritto amministrativo, dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione.
64
In una situazione caratterizzata dall’esistenza di un tale rimedio giurisdizionale che consente di garantire il rispetto dei diritti che i singoli traggono dal diritto dell’Unione è perfettamente ammissibile, sotto il profilo di tale diritto, come risulta dalla giurisprudenza citata al punto 62 della presente sentenza, che lo Stato membro interessato conferisca al supremo organo della giustizia ammnistrativa di detto Stato la competenza a pronunciarsi in ultima istanza, tanto in fatto quanto in diritto, sulla controversia di cui trattasi e di impedire, di conseguenza, che quest’ultima possa ancora essere esaminata nel merito nell’ambito di un ricorso per cassazione dinanzi all’organo giurisdizionale supremo dello stesso Stato.
65
Ne consegue che, a condizione che sia accertata l’esistenza di un rimedio giurisdizionale come quello descritto nel punto precedente, una norma di diritto interno quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, nell’interpretazione che dello stesso ha dato la sentenza n. 6/2018, non pregiudica neppure il principio di effettività e non rivela alcun elemento da cui risulti la violazione dell’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE.
66
Tale conclusione non può essere rimessa in discussione alla luce dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE, che obbliga gli Stati membri ad adottare ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione. Infatti, per quanto riguarda il sistema dei rimedi giurisdizionali necessari per assicurare un controllo giurisdizionale effettivo nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE non può essere interpretato nel senso che esso obbliga gli Stati membri ad istituire nuovi rimedi giurisdizionali, obbligo che non è imposto loro dall’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE.
67
Nel settore particolare dell’aggiudicazione di appalti pubblici, neppure l’articolo 1 della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47, primo comma, della Carta, osta a detta conclusione.
68
Dall’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 risulta che, secondo le condizioni previste agli articoli da 2 a 2 septies di quest’ultima, la decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice in una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva 2014/23 deve poter essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile al fine di contestare la conformità di tale decisione al diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o alle norme nazionali che recepiscono tale diritto. Detto articolo 1 precisa, inoltre, al paragrafo 3, che tali ricorsi devono essere accessibili, quanto meno, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
69
Dal momento che i singoli hanno accesso, nel settore interessato, a un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge, ai sensi dell’articolo 47, secondo comma, della Carta – circostanza che sembra ricorrere, fatta salva la verifica del giudice del rinvio, nell’ordinamento giuridico italiano – una norma di diritto nazionale che impedisce che le valutazioni di merito effettuate dal supremo organo della giustizia amministrativa possano ancora essere esaminate dall’organo giurisdizionale supremo non può essere considerata una limitazione, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, del diritto di ricorrere a un giudice imparziale sancito all’articolo 47 della stessa.
70
Ciò premesso, occorre ricordare che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, la ricevibilità dei ricorsi di cui all’articolo 1 della direttiva 89/665 non può essere subordinata alla condizione che il ricorrente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice, in caso di accoglimento del ricorso, sarà indotta a ripetere la procedura di aggiudicazione di appalto pubblico. L’esistenza di una tale possibilità deve essere considerata sufficiente a tal proposito (v., in tal senso, sentenza del 5 settembre 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, punto 29).
71
Ne consegue che, in un caso, come quello di cui al procedimento principale, in cui la Randstad, in qualità di offerente escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, ha proposto dinanzi al giudice amministrativo un ricorso di primo grado fondato su motivi intesi a dimostrare l’irregolarità di tale procedura, detto ricorso doveva essere esaminato nel merito.
72
Per quanto riguarda gli offerenti esclusi dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’articolo 2 bis della direttiva 89/665 precisa che essi non sono più considerati interessati e non devono quindi ricevere comunicazione della decisione di aggiudicazione se la loro esclusione è divenuta definitiva. Per contro, qualora tali offerenti non siano ancora stati definitivamente esclusi, la decisione di aggiudicazione, accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e da un’indicazione del termine sospensivo della conclusione del contratto in seguito a tale decisione, deve essere loro comunicata. Dal combinato disposto dei paragrafi 1 e 2 di tale articolo risulta che il rispetto di tali condizioni minime mira a consentire loro di proporre un ricorso efficace avverso detta decisione.
73
Ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della direttiva 89/665, l’esclusione di un offerente è definitiva se gli è stata comunicata ed è stata «ritenuta legittima» da un «organo di ricorso indipendente» o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso. Tale direttiva, che mira a garantire il pieno rispetto del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, punto 45), deve essere interpretata alla luce dell’articolo 47, secondo comma, della Carta. In tali circostanze, l’espressione «organo di ricorso indipendente», ai sensi di detto articolo 2 bis, deve essere intesa, al fine di stabilire se l’esclusione di un offerente sia divenuta definitiva, come riferita a un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge, ai sensi dell’articolo 47 della Carta.
