Consiglio di Stato, sez. V, 16.05.2024 n. 4349

12.1. Va premesso che, sebbene le parti costituite non abbiano contestato la statuizione del Giudice di prime cure in tema di giurisdizione, va ribadito che la controversia è ascrivibile alla cognizione del giudice amministrativo anche con riferimento alla domanda di annullamento del decreto n. 16500 del 15.12. 2022 di revoca della proroga tecnica, in ragione dei criteri generali del riparto.
La giurisprudenza amministrativa, in più occasioni, ha precisato che “a) mentre l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1), del codice del processo amministrativo (giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) riflette la costruzione c.d. bifasica tradizionale, per la quale, nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le procedure di affidamento si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione, cui segue la stipulazione del contratto che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva del rapporto, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario, la disciplina codicistica sugli appalti pubblici presenta anche una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini ‘esterni’ dell’aggiudicazione e della stipula del contratto), alla quale vanno riferite le segnalate oscillazioni interpretative dell’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1) c.p.a.; b) si deve dare seguito alla propria giurisprudenza che interpreta l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1, c.p.a., riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica, comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2018, n. 5; Cons. Stato, sez. V, n. 697 del 2019; Cass. SS.UU. n. 111 del 2023).
Nella vicenda processuale, l’atto di ritiro adottato non è fondato su presupposti riguardanti la qualità o quantità della prestazione promessa o profili riferibili ad un inadempimento contrattuale, ma vengono in questione tratti inerenti la procedura di gara e, in particolare, la fase di affidamento dell’appalto.
Ne consegue che, in tale fattispecie, sull’esercizio del potere di controllo in autotutela sugli atti di gara sussiste sempre la giurisdizione del giudice amministrativo.