74
Il carattere non ancora definitivo della decisione di esclusione determina quindi, per tali offerenti, la legittimazione ad agire contro la decisione di aggiudicazione, legittimazione che non può essere svilita da altri elementi, non rilevanti, quali la classificazione dell’offerta dell’offerente escluso o il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto (v., in tal senso, in particolare, sentenze dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 57 e 58, nonché del 5 settembre 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, punti da 29 a 32).
75
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, decidendo che l’organo di ricorso indipendente adito in primo grado, ossia il Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta, avrebbe dovuto dichiarare irricevibili i motivi diretti a contestare la decisione di aggiudicazione, sulla base del rilievo che la Randstad era stata esclusa dalla procedura, ha violato la suddetta norma, prevista dal legislatore dell’Unione e richiamata nella giurisprudenza della Corte, secondo la quale solo l’esclusione definitiva, ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della direttiva 89/665, può avere l’effetto di privare un offerente della sua legittimazione ad agire contro la decisione di aggiudicazione.
76
A tal proposito, per quanto riguarda i fatti di cui al procedimento principale, occorre rilevare che dal fascicolo di cui dispone la Corte risulta che, sia nel momento in cui la Randstad ha proposto il suo ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta, sia nel momento in cui quest’ultimo ha statuito, la decisione della commissione di gara di escluderla dalla procedura non era ancora stata ritenuta legittima da quest’ultimo giudice o da qualsiasi altro organo di ricorso indipendente.
77
Risulta pertanto che la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta da parte del Consiglio di Stato, che ha dichiarato irricevibile la parte del ricorso della Randstad con cui quest’ultima contestava l’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento Synergie-Umana, è incompatibile con il diritto a un ricorso effettivo garantito dall’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, di quest’ultima. Di conseguenza, la sentenza del Consiglio di Stato non è neppure conforme all’articolo 47, primo comma, della Carta.
78
Tuttavia, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui, fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio, il diritto processuale nazionale consente, di per sé, agli interessati di proporre un ricorso dinanzi ad un giudice indipendente e imparziale e di far valere in modo effettivo dinanzi ad esso una violazione del diritto dell’Unione nonché delle disposizioni di diritto nazionale che recepiscono quest’ultimo nell’ordinamento giuridico interno, ma in cui il supremo organo della giustizia amministrativa dello Stato membro interessato, giudice di ultima istanza, subordina indebitamente la ricevibilità di tale ricorso a condizioni che hanno l’effetto di privare tali interessati del loro diritto a un ricorso effettivo, il diritto dell’Unione non impone a tale Stato membro di prevedere, per rimediare alla violazione di tale diritto a un ricorso effettivo, la possibilità di impugnare, dinanzi all’organo giurisdizionale supremo, tali decisioni di irricevibilità adottate dal supremo giudice amministrativo, qualora il diritto nazionale di detto Stato non preveda un siffatto mezzo di impugnazione.
79
In una situazione del genere, il rimedio contro la violazione della direttiva 89/665 e dell’articolo 47, primo comma, della Carta derivante dalla giurisprudenza del supremo giudice amministrativo consiste nell’obbligo, per ogni giudice amministrativo dello Stato membro interessato, compreso lo stesso supremo giudice amministrativo, di disapplicare tale giurisprudenza non conforme al diritto dell’Unione e, in caso di inosservanza di un tale obbligo, nella possibilità per la Commissione europea di proporre un ricorso per inadempimento contro tale Stato membro.
80
I singoli che siano stati eventualmente lesi dalla violazione del loro diritto a un ricorso effettivo a causa di una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, possono inoltre far valere la responsabilità di tale Stato membro, purché siano soddisfatte le condizioni relative al carattere sufficientemente qualificato della violazione e all’esistenza di un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subìto dal soggetto leso (v., in tal senso, in particolare, sentenze del 30 settembre 2003, Köbler, C‑224/01, EU:C:2003:513, punto 59; del 24 ottobre 2018, XC e a., C‑234/17, EU:C:2018:853, punto 58, nonché del 4 marzo 2020, Telecom Italia, C‑34/19, EU:C:2020:148, punti da 67 a 69).
81
Alla luce dell’insieme delle considerazioni sin qui svolte, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro.
Sulla seconda questione
82
Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione di diritto interno che, secondo la giurisprudenza nazionale, ha per effetto che i singoli, nell’ambito di un ricorso per cassazione proposto dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di tale Stato membro avverso una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa del medesimo Stato membro, non possono contestare il fatto che quest’ultimo organo giurisdizionale di ultima istanza abbia immotivatamente omesso di adire la Corte in via pregiudiziale sebbene sussistessero incertezze riguardo alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione.
83
Orbene, dal fascicolo di cui dispone la Corte risulta che, nell’ambito del suo ricorso per cassazione, la Randstad non deduce motivi vertenti sul fatto che il Consiglio di Stato, in violazione dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, abbia omesso di sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale, circostanza che la Randstad, interrogata sul punto in udienza dinanzi alla Corte, ha confermato.
84
Ne consegue che il giudice del rinvio, nell’ambito della controversia di cui è investito, non deve venire edotto sulla questione se, alla luce degli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione, gli Stati membri siano tenuti a prevedere, nei loro ordinamenti giuridici, la possibilità di presentare ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo qualora il supremo organo della giustizia amministrativa si sia astenuto dal sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte, cosicché la risposta alla seconda questione è irrilevante ai fini della soluzione di tale controversia.
85
Pertanto, la seconda questione, non avendo alcuna attinenza con l’oggetto della controversia del procedimento principale, è irricevibile, in forza di una giurisprudenza costante (v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2021, Ministrstvo za obrambo, C‑742/19, EU:C:2021:597, punto 30 e giurisprudenza ivi citata).
Sulla terza questione
86
Alla luce della risposta fornita alla prima questione, non occorre rispondere alla terza questione.
Sulle spese
87
Nei confronti delle parti nel procedimento principale, la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
L’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro.
Lenaerts
Bay Larsen
Arabadjiev
Lycourgos
Regan
Jarukaitis
Jääskinen
Ziemele
Passer
Ilešič
Bonichot
von Danwitz
Safjan
Kumin
Wahl
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 21 dicembre 2021.
Corte Costituzionale, S. 204/2021 del 06/10/2021 depositata il 28/10/2021
Processo amministrativo – Disposizioni specifiche ai giudizi inerenti a controversie su provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture – Impugnazione degli atti – Prevista proposizione dei motivi aggiunti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
Dispositivo: non fondatezza
Sentenza 204/2021 (ECLI:IT:COST:2021:204)
Giudizio: GIUDIZIO DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE IN VIA INCIDENTALE
Presidente: CORAGGIO – Redattore: BARBERA
Udienza Pubblica del 05/10/2021; Decisione del 06/10/2021
Deposito del 28/10/2021; Pubblicazione in G. U. 03/11/2021 n. 44
Norme impugnate: Art. 120, c. 5°, dell’Allegato 1 al decreto legislativo 02/07/2010, n. 104.
Massime:
Atti decisi: ord. 107/2020
Pronuncia
SENTENZA N. 204
ANNO 2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Giancarlo CORAGGIO; Giudici : Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 5, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, nel procedimento vertente tra la Sincon srl e il Comune di Latiano e altri, con ordinanza del 2 marzo 2020, iscritta al n. 107 del registro ordinanze 2020 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 37, prima serie speciale, dell’anno 2020.
Visti gli atti di costituzione della Sincon srl e del Comune di Latiano, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 5 ottobre 2021 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;
uditi l’avvocato Francesco Caricato per la Sincon srl, Pietro Quinto per il Comune di Latiano, in collegamento da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del Presidente della Corte del 18 maggio 2021, e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 6 ottobre 2021.
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 2 marzo 2020 (reg. ord. n. 107 del 2020), il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 5, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) in riferimento all’art. 24 della Costituzione, nella parte in cui fa decorrere il termine per proporre motivi aggiunti, nelle controversie di cui al comma 1, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).
2.– Il giudice rimettente riferisce che gli atti di una procedura di affidamento di un appalto di servizi sono stati impugnati con un ricorso proposto ai sensi dell’art. 120 dell’Allegato 1 al d.lgs. n. 104 del 2010 (d’ora in avanti: cod. proc. amm.), a seguito della comunicazione di aggiudicazione a favore della controinteressata in data 29 maggio 2019.
Fin dal 30 maggio 2019 la ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti di gara, che è stato consentito dalla stazione appaltante solo il 15 luglio successivo.
A ciò è seguita la proposizione di motivi aggiunti al ricorso, notificati il 31 luglio 2019. Pertanto, a parere del giudice a quo, essi sarebbero irricevibili per tardività, in applicazione del denunciato art. 120, comma 5, cod. proc. amm. Ne seguirebbe la rilevanza della questione di legittimità costituzionale della norma censurata.
3.– Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il rimettente ritiene di essere vincolato ad applicare l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. nell’univoco senso espresso dalla lettera della disposizione, che riconnetterebbe la decorrenza del termine alla sola ricezione della comunicazione di aggiudicazione, inviata agli operatori concorrenti alla gara ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (d’ora in avanti: “primo” cod. contratti pubblici).
Posto che i vizi da porre a base dei motivi aggiunti, tuttavia, ben potrebbero essere conosciuti solo in data successiva a tale ricezione, in forza dell’accesso agli atti di gara, tale regime processuale sarebbe palesemente in contrasto con l’art. 24 Cost., perché, comportando che il termine per la proposizione dei motivi medesimi decorra prima della cognizione del vizio, impedirebbe “di fatto” la tutela giurisdizionale.
4.– Il giudice a quo stima poi inadeguata a risolvere il profilo di illegittimità costituzionale la soluzione interpretativa invalsa in giurisprudenza, secondo la quale, in caso di accesso agli atti di gara, il termine di trenta giorni per proporre ricorso, anche con motivi aggiunti, va incrementato di un numero di giorni pari a quelli che l’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici assegna ai fini dell’accesso.
Il rimettente dà atto che l’art. 79 appena citato è stato abrogato, e che, ad oggi, la giurisprudenza si è attestata nel senso che il rinvio operato dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. a tale disposizione vada ora indirizzato al nuovo art. 76, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), che, pur con una diversa formula letterale, assegnerebbe quindici giorni, anziché dieci, dalla comunicazione della aggiudicazione per un tempestivo accesso. Il termine per proporre motivi aggiunti potrebbe essere perciò incrementato di conseguenza.
Tale soluzione, secondo il rimettente, non è compatibile con la lettera della norma censurata, che continua a rinviare all’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici, per quanto abrogato.
Inoltre, essa comporterebbe lo slittamento anche del termine per proporre il ricorso principale, «in radicale contrasto con la previsione del rito speciale accelerato in materia di appalti pubblici».
5.– È intervenuto nel giudizio incidentale il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo la inammissibilità della questione, e, nel merito, chiedendo che essa sia dichiarata non fondata.
6.– La questione sarebbe inammissibile perché il rimettente non indica quale sia il regime «alternativo e conforme a Costituzione» rispetto a quello imposto dalla norma censurata.
Inoltre, essa sarebbe inammissibile perché il rimettente si è sottratto al dovere di interpretazione conforme, mancando di uniformarsi all’indirizzo giurisprudenziale che permette di incrementare il termine per proporre motivi aggiunti.
Il giudice a quo non avrebbe inoltre considerato la giurisprudenza secondo cui, nell’ipotesi in cui l’accesso non sia permesso tempestivamente dalla stazione appaltante, il giudice dovrà escludere che il termine per proporre motivi aggiunti decorra comunque.
7.– Le medesime considerazioni appena svolte sull’interpretazione conforme renderebbero la questione, ove ammissibile, in ogni caso non fondata.
8.– Si è costituito il Comune di Latiano, già parte del giudizio principale, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o non fondata.
Il Comune sostiene, al pari dell’Avvocatura generale, che la soluzione praticata dalla giurisprudenza respinta dal rimettente sia corretta, e superi ogni dubbio di legittimità costituzionale.
Tale indirizzo, si aggiunge, è stato di recente ribadito dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 24 giugno-2 luglio 2020, n. 12, che ha confermato come il rinvio disposto dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. all’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici vada ora riferito all’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti: “secondo” cod. contratti pubblici).
Il Comune condivide la «svalutazione del criterio letterale» a favore di una «interpretazione sistematica delle norme», e aggiunge che, nel caso di specie, si è in presenza di un mero difetto di coordinamento tra l’art. 120 cod. proc. amm. e il “secondo” cod. contratti pubblici.
9.– Si è costituita la Sincon srl, ricorrente nel giudizio principale, chiedendo che la questione sia accolta.
La parte premette di avere notificato il ricorso principale il 27 giugno 2019, quando ancora non era stata posta in grado di percepire la sussistenza dei vizi poi dedotti con motivi aggiunti, posto che la istanza di accesso del 30 maggio precedente non era stata ancora soddisfatta.
A parere della Sincon srl, i motivi aggiunti notificati il 31 luglio 2019 sarebbero tempestivi, perché intervenuti nel termine di trenta giorni dalla conoscenza degli atti, conseguita il 15 luglio precedente. La parte aggiunge che non vi sarebbero motivi per derogare al principio generale che fa decorrere il termine dalla conoscenza del vizio, ottenuta a seguito di accesso.
Tuttavia, ove si intendesse aderire alla ricostruzione ermeneutica fatta propria dal giudice a quo, e quindi si ritenesse che il termine di decadenza per proporre motivi aggiunti decorra dalla comunicazione dell’aggiudicazione, la questione di legittimità costituzionale sarebbe da accogliere, perché tale interpretazione lederebbe il diritto di difesa.
10.– Nell’imminenza dell’udienza pubblica, la Sincon srl ha depositato memoria, insistendo sulle conclusioni già formulate. Nel caso di specie, i motivi aggiunti proposti nel processo principale sarebbero tempestivi, in quanto la conoscenza dei vizi con essi dedotti sarebbe stata raggiunta solo a seguito di accesso agli atti, ai sensi dell’art. 52, comma 2, del “secondo” cod. contratti pubblici.
Considerato in diritto
1.– Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato, con ordinanza del 2 marzo 2020 (reg. ord. n. 107 del 2020), questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 5, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) in riferimento all’art. 24 della Costituzione, nella parte in cui fa decorrere il termine per proporre motivi aggiunti, nelle controversie di cui al comma 1, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).
Il rimettente giudica della legittimità di una procedura di affidamento di appalto pubblico di servizi, nella quale è controversa la tempestività della proposizione di motivi aggiunti al ricorso.
Questi ultimi, infatti, sono stati notificati il 31 luglio 2019, a seguito di accesso agli atti di gara conseguito il 15 luglio precedente. Tuttavia, la comunicazione dell’aggiudicazione (disciplinata ora, a seguito dell’abrogazione dell’indicato art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 – d’ora in avanti: “primo” cod. contratti pubblici – dall’art. 76 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Codice dei contratti pubblici») era pervenuta alla parte ricorrente nel processo principale fin dal 29 maggio 2019, sicché, assumendo tale ultima data a dies a quo per computare il termine di decadenza per proporre i motivi aggiunti, sarebbe palese la tardività di questi ultimi e la conseguente irricevibilità del ricorso che li contiene.
Il giudice a quo muove da tale presupposto interpretativo, che reputa imposto dal chiaro tenore letterale della disposizione censurata, e ne denuncia gli esiti come difformi dalle garanzie del diritto di difesa assicurate dall’art. 24 Cost. Infatti, il termine di decadenza per proporre motivi aggiunti decorrerebbe da una data nella quale la parte ricorrente ben potrebbe ignorare i vizi che affliggono la procedura di gara, e la cui conoscenza potrebbe seguire non già alla mera comunicazione dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente, ma alla visione degli atti del procedimento, per effetto dell’istanza di accesso.
2.– L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità della questione per «mancata compiuta individuazione del petitum», ovvero perché il rimettente non avrebbe indicato quale soluzione compatibile con la Costituzione questa Corte dovrebbe adottare, al fine di superare il prospettato vizio di illegittimità costituzionale.
L’eccezione non è fondata.
Questa Corte ha già affermato che «l’ordinanza di rimessione delle questioni di legittimità costituzionale non necessariamente deve concludersi con un dispositivo recante altresì un petitum, essendo sufficiente che dal tenore complessivo della motivazione emerga[no] con chiarezza il contenuto ed il verso delle censure» (sentenze n. 150 e n. 123 del 2021).
Nel caso di specie, il tenore dell’ordinanza di rimessione rende esplicito che il giudice a quo ravvisa una soluzione al dubbio di legittimità costituzionale nel regime generale di proposizione dei motivi aggiunti regolato dall’art. 43 dell’Allegato 1 al d.lgs. n. 104 del 2010 (d’ora in avanti: cod. proc. amm.), per il quale il termine non può che decorrere da quando chi abbia interesse al ricorso sia stato posto nelle condizioni di percepire il vizio, suscettibile di essere reso oggetto del motivo aggiunto.
3.– L’Avvocatura ha altresì eccepito l’inammissibilità della questione, perché il giudice rimettente avrebbe omesso ogni tentativo di interpretazione costituzionalmente conforme.
Ciò sarebbe particolarmente grave, secondo l’interveniente, alla luce della giurisprudenza amministrativa maturata sul censurato art. 120, comma 5, cod. proc. amm., che avrebbe già offerto una lettura della disposizione tale da renderla del tutto conforme all’art. 24 Cost.
La giurisprudenza, per la sua parte largamente maggioritaria, aveva infatti già precisato, al tempo in cui è stata adottata l’ordinanza di rimessione, che il rinvio contenuto nella norma censurata all’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici va ora riferito al vigente art. 76 del “secondo” cod. contratti pubblici, che disciplina l’analogo istituto delle informazioni da comunicare a candidati e offerenti nella gara pubblica. Si era aggiunto che, per effetto di tale rinvio, il termine di trenta giorni per proporre il ricorso è suscettibile di essere incrementato (cosiddetta dilazione temporale) con riferimento agli ulteriori quindici giorni che l’art. 76, comma 2, prima parte, del “secondo” cod. contratti pubblici prevede ai fini dell’accesso agli atti di gara, e che, in ogni caso, per le ipotesi in cui l’amministrazione non permetta l’accesso, o lo procrastini indebitamente, il termine decorre solo da quando l’interessato abbia conosciuto gli atti della procedura.
Il giudice rimettente si è mostrato consapevole dell’indirizzo ermeneutico appena rammentato, ma ha dichiarato di ritenerlo precluso all’interprete dalla univoca formulazione letterale dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., la quale imporrebbe di computare la decorrenza del termine per proporre motivi aggiunti dalla comunicazione dell’aggiudicazione, senza alcun correttivo che permetta in ogni caso al ricorrente di godere pienamente del termine assegnato dal legislatore, ove il profilo di illegittimità non potesse essere colto sulla base del solo provvedimento di aggiudicazione.
Questa Corte ha ripetutamente affermato, a tale proposito, che «l’effettivo esperimento del tentativo di una interpretazione costituzionalmente orientata – ancorché risolto dal giudice a quo con esito negativo per l’ostacolo ravvisato nella lettera della disposizione denunciata – consente di superare il vaglio di ammissibilità della questione incidentale sollevata. La correttezza o meno dell’esegesi presupposta dal rimettente – e, più in particolare, la superabilità o non superabilità degli ostacoli addotti a un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata – attiene invece al merito, e cioè alla successiva verifica di fondatezza della questione stessa» (sentenza n. 189 del 2019; in tal senso, sentenze n. 172 del 2021, n. 262 e n. 221 del 2015).
Pertanto, alla luce della motivazione offerta dal rimettente per contrapporsi all’interpretazione costituzionalmente orientata, pur predominante in giurisprudenza, la questione è ammissibile.
4.– Nel merito, essa non è fondata.
Anzitutto, va osservato che non sussiste alcuno degli ostacoli ravvisati dal giudice a quo, quanto alla praticabilità della interpretazione adeguatrice da ultimo sposata dalla menzionata Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
4.1.– Il giudice a quo ritiene, in primo luogo, che il rinvio operato dalla norma censurata alla comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici, ai fini della decorrenza del termine per proporre motivi aggiunti, non permetta di postergare in nessun caso il dies a quo, neppure per l’ipotesi di accesso agli atti di gara, né di adottare soluzioni correttive che garantiscano l’esercizio del diritto di difesa, nonostante simile decorrenza.
Viene così ravvisato un impedimento letterale che si frapporrebbe all’interpretazione invalsa in giurisprudenza durante la vigenza dell’art. 79 appena citato, e che è stata poi riproposta con riferimento al sopravvenuto art. 76 del “secondo” cod. contratti pubblici.
Tuttavia, il rimettente non considera che entrambe le disposizioni appena ricordate disciplinano non solo l’informazione attinente alla aggiudicazione, ma anche quelle successive che l’amministrazione è tenuta a rendere disponibili, ovvero a comunicare, a seguito di richiesta di accesso agli atti (art. 79, comma 5-quater, del “primo” cod. contratti pubblici; art. 76, comma 2, del “secondo” cod. contratti pubblici). Fermo restando, perciò, che l’inizio del termine per proporre il ricorso coincide (in questo caso e salve le altre ipotesi individuate dalla giurisprudenza amministrativa) con la data della comunicazione della aggiudicazione, è proprio il rinvio al testo integrale (e dunque comprensivo dell’attività conseguente alla richiesta di accesso) dell’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici (ed ora a quello del sopravvenuto art. 76 del “secondo” cod. contratti pubblici) a ricondurre nel cerchio delle interpretazioni compatibili con la lettera della legge, secondo il contesto logico-giuridico al quale pertiene la norma, la lettura che impone una dilazione temporale, correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici (e, in precedenza, ai dieci giorni indicati invece dall’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici).
4.2.– Il rimettente, in secondo luogo, osserva che il censurato art. 120, comma 5, cod. proc. amm. continua a rinviare all’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici, pur dopo l’abrogazione di esso ad opera dell’art. 217, comma 1, lettera e), del “secondo” cod. contratti pubblici. Il giudice a quo ricava da ciò un ulteriore elemento letterale sfavorevole all’applicabilità alla fattispecie del sopraggiunto art. 76 del “secondo” cod. contratti pubblici, sulla quale ormai si fonda l’interpretazione adeguatrice accolta dalla giurisprudenza amministrativa.
Tuttavia, tale argomento è inidoneo a sorreggere una simile conclusione. L’abrogazione dell’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici, e la perdurante vigenza dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. censurato, infatti, pone un dubbio ermeneutico concernente la natura formale o materiale del rinvio disposto dalla disposizione censurata, e, nel caso in cui l’interprete si orienti per il carattere formale, un ulteriore profilo concernente l’individuazione, ove possibile, della norma eventualmente divenuta applicabile in luogo di quella abrogata, e delle forme e dei limiti entro i quali il rinvio può continuare ad operare. Si tratta, vale a dire, di tappe di un percorso integralmente riconducibile alla sfera propria dell’interpretazione, ovvero di un’attività tipica del giudice. Rispetto ad esso la lettera della legge, per la parte in cui dispone un rinvio ad una disposizione successivamente abrogata, non è un ostacolo, ma al contrario il punto di partenza che onera l’interprete del compito di assegnare alla norma il significato che essa acquisisce, a seguito dell’abrogazione della disposizione oggetto di rinvio.
4.3.– Infine, il rimettente sostiene che l’interpretazione intesa a individuare nel sopraggiunto art. 76 del “secondo” cod. contratti pubblici l’oggetto del rinvio contenuto nell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. sarebbe del tutto eccentrica, perché comporterebbe che il termine per proporre non solo i motivi aggiunti, ma anche il ricorso principale decorra non già dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ma «solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura» a seguito di richiesta di accesso.
Il rimettente ritiene tale effetto, che sarebbe «in radicale contrasto con la previsione del rito speciale accelerato in materia di appalti pubblici», una conseguenza necessitata del presupposto secondo il quale la norma censurata dispone ora un rinvio all’art. 76, comma 2, del “secondo” cod. contratti pubblici, che disciplina le comunicazioni rese dall’amministrazione a seguito di istanza di accesso.
Tale convincimento non è però condivisibile, perché non vi è alcuna ragione per ritenere che la norma censurata contenga ora un rinvio solo a tale porzione dell’art. 76 del “secondo” cod. contratti pubblici, e non anche al comma 1 dello stesso articolo, che continua a disciplinare la comunicazione dell’aggiudicazione.
Ne consegue che il testo dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. è compatibile con un’interpretazione, come quella da ultimo seguita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo la quale il dies a quo per proporre il ricorso principale ed i motivi aggiunti decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione (salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura, ed estranee al presente incidente di legittimità costituzionale), fermo il già descritto meccanismo di dilazione temporale per denunciare i vizi che emergano a seguito dell’accesso agli atti di gara.
5.– Una volta appurato che non vi è alcun impedimento letterale o logico ad adottare l’interpretazione della norma censurata propugnata dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, avvallata dalla Adunanza plenaria, resta da verificare se essa sia tale da assicurare la conformità della disposizione all’art. 24 Cost.
Questa Corte osserva, in via preliminare, che senza dubbio sarebbe contrario alle garanzie proprie del diritto di difesa un assetto che imponga alla parte lesa dal provvedimento di aggiudicazione di proporre un ricorso recante motivi aggiunti prima che essa sia stata posta nelle condizioni di percepire il vizio che si intende denunciare, o comunque quando non le sia stato assicurato, a tal fine, l’intero termine di trenta giorni previsto dalla legge, e non le possa essere mosso alcun addebito di colpevole inerzia, o comunque di negligenza.
L’istituto stesso dei motivi aggiunti, infatti, è finalizzato, per quanto qui rileva, a permettere l’introduzione in giudizio di profili di illegittimità dell’atto impugnato che non era stato possibile percepire innanzi, sulla base della sola cognizione del provvedimento lesivo.
Perciò, prevedere che il termine di decadenza per proporre i motivi aggiunti maturi, nonostante il vizio non fosse conoscibile mediante l’impiego della ordinaria diligenza, comporterebbe una arbitraria e irragionevole compressione del diritto di agire (ex plurimis, sentenze n. 271 del 2019 e n. 94 del 2017).
Oltretutto, nella materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi o forniture soggetti al diritto dell’Unione europea, una tale previsione sarebbe anche in contrasto con quest’ultimo, che invece esige che il termine per proporre ricorso decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della illegittimità che intende denunciare (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 28 gennaio 2010, in causa C-406/08, Uniplex, UK, Ltd, e ordinanza 14 febbraio 2019, in causa C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco S.C.S. Impresa sociale Onlus), formulando così una regola che, in tale settore, concerne sia il ricorso principale, sia la proposizione di motivi aggiunti.
Perciò, sono compatibili con l’art. 24 Cost., oltre che con il diritto dell’Unione europea, ove applicabile, quelle sole interpretazioni del quadro normativo per effetto delle quali la parte ricorrente disponga di un termine non inferiore a trenta giorni per agire in giudizio, e comunque per proporre motivi aggiunti, tenuto conto della data in cui essa ha preso conoscenza, o avrebbe potuto prendere conoscenza usando l’ordinaria diligenza, dei profili di illegittimità oggetto dell’impugnativa. Si tratta, infatti, del termine discrezionalmente scelto dal legislatore per la proposizione sia del ricorso principale, sia dei motivi aggiunti, per i quali ultimi non è stabilita normativamente alcuna dimidiazione di esso.
6.– L’interpretazione respinta dal rimettente, ma avallata da ultimo dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, rientra nel novero appena descritto delle letture costituzionalmente orientate del censurato art. 120, comma 5, cod. proc. amm.
Difatti, essa assicura, mediante il meccanismo della cosiddetta dilazione temporale per i casi di accesso tempestivamente soddisfatto dall’amministrazione, che il termine per proporre i motivi aggiunti, pur decorrendo, per l’ipotesi prevista dalla disposizione censurata, dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione, sia ugualmente pieno.
Parimenti, per il caso in cui l’amministrazione, invece, neghi l’accesso o lo procrastini con condotte dilatorie, il termine, secondo tale lettura esegetica, decorre, quanto ai vizi non percepibili innanzi, dalla data di effettiva conoscenza degli atti di gara, sicché con ciò si assicura alla parte ricorrente di poter usufruire dei trenta giorni assegnati dall’art. 120 cod. proc. amm. per articolare le proprie censure in giudizio.
7.– La configurabilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata, che supera il profilo di illegittimità costituzionale denunciato, e che peraltro è già dominante in giurisprudenza, rende non fondata la questione sollevata dal rimettente.
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 5, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), sollevata, in riferimento all’art. 24 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 ottobre 2021.
5.1 – Quanto al sopraindicato primo motivo di appello, considera il Collegio che il diritto di accesso è stato azionato dall’impresa appellante, che aveva partecipato alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. codice dei contratti pubblici) quale strumento necessario al fine di rilevare l’eventuale illegittimità della disposta aggiudicazione in favore di altra impresa (peraltro con una minima differenza di punteggio), e che, secondo le statuizioni della recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020, l’istanza di accesso è sufficientemente specifica nell’individuare gli elementi “univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità”, evidenziando la stretta necessità di accedere ai documenti oggetto della medesima istanza ai fini della eventuale tutela in giudizio, anche in considerazione del fatto che -Omissis- , a differenza delle fattispecie esaminate dalla giurisprudenza richiamata nella sentenza appellata, non ha avuto alcun accesso, neanche parziale, all’offerta tecnica vincitrice, e che quindi la richiedente è nell’impossibilità di comprendere e verificare se il prodotto offerto dalla controinteressata possedesse realmente le caratteristiche essenziali richieste dalla lex specialis di gara ai fini dell’ammissione alla gara e dell’attribuzione dei punteggi relativi alla valutazione dell’offerta tecnica, e se i punteggi attribuiti dalla commissione a tale riguardo fossero corretti.
5.1.1 – In particolare, secondo la citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.
Infatti, prosegue l’Adunanza Plenaria, non si può escludere che “… il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria (…) Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.]”. Quindi, secondo la citata Adunanza Plenaria “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.
5.1.2 – Pertanto, secondo l’indicato indirizzo giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria, non è lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio, come invece affermato dalla sentenza appellata, ancor più laddove, come nella presente fattispecie, l’intera offerta tecnica sia stata sottratta all’accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.
5.1.3 – Viene altresì in rilievo la successiva decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 19 del 25 settembre 2020, secondo cui l’istituto dell’accesso documentale è “costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo”;
In tale quadro, “La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”;
Al contrario, prosegue la citata decisione, “La corrispondenza e il collegamento fondano, invece, l’interesse legittimante, che scaturisce dalla sussistenza, concreta e attuale, di una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata (in ipotesi suscettibile di sfociare in un’azione di accertamento), che renda la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva”.
In ogni caso, conclude la medesima decisione, per quanto d’interesse ai fini della presente decisione, “Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.
5.1.4 – Le precedenti statuizioni attengono, considera altresì il Collegio, ad un percorso normativo che colloca il citato art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 , concernente l’accesso agli atti di gara in materia di appalti, nell’alveo del più generale accesso ai documenti del procedimento ammnistrativo disciplinato dagli artt. 22 ss. della legge n. 241/1990, espressamente richiamato, con tutti i connessi requisiti di legittimazione legati alla presenza un interesse differenziato, attuale e concreto, ma anche, quale possibile anello di congiunzione unitamente al diritto di accesso alle informazioni ambientali, nel nuovo quadro sistematico e secondo le ulteriori finalità del c.d. accesso civico, disciplinato dagli artt. 5 e 5 bis del D.lgs. n. 33/2013 come modificato dall’art. 6, comma 2, del D.lgs. n. 97/2016, in materia di semplificazione, pubblicità e trasparenza e di prevenzione della corruzione, di poco successivo al D.lgs. 18-4-2016 n. 50, c.d. Codice dei contratti pubblici, che ha anche in parte novellato.
In particolare, il c.d. codice dei contratti pubblici, che include il citato art. 53, recepisce nell’ordinamento nazionale tre direttive europee in materia di contratti pubblici (n. 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione; n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE; n. 2014/25/UE del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE). Le tre direttive europee del 2014, al contrario della legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11, non disciplinano il contenzioso, limitandosi ad un unico rinvio alla precedente direttiva n. 89/665/CEE (“direttiva ricorsi”), con il “considerando” n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE secondo cui “La direttiva prevede che determinate procedure di ricorso siano accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto. La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare tali procedure di ricorso”. Lo stesso considerando n. 122, peraltro, riconosce che “i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone o organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto.” Tali cittadini “dovrebbero pertanto avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente direttiva all’autorità o alla struttura competente.” Si afferma quindi una necessità, quella di attribuire una posizione giuridica sostanziale ad ogni operatore economico coinvolto oltreché al semplice cittadino quale contribuente, finora non trasposta in specifiche norme nazionali, ma che non può non rilevare ai fini della interpretazione delle vigenti norme nazionali che disciplinano la possibilità di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica.
La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la predisposizione di uno schema articolato in momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2 comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha modulato tale decorrenza nei termini che seguono: a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1,ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016; b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale; c) dalla proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara con conseguente dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”; d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19.01.2021 n. 575)
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